Sentencia Social 791/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 603/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia nº 343/2021 dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Las Palmas ( autos 895/2020) en materia de incapacidad permanente en cuyo fallo se desestima la demanda planteada absolviéndose a las demandadas. En el Fundamento jurídico tercero se determina que el actor no puede ser tributario de una Gran Invalidez o , subsidiariamente, de una invalidez permanente absoluta.

El actor planteo demanda en fecha 23/9/2020, frente a la resolución del INSS de fecha 23 de marzo de 2020 , solicitando su declaración en situación de Gran Invalidez con efectos del día 20 de marzo de 2020 o, subsidiariamente en situación de invalidez permanente absoluta.

En fecha 17/5/2021, la parte actora presentó ante el juzgado escrito de aclaración de demanda poniendo de manifiesto que en fecha 9/4/2021 el INSS dictó resolución en la que se declaraba al actor en situación de Gran Invalidez , con efectos del 2/2/2021. Mostrando expresa conformidad con tal declaración la demandante literalmente solicita :

"Que el actor viene a mostrar su conformidad con pensión de incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez que le ha sido reconocido por el INSS, pero no así con la fecha de efectos de la pensión. (.)

Por lo tanto, y con el fin de centrar el hecho controvertido del presente procedimiento, esta parte manifiesta su disconformidad con la fecha de efectos de la pensión de invalidez permanente en su grado de Gran Invalidez que se refleja en la resolución de 25-03-2021, es decir, 02-02-2021; solicitando que se reconozca la fecha de efectos de la pensión desde el 09-02-2020 fecha en la que el EVI calificó como no afecto a una incapacidad permanente al demandante, con los efectos económicos inherentes a tal declaración.

El recurso ha sido impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, bajo el amparo del art. 193 a) de la LRJS solicita la recurrente "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se denuncia la infracción del artículo 97.2 LRJS y el artículo 248.3 de

la LOPJ en relación con el artículo 218 de la LEC y 24 de la Constitución

Española. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (incongruencia

omisiva).

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida incurrió en las infracciones denunciadas causando indefensión a esta parte al no ser congruente con los pedimentos de la demanda , específicamente con los pedimentos de la demanda tras el escrito de aclaración de la misma presentado ante el juzgado en fecha 17 de mayo de 2021, en el que se reducía la controversia jurídica exclusivamente a la determinación de los efectos económicos de la resolución del INSS de fecha 23/3/2021 en la que ya se había reconocido al actor en situación de Gran Invalidez, tal y como se solicitaba en el escrito de demanda inicial. Se añade, que dicho escrito de aclaración de demanda fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de fecha 21/7/2021 (folio 22 de autos). Por tanto, habiendo omitido la magistrada de la instancia cualquier pronunciamiento sobre los términos de la controversia actualizada y también al haber omitido en el relato fáctico referencia alguna a la resolución del INSS de fecha 23/3/2021, procede la nulidad de la sentencia por incongruencia, según la recurrente.

La Entidad Gestora impugnante se opuso a este primer motivo, señalando que no existe indefensión para la actora y la sentencia no incurre en incongruencia porque el actor debería haber desistido de esta acción y plantear una nueva acción frente a la resolución del INSS de marzo de 2021 para discutir los efectos de este reconocimiento de Gran Invalidez. Existen dos resoluciones diferentes, que deben impugnarse, en su caso, separadamente.La pretendida aclaración de demanda era, según esta parte, una alteración sustancial de la demanda.

La nulidad de actuaciones es un remedio procesal excepcional, que sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

En el caso que nos ocupa, este son los hechos relevantes para resolver el recurso.

-La parte actora presentó demanda ante el juzgado de lo social en fecha 23 de septiembre de 2020 en la que se impugnaba resolución del INSS de fecha 23 de marzo de 2020 que denegaba al actor su declaración en situación de incapacidad permanente y en cuyo petitum se solicitaba lo siguiente (sic):

"SOLICITO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlos, de traslado a las demandadas y, previo señalamiento de día y hora, acuerde citar a las partes a los actos de Conciliación y Juicio, reciba éste a prueba y, en definitiva, dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO CUALIFICADO COMO GRAN INVALIDEZ o, subsidiariamente, una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con fecha de efectos desde el 20-03-2020 y con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicho fallo y al abono de las prestaciones económicas que procedan sobre la base reguladora correspondiente."

- En fecha 17 de mayo de 2021, la parte actora presentó ante el juzgado escrito de aclaración de demanda poniendo de manifiesto que en fecha 9/4/2021 el INSS dictó resolución en la que se declaraba al actor en situación de Gran Invalidez , con efectos del 2/2/2021. Mostrando expresa conformidad con tal declaración la demandante literalmente solicita :

"Que el actor viene a mostrar su conformidad con pensión de incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez que le ha sido reconocido por el INSS, pero no así con la fecha de efectos de la pensión. (.)

Por lo tanto, y con el fin de centrar el hecho controvertido del presente procedimiento, esta parte manifiesta su disconformidad con la fecha de efectos de la pensión de invalidez permanente en su grado de Gran Invalidez que se refleja en la resolución de 25-03-2021, es decir, 02-02-2021; solicitando que se reconozca la fecha de efectos de la pensión desde el 09-02-2020 fecha en la que el EVI calificó como no afecto a una incapacidad permanente al demandante, con los efectos económicos inherentes a tal declaración.

-La sentencia recurrida fue dictada en fecha 23 de julio de 2021 , y entrando en el fondo de la petición contenida en el escrito de demanda originario de fecha 23 de septiembre de 2020 desestima declarar al actor en situación de Gran Invalidez ni tampoco en situación de incapacidad permanente absoluta.

En cuanto a la incongruencia, tiene dicho el TC en SSTC Sentencia núm. 13/1987 de 5 de febrero, 73/1991 de 8 de abril, 171/93 de 27 de mayo 111/1997 de 3 junio RTC 1997\111, STC 369/1993 ( RTC 1993\369 ) (fundamento jurídico 3.º), sintetizando, a su vez, doctrina anterior: «En reiteradas ocasiones, desde la STC 20/1982 ( RTC 1982\20 ), hemos tenido ocasión de declarar que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio. De este modo, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum ), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial no haya de quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes» [doctrina luego reiterada, en similares términos, por las SSTC 112/1994 ( RTC 1994\112 ), 172/1994 ( RTC 1994\172 ), 311/1994 ( RTC 1994\311 ), 189/1995 ( RTC 1995\189 ) y 60/1996 ( RTC 1996\60 ), entre otras].

A partir de este planteamiento general, el TC ha venido distinguiendo dos tipos de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por incongruencia y precisando las condiciones para apreciar su existencia. Así, la llamada incongruencia extra petitum se dará cuando «el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido» ( SSTC 311/1994 y 60/1996, 113/1999 de 14 de junio, entre otras).

Y la denominada incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, «siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución», y «sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» [ SSTC 88/1992 de 8 de junio, 91/1995 ( RTC 1995\91 ), 146/1995 ( RTC 1995\146 ), 56/1996 ( RTC 1996\56 ), 58/1996 ( RTC 1996\58 ), 85/1996 ( RTC 1996\85 ) y 26/1997 ( RTC 1997\26 ), entre otras].

En ocasiones ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, como ocurre en los supuestos que la STC 369/1993 (fundamento jurídico 3.º), recogiendo una expresión utilizada por la STC 29/1987 ( RTC 1987\29 ), denominó de incongruencia por error, esto es, cuando «por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado», dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida no incurre en incongruencia. Ello es así porque en el presente caso nos hallamos ante dos resoluciones del INSS diferentes, de un lado la que se impugna en la demanda origen de estas actuaciones y de otro lado , y fruto de otro expediente administrativo diferente el INSS se pronunció en una segunda resolución de fecha 2 de febrero de 2021 (referida en el escrito de aclaración). De este modo, para poder efectuar un pronunciamiento sobre los efectos del reconocimiento del actor en situación de Gran Invalidez , era necesario que la magistrada de la instancia se pronunciara sobre el fondo de las dolencias y las limitaciones funcionales que afectaban al trabajador a la fecha de la primera resolución de 23 de marzo de 2020. Esto es justamente lo que hace la magistrada y llega a la convicción de que las dolencias que le afectaban no eran tributarias de una gran invalidez como reivindica la recurrente.

En base a lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo y tercer motivo del recurso, con amparo en el art. 193 b) LRJS, solicita la revisión de hechos probados

A)- En primer lugar, se propone, la siguiente adición al Hecho probado cuarto:

"Que por resolución de fecha 03/09/2018 del Centro de valoración de la

Discapacidad de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno

de Canarias y don Daniel tiene reconocido un grado de discapacidad del 93%,

junto a dificultad de movilidad que le impidan el uso de transporte público baremado en 10 puntos; y baremo de movilidad y G.T. baremado en 10 puntos."

Descansa esta propuesta en prueba documental: Folio 29 de autos.

B)-Y, también se propone la adición de un nuevo hecho probado quinto, con el siguiente tenor literal:

"QUINTO.- Que el pasado 25-03-2021 el I.N.S.S. resuelve aprobar la pensión

de incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez con fecha de efectos desde

el 02-02-2021.

Según el Dictamen Propuesta de fecha 04-02-2021 que viene adjunto con la

resolución don Daniel presenta el siguiente cuadro clínico: "Espondiloartrosis

lumbar severa con estenosis lumbar. Episodio depresivo moderado. Antecedentes

personales de ceguera total (discapacidad del 93%)".

Así como la siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "Proceso

degenerativo severo de raquis lumbar con estrechamiento del canal medular con

indicación de tratamiento conservador: analgésicos escala II/III OMS y RHB

prevista 19/04/2021 con limitación funcional por dolor lumbar al inicio del arco

lumbar. Proceso psicopatológico afectivo reactivo con limitación leve-moderada de su funcionalidad global."

La impugnante se opuso destacando que las adiciones propuestas carecían de relevancia para mutar el sentido del fallo.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios expuestos al caso que nos ocupa vamos a estimar las propuestas modificativas que se hacen , ya que su contenido se extrae sin conjeturas de la documental señalada y , aunque ciertamente carece de sustancialidad para mutar el sentido del fallo, no es menos cierto que , su adición, sirve para completar el relato fáctico, tanto por lo que respecta la discapacidad que tiene reconocida el actor , como por lo que refiere al dictado de la segunda resolución del INSS , fruto de un nuevo expediente administrativo posterior tramitado al actor y que tuvo como resultado , la declaración del actor en situación de Gran Invalidez por resolución de fecha 25 de marzo de 2021 .

En base a lo expuesto se estiman las modificaciones fácticas propuestas por la recurrente.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncian la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Específicamente, los artículos 193.1 y 194.6 de la LGSS, así como el artículo 12 sobre la definición de los grados de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Entiende la recurrente que el actor se halla afecto de una situación de Gran invalidez o, subsidiariamente Incapacidad permanente absoluta, ello derivado de las graves dolencias que le afectan y que han resultado probadas: hipoacusia, patología psiquiátrica, dolencias traumatológicas graves y dolor crónico con uso de fármacos opiáceos de tercer escalón.

La impugnante se opuso expresamente a este motivo, destacando que el actor ya tiene reconocida la situación de Gran Invalidez, fruto de un expediente posterior (resolución de 25 de marzo de 2021).

Para resolver este motivo debemos partir de la necesidad de descender al fondo de la calificación de incapacidad que merece el actor a los solos efectos de acotar los efectos económicos de esta primera resolución impugnada que se extienden hasta la fecha de efectos de la segunda resolución del INSS (25/3/21), en la que el actor ha sido reconocido en situación de Gran Invalidez.

Se entiende por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, a consecuencia de las pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La gran invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente, de tal modo que su reconocimiento o bien es inicial o directo, en una primera calificación de las secuelas, o bien se reconoce por revisión por agravación del grado de invalidez antes establecido o por error de diagnóstico (TS 20-11-02).

Dispone la STS de 9 de febrero de 2021 ( Rec. 3.847/2018):

" (.) Por lo que se refiere a la asistencia de otra persona como elemento característico de la gran invalidez, ha de recordarse que la STS 3 de marzo de 2014 (rcud 1246/2013), seguida por las SSTS 10 de febrero de 2015 (rcud 1764/2014), 308/2016, 20 de abril de 2016 (rcud 2977/2014) y 400/2020, 22 de mayo de 2020 (rcud 192/2018), se inclinó por una solución "objetiva" y no "subjetiva", en el sentido de que no debe excluir la calificación de gran invalidez la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, puedan en el caso personal y concreto, en base a determinados factores, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación.

3.- No empece esta conclusión la circunstancia de que en el caso de autos se hubieren añadido otras dolencias a la ceguera que ya padecía el actor antes de su afiliación al sistema de seguridad social, cuando tales nuevas dolencias no son determinantes de la situación de gran invalidez.

Ninguna de estas nuevas lesiones resultan trascendentes para la situación de gran invalidez, estando únicamente limitado el trabajador para actividades de intenso esfuerzo físico o con exposición a temperaturas extremas, pues con independencia de que no estén agotadas las posibilidades terapéuticas en el tratamiento de esas otras lesiones - como así se deja constancia en el relato de hechos probados-, lo cierto es que la hipoacusia severa en ambos oídos se encuentra controlada con la utilización de audífonos que ofrecen una adecuada audición en ambientes interiores, hasta el punto de que el recurrente se niega incluso a utilizarlos por no resultarles necesarios.

4.- . De todo ello se desprende que ya presentaba con anterioridad al ingreso en el mundo laboral una situación clínica que reunía los requisitos de la gran invalidez antes de su afiliación en la Seguridad Social, con lo que tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador..."

En relación a la Incapacidad permanente absoluta, solicitada subsidiariamente por el recurrente , recordemos que los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, son los siguientes.

l.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que solo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero, 23 junio y 13 octubre 1987 ).( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 enero 1982, 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994) declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985, 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

En el caso que nos ocupa ha resultado probado que , a la fecha de la resolución del INSS impugnada y a tenor del HP2º, las dolencias que padecía el actor y limitaciones funcionales ,eran las siguientes:

"Lumbalgia. Ceguera total. Coxalgia derecha."

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

"Ceguera total e hipoacusia bilateral, procesos crónicos, estables. Lumbalgia y coxalgia referida, con exploración anodina, sin limitaciones de movilidad, sin hipertrofias musculares, maniobras lumbares negativas, ROTs presentes, trastorno degenerativo sin indicación quirúrgica ni seguimiento especializado, analgesia de primer escalón a demanda."

Debe tenerse presente, también, que el actor ha venido prestando sus servicios para la ONCE , como vendedor de cupones, siendo ésta su categoría profesional.

Por ello tal y como se recoge en la fundamentación jurídica tercera de la sentencia recurrida, se consideró que aunque existió agravación de las dolencias del actor en relación a las dolencias ya padecidas (ceguera e hipoacusia con prótesis auditiva) al inicio de su actividad laboral, no obstante no se consideró de suficiente gravedad, pues tal y como recoge la sentencia:

"En cuanto a la patología psiquiátrica se aporta un único informe médico privado de fecha

1/12/2020, sin seguimiento del paciente, sin firma de facultativo alguno, y con el diagnóstico episodio depresivo mayor moderado y nueva visita en 3 meses no aportándose ninguno posterior. No cabe entender probada la patología psíquica, las limitaciones derivadas de la misma y su cronicidad a través de dicho documento. En cuanto a la lumboartrosis con parestesias y ciatalgias por cambios distrósicos lumbares con estenosis del canal medular severo que aprecia el perito de la parte demandante y que el EVI califica como lumbalgia, se aporta un único informe médico del Servicio de diagnóstico por imagen de fecha 18/11/2019. No constan otros informes que acrediten la cronicidad de la lesión

Y, ciertamente existen diferencias entre las dolencias y limitaciones funcionales reconocidas al actor en el relato fáctico, y las dolencias y limitaciones que dieron lugar a una segunda resolución del INSS, posterior en el tiempo, de fecha 25 de marzo de 2021 , en el que se reconoce al actor el siguiente cuadro residual (Hecho probado quinto según redacción propuesta por la recurrente y estimada):

"Espondiloartrosis lumbar severa con estenosis lumbar. Episodio depresivo moderado. Antecedentes personales de ceguera total (discapacidad del 93%)"

Y las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas:

"Proceso degenerativo severo de raquis lumbar con estrechamiento del canal medular con indicación de tratamiento conservador: analgésicos escala II/III OMS y RHB

prevista 19/04/2021 con limitación funcional por dolor lumbar al inicio del arco

lumbar. Proceso psicopatológico afectivo reactivo con limitación leve-moderada de su

funcionalidad global."

Respecto de la ceguera e hipoacusia, ya las padecía el actor con anterioridad a su actividad laboral, como vendedor de cupones, sin que se haya probado una agravación de las mismas.

De otro lado, el cuadro de dolencias y limitaciones funcionales reconocido al actor en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia, a fecha 9 de marzo de 2020 esto es, un año antes de dictarse la segunda resolución del INSS, no se evidencian limitativas para el desempeño de funciones livianas que no exijan esfuerzos físicos incompatibles con las dolencias traumatológicas del actor en el año 2020, ni, obviamente , tampoco pueden ser tributarias de una situación de Gran invalidez.

Ello es así porque se trata de dolencias eminentemente físicas: lumboartrosis "sin limitaciones de movilidad, sin hipertrofias musculares" (HP2º) . Y respecto de la patología psiquiátrica que refiere la recurrente, tampoco ha sido reconocida en el cuadro de dolencias padecido por el actor en el año 2020 .

De otro lado, la analgesia del actor es, como se recoge en el relato fáctico, de primer escalón a demanda , lo que nos conduce a la misma convicción.

No procede, por tanto, reconocer al actor en situación de incapacidad permanente absoluta , ni , tampoco, en situación de gran Invalidez a la fecha de la primera resolución del INSS impugnada .

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas .

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,