Sentencia Social 814/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 773/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de autos se suplicaba del Juzgado de instancia sentencia que hiciera los siguientes pronunciamientos:

"1.Que se declare que el proceso selectivo seguido por la "GERENCIA MUNICIPAL DE CULTURA Y DEPORTES DE SANTA LUCÍA, S.A.", y por extensión el "Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana", en su obligación de tutelar la actuación de aquella, para cubrir el puesto de "Director/a General" incumplen abiertamente la DA 1ª TrEBEP y, con ello, los principios de los arts. 55 y 59 TrEBEP.

2.Que, en su consecuencia, se condene a la "GERENCIA MUNICIPAL DE CULTURA Y DEPORTES DE SANTA LUCÍA, S.A.", y por extensión el "Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana", en su obligación de tutelar la actuación de aquella,a adoptar cuantas actuaciones resulten necesarias, para que se cubra el puesto de "Director/a General"cumpliendo con lo establecido en la DA 1ª TrEBEP y,con ello, con los de los arts. 55 y 59 TrEBEP."

Consideraba el demandante que en materia de personal la entidad GERENCIA MUNICIPAL DE CULTURA Y DEPORTES DE SANTA LUCÍA, S.A. debía cumplir, entre otros, con los principios contenidos en los artículos 55 y 59 TrEBEP ( DA 1ª TrEBEP) y que las bases del proceso selectivo incurrían en los siguientes incumplimientos de dichos principios:

" a. Publicidad de las convocatorias y de sus bases:

-El anuncio de la convocatoria no se publica en el BOE(art. 15 RD364/19951).

b. Transparencia:

-Se desconoce la identidad de los miembros de la "Comisión de valoración" (Base 10.2.2). Y, por lo tanto, si cumple con el principio de paridad entre mujer y hombre ( art. 60.1 TrEBEP).

-Se utiliza un criterio de valoración carente de objetividad. No se asigna una concreta puntuación a los méritos de los candidatos. Por lo que no existe transparencia, sino en su caso absoluta arbitrariedad y, por lo tanto, imposibilidad del ulterior control judicial de la actuación de la referida"comisión de valoración"(Base 9).

-Se establece un trámite de "entrevista individual" que no solo se convierte en decisoria, sino que también carece de objetividad y, por ende de transparencia (Base 10.2.3)

c. Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección:

-Se incluye como miembro de la "Comisión de valoración" a "consejeros/as", cuando estos en realidad tienen la condición de concejales/as(cargos políticos) del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana (Base 10.2.2 con relación al art. 60 TrEBEP).

d. Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección:

-Conforme lo indicado, los miembros de la "Comisión de valoración" que tienen la condición de "consejeros/as" no pueden ser considerados independientes."

La demanda fue objeto de ampliación mediante escrito presentado el 20/03/2021, en el que por el demandante se ponía de manifiesto que el proceso selectivo impugnado había finalizado, habiendo resultando irregularmente seleccionada, por las razones que en dicho escrito detallaba, Doña Valle, suplicando por ello que:

"...teniendo por ampliada la demanda contra la candidata finalmente seleccionada, Doña Valle, pues la sentencia estimatoria que recaiga afectaría a sus intereses, se dicte en su día sentencia en los términos interesados en el escrito de demanda, y además declarando la imposibilidad de contratar a la aspirante seleccionada o, en caso de haberlo hecho, la obligación de extinguir la relación, debiendo en su caso iniciar un nuevo procedimiento selectivo con todas las garantías, y sin perjuicio del derecho de Doña Valle a ejercitar, en su caso, cuantas acciones considere."

El Juzgado de instancia dictó sentencia acogiendo la excepción de falta de legitimación activa del demandante alegada por las codemandadas y, sin entrar en el fondo del asunto, desestimó la demanda.

Se razonaba en la sentencia de instancia, teniéndose en cuenta lo dispuesto en los arts. 17 LRJS y 10 LEC, que "..no constando que el demandante sea titular de un derecho subjetivo afectado por la convocatoria, lo que hay que dilucidar es si tiene interés legítimo para impugnar dicho proceso sin que esté integrado en la Sociedad Anónima demandada y ostentado la condición de Concejal del Ayuntamiento."

A continuación se hacía referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictada en fecha 07/03/2008, rec.220/2007, afirmando el recurrente que se trataba de en un caso similar al de autos, en el que se negaba legitimación activa a un Concejal de un Ayuntamiento que impugnaba un acto de una Sociedad Municipal sin formar parte de ésta Sociedad como accionista ni como Consejero.

Y se añadía también que la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo tenía establecido que el interés legítimo se manifiesta cuando la consecución del objeto de la pretensión deducida en un recurso puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera -con alusión a Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 04/03/2003 -.

Se concluía finalmente en la sentencia de instancia lo siguiente:

" ...al demandante, la actividad impugnada, no le afecta ni directa ni indirectamente en su ámbito de derechos personales o patrimoniales, solicitando en la demanda que se declare que el proceso de selección no es conforme a derecho, a pesar de que él no ha sido participe del proceso, ni está afectado por el mismo directa o indirectamente.

Resulta llamativo, que acabado el proceso de selección ninguno de los candidatos implicados en el mismo haya cuestionado las bases, ni haya impugnado el proceso final, pese a ser quienes tienen un interés legítimo en cuestionar tal proceso."

Disconforme con tal pronunciamiento recurre en suplicación la parte demandante articulando en su escrito dos motivos, por el cauce de las letras a) y c) del art. 193 LRJS respectivamente, en los términos que seguidamente expondremos, suplicando de la Sala:

"1. Que, con carácter de pretensión principal, para el supuesto de que la Sala considere que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 17 LSJP, y que por lo tanto debió reconocer legitimación activa al Concejal actor-recurrente; y que además considere que sí cabe entrar a resolver el fondo del asunto cuando menos respecto a la infracción de la DA 1ª TrEBEP por formar parte de la Comisión de Valoración un cargo de elección política; se acuerde revocar la sentencia de instancia, y estimar las pretensiones formuladas en la demanda y en su ampliación.

2. Que, con carácter de pretensión subsidiaria o accesoria a la señalada en el apartado 1. anterior, para el supuesto de que la Sala considere que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 17 LSJP, y que por lo tanto debió reconocer legitimación activa al Concejal actor-recurrente; y que además considere que no puede resolver sobre el fondo del asunto; se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia, y se ordene al órgano de instancia dictar una nueva entrando a resolver el fondo del asunto."

Los tres codemandados, GERENCIA MUNICIPAL DE CULTURA Y DEPORTES DE SANTA LUCÍA S.A, AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA y Dª Valle, impugnaron el recurso formulado de contrario en los términos a que después aludiremos.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se encauza por la letra a) del art. 193 LRJS.

Se alega en el mismo que la sentencia de instancia interpretó erróneamente el art. 17 LRJS al considerar que el demandante (concejal de la Corporación Local) carecía de legitimación activa, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho al acceso a la jurisdicción, y en aplicación del principio "pro actione", causándole indefensión ( art. 24.1 CE).

Se afirma en el motivo que los arts. 65.1.b LRBRL y 209.2 ROF reconocen a los Concejales disidentes, en el ejercicio del derecho/obligación a la participación política en su vertiente de control y fiscalización de la actividad municipal y de la defensa de los intereses de sus vecinos a quienes representan, su legitimación para impugnar los actos y acuerdos dictados en dicho ámbito que consideren que infringen el ordenamiento jurídico. Cita el recurrente la STS de 16/03/2016, n.º 1336/2016, de la Sala III del Alto Tribunal, en la que se reconoce a los concejales una legitimación especial, que opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que el Concejal tenga que acreditar que la sentencia que se dicte le vaya a suponer un beneficio o a evitar un perjuicio en la esfera de sus intereses personales, de manera que todo Concejal está legitimado para impugnar cualquier acto o acuerdo de la Corporación que considere que no es ajustado a derecho.

El recurrente entiende que, además de los actos administrativos del propio Ayuntamiento, los concejales pueden igualmente recurrir los "actos" adoptados por las entidades dependientes del sector público local, y en particular de una sociedad mercantil municipal, que era lo que ocurría en el caso de autos pues la existencia de la sociedad mercantil municipal codemandada "Gerencia Municipal de Cultura y Deportes de Santa Lucía de Tirajana, S.A." respondía exclusivamente a una decisión discrecional adoptada por el Pleno sobre el sistema de gestión directa ( art. 85.2.A.d LRBRL) que se consideró más adecuado para prestar unas competencias que son titularidad del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, siendo una clara manifestación del fenómeno de la "huida del derecho administrativo".

Es por ello que entiende el recurrente que el servicio que presta la sociedad mercantil municipal codemandada perfectamente podría prestarlo el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana directamente y con su propio personal ( art. 85.1.2.A.a LRBRL), y que de haber sido el Ayuntamiento quien estuviera gestionando directamente a través de sus propios servicios estas competencias y haber convocado el proceso selectivo, como acto administrativo podría haber sido impugnado por el Concejal actor-recurrente ante el orden contencioso-administrativo, sin que en ningún caso se hubiera cuestionado su legitimación.

Sobre la base de esta premisa se afirma en el motivo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha considerado que un Ayuntamiento y su sector público dependiente (organismos autónomos locales, entidades públicas empresariales locales, o sociedades mercantiles locales), al margen de la forma jurídica con que se haya decidido gestionar sus competencias, forman una unidad, sin que la actuación municipal, independientemente de cómo se preste, pueda tener espacios "exentos de control" por parte de los Concejales. Se cita al efecto la STS de 15/06/2009, Sala III, rec. 9584/2003.

En relación con el derogado art. 117 LSA (actual art. 206 LSC) a que se refiere la sentencia de instancia en tanto que reconoce una legitimación genérica para impugnar acuerdos societarios a quienes formen parte de la sociedad (administradores o socios) o a terceros que acredite un interés legítimo, afirma la parte recurrente que este interés legítimo genérico que prevé la normativa mercantil es ampliado en el caso de las sociedades mercantiles municipales con lo dispuesto en el art. 92.1 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), en tanto que establece que ".el funcionamiento de la Corporación constituida en Junta general de la Empresa se acomodará, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos de la Ley y del Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales."

El recurrente entiende que con ello el legislador ha querido que la Junta General de las sociedades mercantiles municipales, integrada por todos los Concejales (art. 90.1º RSCL) funcione igual que el Pleno del Ayuntamiento, el cual a su vez es un órgano colegiado cuya voluntad se constituye a través del sistema de acuerdos que adoptan los Concejales que lo conforman, y que los acuerdos de la Junta General de la sociedad mercantil municipal codemandada están sujetos al mismo régimen sobre ".procedimiento y adopción de acuerdos." que respecto al Pleno regula la LRBRL y el ROF

Se concluye en el motivo que resulta de aplicación al régimen de acuerdos de la Junta General lo dispuesto en el art. 63.1.b LRBRL y en el art. 209 ROF y que, por lo tanto, cabe reconocer legitimación activa a cualquier Concejal para recurrir no solamente los actos de la Junta General de la sociedad mercantil municipal, de la que forma parte por imperativo legal, sino también cualquier otro acto que haya dictado cualquiera de los otros órganos societarios como serían el Consejo de Administración o la Gerencia (art. 90 RSCL), aunque no forme parte de los mismos.

En el segundo motivo del recurso se denuncia por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS infracción de la DA 1ª TrEBEP por formar parte de la Comisión de Valoración un cargo de elección política.

Se afirma que, pese a que la sentencia de instancia no entró a conocer del fondo del asunto, en atención al contenido delos hechos probados 7º y 8º la Sala puede, sin provocar indefensión a la parte contraria, y en aplicación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento sin dilaciones indebidas, entrar en el fondo del asunto y resolver, cuando menos uno de los motivos esgrimidos por la parte actora-recurrente en la instancia sin necesidad de abordar el resto, y con ello concluir que efectivamente el proceso selectivo litigioso vulnera la DA 1ª TrEBEP.

A tal fin se alega que entre los principios rectores de acceso al empleo público se incluyen los principios de imparcialidad, profesionalidad, independencia y discrecionalidad técnica ( art. 55.1.c y d TrEBEP) que deben concurrir en la designación y actuación de los miembros del Comisión de Valoración, y que los arts. 60.2 TrEBEP y 11 RD 364/1995, que desarrollan estos principios, no solo prohíben que el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual puedan formar parte de los órganos de selección sino que exigen que sean funcionarios de carrera, número impar, no inferior a 5, y con una titulación igual o superior a la del puesto objeto de convocatoria (Licenciado/Graduado en este caso).

Recuerda el recurrente que la base 10.2.2. de la convocatoria establece que la Comisión de Valoración estará integrada ".por los consejeros/as y el/los empleados públicos municipales que determine el Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Cultura y Deportes de Santa Lucía, S.A..", lo que violenta los principios de imparcialidad, profesionalidad, independencia y discrecionalidad técnica de los miembros de la Comisión de Valoración; y se añade que tal vicio pasa de ser formal a material a partir del momento en que se hace efectiva la participación de un Concejal, y por lo tanto de una persona de elección política, como miembro de la Comisión de Valoración (lo que a entender del recurrente hace innecesario abordar la cuestión relativa al público y notorio vínculo existente entre el citado cargo electo y la aspirante codemandada que finalmente fue seleccionada).

En cualquier caso el recurrente interesa que, si la Sala considerara que no procede ni siquiera analizar la legalidad de que un concejal forme parte dela Comisión de Valoración,se acuerde la devolución de las actuaciones al órgano de instancia a fin de que dicte sentencia dando respuesta a todas y cada una de las cuestiones de fondo planteadas.

TERCERO.- Los tres escritos de impugnación del recurso, al margen de su extensión y detalle, tienen similar contenido.

En primer término se alega que el escrito de formalización de recurso sería defectuoso porque el recurrente no justificaba qué norma o garantía del procedimiento había sido vulnerada por la sentencia de instancia, limitándose a señalar, de forma genérica, que la interpretación que la sentencia recurrida hace de la legitimación del recurrente vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva causándole indefensión.

Al respecto hemos de decir que en este caso es claro que, a la vista del contenido del recurso, la parte recurrente cumple sobradamente con las obligaciones formales a que se refiere el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS, precepto que exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Respecto del primer motivo alegan los codemandados impugnantes que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prohíbe la interposición de recurso contencioso contra una actividad de una Administración por los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente (Art. 20.a) estableciendo su artículo 63 que los actos y acuerdos de las entidades locales podrán ser impugnados por los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de los mismos.

A ello se añade que el Tribunal Constitucional en las Sentencias 173/2004 y 210/2009, amplió esa facultad de impugnación reconociendo a los concejales una legitimación cuasi general para impugnar los acuerdos de la Administración que no tiene su fundamento en el reconocimiento de un interés legítimo sino, por aplicación de la excepción legal contemplada en el artículo 63 de la LBRL, como representantes populares y por su interés en controlar el correcto funcionamiento de la entidad local, lo que alcanza a todos los actos de la Corporación local en la prestación de los servicios públicos obligatorios en la forma de gestión directa, cualquiera que sea la forma que utilice para ello.

Se afirma que, por consiguiente, los acuerdos societarios que adopten los órganos de administración de las sociedades mercantiles y que no se refieran al ejercicio de potestades públicas quedan sometidos al control de la jurisdicción civil o social, y que si los Concejales no son titulares de intereses legítimos y directos carecen de legitimación activa, debiendo tenerse además en cuenta que el art. 17 de la LRJS exige como requisito de la legitimación activa la tenencia de un interés legítimo o de un derecho subjetivo.

Para los impugnantes, el hecho de que la Disposición Adicional Primera del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP) establezca que "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica", en ningún caso convierte el proceso de selección del personal de la sociedad en el ejercicio de una potestad pública que pudiera justificar la legitimación del recurrente, mucho menos en el presente caso en el que el nombramiento de Director/a General es de libre designación y, consiguientemente, de libre cese.

Por otra parte se alega que, pese a que el artículo 29 de los Estatutos de la sociedad establecen que "todas las cuestiones que se susciten sobre la cualidad de miembro de la Sociedad o entre estos y la Sociedad, así como los que se originen por motivo de la disolución total o parcial de la misma, se resolverán por acuerdo del Ayuntamiento Pleno del Municipio de Santa Lucía, que será recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa", el recurrente en ningún momento se había dirigido a la Junta General de la Sociedad, de la que forma parte, para que este órgano societario exija explicaciones al órgano de administración sobre el proceso selectivo que impugna, y que tampoco lo había hecho frente al Ayuntamiento en su condición de Concejal instando al Pleno municipal para que, en su función fiscalizadora y de tutela, exigiese explicaciones a los órganos sociales respecto de dicho proceso y, en su caso, instase su anulación si consideraba que era contrario a Derecho.

También se indicaba por los impugnantes, respecto de la legitimación ex artículo 206.2 LSC que, si bien para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, administrador o tercero, en las sociedades de capital íntegramente municipal el socio es el Ayuntamiento y no los concejales.

Finalmente, en cuanto al motivo de censura jurídica del recurso entienden los impugnante que la Sala no puede convertirse en Tribunal de instancia y resolver las cuestiones de fondo pues la sentencia recurrida no se pronunció sobre las mismas ya que acogió la excepción de falta de legitimación activa, por lo que entendían que, por el carácter extraordinario del recurso de suplicación, este motivo de impugnación debía ser desestimado sin más trámite, si bien "ad cautelam" se mostraba oposición a los argumentos esgrimidos de contrario en dicho motivo.

CUARTO.- Sentados así los términos del debate, debemos primeramente puntualizar que, si bien la pretensión principal de la parte recurrente es que la Sala entre a conocer de una de las cuestiones del fondo del asunto (en concreto, la relativa a formar parte de la Comisión de Valoración un cargo de elección política) revocando la sentencia de instancia con estimación la demanda, y que se formula con carácter subsidiario el pedimento de que se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia y se ordene al órgano de instancia dictar una nueva entrando a resolver el fondo del asunto, lo cierto es que, como alegan los impugnantes, ello comportaría que la Sala actuase como tribunal de instancia.

En efecto, lo que habrá de hacerse en el caso de que consideremos que el demandante tiene la legitimación activa que el Juzgado de instancia le niega no es resolver una de las cuestiones de fondo suscitadas en la litis sino acordar la nulidad de lo actuado y retrotraer el procedimiento a fin de que el Juzgado "a quo" resuelva todas y cada una de dichas cuestiones de fondo (no solo una de ellas), ya que, al acoger la mencionada excepción, la sentencia recurrida no se pronunció sobre las mismas.

Es por ello que hemos de abordar el análisis del primer motivo del recurso, y solo en caso de desestimarse el mismo procederá resolver el motivo de censura jurídica.

Sabido es que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. Para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie y que la indefensión tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

Pues bien, para decidir sobre la legitimación del demandante vamos comenzar aludiendo a las sentencias en que la Juzgadora de instancia sustenta su pronunciamiento.

Al respecto hemos de decir, por una parte, que los criterios de las Audiencias Provinciales no crean Jurisprudencia. Es por ello que la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que se cita por la Juez "a quo" no nos vincula en modo alguno pese a tener su base fáctica semejanza con la del caso que aquí nos ocupa.

Por otra parte, poco o nada tiene que ver con el caso ahora sometido a nuestra consideración el supuesto analizado en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 04/03/2003 que cita la Juzgadora "a quo" (se trata del rec. 7780/1999) en la que el Alto Tribunal declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ que desestimaba el recurso interpuesto por una empresa constructora respecto de una licencia para la construcción de un edificio condicionada a la cesión del 15% del aprovechamiento urbanístico.

Es, por contra, una de las STS invocadas por la parte recurrente en el primer motivo de su recurso la que nos ofrece las adecuadas pautas interpretativas aplicables al supuesto de autos.

Nos estamos refiriendo a la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 15/06/2009, rec. 9584/2003, de la que pasamos a extractar parte de su contenido:

«..El segundo motivo, interpuesto, como los restantes, conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local ya que el expediente al que pretendía acceder el Sr. Anton no afecta a la gestión directa de un servicio público sino a una actuación patrimonial de índole privada. Los terrenos, en cuestión, subraya el Ayuntamiento, fueron adquiridos por PONGESUR en régimen de Derecho privado sin aportación municipal. Insiste en que debe diferenciarse entre la empresa que gestiona servicios públicos y la que ejerce iniciativas económicas en el libre mercado, aunque sea con capital público, ya que el artículo 128.1 de la Constitución reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.

El tercer motivo sostiene que la sentencia ha vulnerado los artículos 11.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 1.1 y 3.4 del Real Decreto 1169/1978, de 2 de mayo , por no tener en cuenta que el Ayuntamiento tiene una personalidad jurídica distinta de la de PONGESUR y que no cabe asimilar los actos de una sociedad mercantil a los de órganos administrativos municipales ni equiparar a los accionistas con los concejales.

(.)

En su escrito de oposición el Sr. Anton (..) sobre el segundo motivo, recuerda que el artículo 1 de los estatutos de PONGESUR dice que esa sociedad se constituye conforme al artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local con capital íntegramente local y para la prestación en régimen de gestión directa de los servicios y actividades que después se precisan en el artículo 2 . Por tanto, esta entidad sirve los intereses generales a los que se refiere el artículo 103 de la Constitución, precisamente los mismos por los que han de velar los concejales. Indica, además, que en materia de adopción de acuerdos sociedades como ésta se rigen por la normativa administrativa ( artículo 92.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ) aunque en sus relaciones con terceros observen las de carácter privado o mercantil. Asimismo, precisa que la de PONGESUR no es una actividad privada patrimonial pues está sometida al régimen de contratación del sector público y al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y que se trata de una sociedad creada por el Ayuntamiento el cual es su sucesor universal.

(.)

Por lo que hace a los motivos segundo a quinto, si bien apuntan infracciones diferentes que afectarían a la sentencia, todos descansan en la idea de que no es enjuiciable en sede contencioso-administrativa la actuación de PONGESUR de no facilitar a un concejal del Ayuntamiento de Ponferrada la información que había solicitado de un expediente de enajenación de terrenos por esa sociedad. Naturalmente, eso supone no discutir que podía reclamársela al Ayuntamiento, lo que deja resuelta esa parte de la controversia pues, aunque se diga que la corporación no podía atender la petición porque no disponía del expediente requerido, eso no implica negar el principio: en ese aspecto, por tanto, el Ayuntamiento acepta --como, por lo demás, no podía dejar de hacerlo dado lo dispuesto por la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales-- el derecho de un concejal a recibir información sobre los expedientes municipales.

En todo caso, desde el momento en que el Ayuntamiento de Ponferrada, no cuestionó en su contestación a la demanda la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer del recurso tanto respecto del Decreto de la Alcaldía como de la negativa de PONGESUR a facilitar al Sr. Anton el acceso al expediente de referencia, hemos de entender que aceptó el criterio sentado en el auto de 30 de abril de 2003 , lo cual bastaría para rechazar ese aspecto de su recurso.

Sentada esa premisa, es menester subrayar otro extremo: una sociedad mercantil de capital íntegramente público como PONGESUR no puede concebirse al margen del Ayuntamiento que la ha constituido, pues su creación no responde a otra cosa que a la mejor satisfacción de los intereses generales que tiene confiados la corporación local mediante la prestación en régimen de gestión directa de diversos servicios del municipio. Además, el Ayuntamiento la gobierna a través de la Junta General, integrada por el alcalde y todos los concejales, y la controla mediante los instrumentos que la legislación de régimen y de haciendas locales le atribuye. En otras palabras, esta sociedad no es equiparable desde el punto de vista de su posición y de los fines que persigue a una entidad privada cualquiera: es un instrumento creado para la realización de los intereses municipales y, por tanto, subordinado a ellos y a la corporación que los tiene encomendados.

A partir de aquí, cobra todo su sentido el fallo de la sentencia de instancia plenamente ajustado a la jurisprudencia que ella misma invoca y se hace claro que los motivos de casación no pretenden otra cosa que justificar con argumentos formales una actuación que quiere negar la realidad de las cosas y justificar la sustracción al control que ejercen los concejales de parte importante de la gestión municipal. De ese modo, el recurrente olvida que el derecho fundamental de quienes desempeñan esos cargos públicos representativos a ejercerlos valiéndose de todos los medios que la Ley les confiere está directamente vinculado con el derecho de los ciudadanos a quienes representan de participar, en este caso, en la vida local a través de ellos y que esa participación indirecta ha de extenderse a todos los extremos de la actuación municipal sin que haya espacios exentos a la misma y a lo que implica de control democrático.

(.) Sentado lo anterior, hemos de decir que no infringe la sentencia el artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local precisamente porque, si se trata, como efectivamente se trata, de la gestión directa de servicios públicos locales a través de una sociedad de capital público municipal, no cabe negar el derecho del concejal a la información sobre esa entidad que está gestionando, no patrimonios ni intereses privados, sino servicios e intereses públicos. Por otro lado, la distinta personalidad jurídica ni separa a PONGESUR del sector público local, ni elimina su carácter instrumental para el Ayuntamiento. Así, pues, debemos desestimar el segundo motivo de casación y, también, el tercero pues, en atención a lo dicho, no cabe hablar de infracción de los artículos 11.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 1.1 y 3.4 del Real Decreto 1169/1978.»

Vemos cómo en dicha sentencia (en la que se analizaba si cabía negar el derecho de un concejal a la información sobre la gestión directa de los servicios e intereses públicos que estaba llevando a cabo una sociedad de capital público municipal) se afirma por el Alto Tribunal que una sociedad mercantil de capital íntegramente público no puede concebirse al margen del Ayuntamiento que la ha constituido y la gobierna a través de la Junta General, no siendo equiparable a una entidad privada cualquiera al ser un instrumento creado para la realización de los intereses municipales y subordinado a ellos, de manera que su distinta personalidad jurídica no la separa del sector público local, ni elimina su carácter instrumental para el Ayuntamiento.

Es precisamente por esas razones razones que consideramos que en el caso que aquí nos ocupa el demandante tiene, en su condición de concejal, legitimación para impugnar el proceso selectivo convocado por la Sociedad municipal codemandada, sin que ello pueda hacerse depender de si afecta o no a su esfera personal o privada.

De dicha sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 15/06/2009, rec. 9584/2003, se han hecho eco diversas sentencias de Salas de lo Contencioso Administrativo de nuestros TSJ, siendo muy ilustrativa la de Castilla y León (Valladolid) de 03/05/2022, rec. 1268/2020, en la que la controversia versaba sobre si un Concejal del Ayuntamiento de Valladolid estaba legitimado para recurrir un acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad Municipal (AUVASA) de naturaleza privada mercantil, configurada como sociedad anónima con personalidad jurídica distinta a la de la Corporación, sentencia en la que se razonaba lo siguiente:

«Sobre la legitimación establecida en el art. 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL).

Con carácter general, el artículo 20.a) de la LJCA no reconoce legitimación activa para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos de una Administración pública a los órganos de esta ni a los miembros de sus órganos colegiados, salvo disposición legal expresa de autorización, " salvo que una ley lo autorice expresamente " señala el inciso final del citado precepto.

La indicada excepción, que ha de ser expresa mediante ley, se regula, en la esfera de la Administración local, en el artículo 63.1.b) de la LBRL, donde se reconoce legitimación para impugnar los actos y acuerdos de la Entidad Local a los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de estos. Dispone este precepto "1. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".

Esta disposición, que en principio parecía limitar la legitimación para recurrir de los concejales a los acuerdos de los órganos colegiados de los que formasen parte, ha sido objeto de una interpretación amplia por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 173/2004, 46 y 210/2009 y por el Tribunal Supremo en las suyas de 23-10-2009 y 10 de mayo de 2012, entre otras; así en la Sentencia de 10 de mayo de 2012 ( recurso de casación nº 1424/2008) el TS considera que no se trata " (...)de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan los diputados de una Diputación y los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 de la mencionada LBRL , desprendiéndose esa otra fuente o modalidad de título legitimador de una interpretación conjunta de los arts. 20 a) de la LJCA y 63.1 b) de la LBRL " .

Conforme a esta jurisprudencia la legitimación activa de los concejales como representantes populares, en ejercicio de su derecho de participación política y por su interés en controlar el correcto funcionamiento de la entidad local, debe ser objeto de una interpretación amplia alcanzando a todos los actos de la Corporación.

En este mismo sentido de interpretación amplia del precepto también consideramos oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 (recurso 9584/2003)..

..En efecto, estamos ante un acuerdo adoptado por una sociedad mercantil constituida íntegramente por capital municipal para la gestión de un servicio público -transporte colectivo urbano- que es de prestación obligatoria para el Ayuntamiento ( art. 26. 1 de la LBRL) y en el que el hecho de que el contrato vaya a tramitarse y celebrarse por la sociedad y no por un órgano administrativo inserto en la estructura orgánica del Municipio se debe únicamente a que el Ayuntamiento ha optado, por motivos de oportunidad, por gestionar un servicio público del que es titular mediante una sociedad mercantil; esta relación de instrumentalidad es tan estrecha que el artículo 85.2 de la LBRL considera esta fórmula como una variante de la gestión directa de un servicio, como lo es también la gestión por la propia Entidad Local. Auvasa, a pesar de su constitución como sociedad anónima, no tiene más objeto social ni más interés propio que el mismo interés general cuya defensa está atribuida al Municipio y cuya plasmación se pretende mediante el contrato debatido, por tanto si, como se ha señalado, la finalidad última del artículo 63.1 b) de la LBRL es posibilitar que los cargos electos por sufragio popular controlen el correcto funcionamiento de las Entidades Locales de cuyos órganos de gobierno forman parte, ejerciendo así el mandato político del que son depositarios, no es aceptable que la legitimación que dicho precepto les otorga se limite cuando la actuación municipal se encauza mediante personas jurídicas de forma privada meramente instrumentales, pues también en este último caso se ponen en juego cuestiones esenciales para la vida municipal.»

Creemos que eso es lo que en en el presente caso también sucede, y por todo lo hasta aquí expuesto no cabe sino estimar el primer motivo recurso, sin que, por lo que al principio dijimos, proceda que conozcamos del segundo motivo, debiendo por tanto declararse la nulidad de la sentencia recurrida, para que por la Magistrada "a quo" se dicte nueva sentencia en la que, partiendo de que el demandante ostenta legitimación activa, se de cumplida respuesta, con entera libertad de criterio, a las cuestiones de fondo planteadas tanto en la demanda como en el escrito de ampliación de la misma, así como a los motivos de oposición a las mismas que se invocaron por los codemandados en el trámite de contestación a la demanda.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,