Sentencia Social 1280/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1338/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestimó le demanda interpuesta por el trabajador antes citado por el procedimiento especial de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo

Aplicaba la sentencia recurrida el instituto de la cosa juzgada al entender que la pretensión que ejercitaba la parte actora ya fue resuelta por la sentencia dictada el 26/03/2019 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en proceso de conflicto colectivo tramitado en los autos nº 32/2019 -a la que se hacía referencia en el hecho probado 7º-, confirmada por sentencia dictada el 07/07/2021 en el recuro de casación nº 761/2021 por el Tribunal Supremo, conflicto colectivo cuyo ámbito subjetivo incluía tanto al colectivo de los empleados en activo de la demandada como al colectivo de los jubilados -entre el que se encuentra actor-, habiendo incluso estado suspendidas las actuaciones por5 litispendencia al estar pendiente de resolución dicho proceso de conflicto colectivo.

En la sentencia que aquí se recurre se rechazaba el alegato de la parte actora relativo a la diferente naturaleza de los procedimientos entablados (por serel presente de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras que en aquel se pretendía la declaración colectiva de un derecho), afirmándose en la sentencia que "...Como dispone la parte demandada se entiende probado a través de la prueba documental número 1 que la relación laboral entre las partes estaba extinguida a la fecha en la que se produjo la decisión empresarial siendo el presente el proceso adecuado por no existir modificación sustancial de las condiciones laborales por no existir relación laboral. Se estima la excepción procesal. ."

Se explicaba finalmente en la sentencia que no cabía invocarse cosa juzgada respecto de lo resuelto en sentencia de fecha 11/11/2021 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional recaída en autos 111/2020 de conflicto colectivo -a la que se hacía referencia en el hecho probado décimo segundo-, que estimó parcialmente la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo de los trabajadores del grupo Endesa que, prestando servicios en alguna de las empresas referidas en el ámbito funcional del convenio colectivo, no se rigen por el mismo sino que por su pertenencia al nivel competencial 0 (funciones de especial responsabilidad), a propuesta del empresario y tras su personal aceptación, tienen reconocidas en sus contratos de trabajo sus condiciones laborales y salariales. La razón era que esta sentencia afecta a un colectivo de trabajadores diferentes al del actor, y que de hecho en su fundamentación jurídica se indicaba que la problemática relativa a la inaplicación de los beneficios sociales a los pasivos se había resuelto ya en lassentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo antes referidas. En concreto, la sentencia de instancia se pronunció en los siguientes términos sobre tal extremo:

"...El presente supuesto constituye un proceso individual que versa sobre idéntico objeto que el resuelto por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26/3/2019, recurrida en casación y confirmada y declarada firme por Sentencia del TS de fecha 7/7/2021. Si bien el trabajador no se encontraba prestando servicios entre las pretensiones de los demandantes se encuentra la reclamación del derecho que es objeto del presente proceso en relación con los trabajadores que a fecha del acuerdo se encontraban en similar situación que el demandante. El objeto es el mismo conforme a lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Nacional cuyo Fundamento de Derecho Tercero hace referencia a la pretensión del demandante del presente proceso, el mantenimiento de los beneficios sociales y económicos del personal pasivo, consistente en aquellos que han venido disfrutando hasta el 31 de diciembre de 2018 a pesar de carecer de contrato de trabajo en vigor, reconocido en los sucesivos Convenio Colectivo y en el pacto de incorporación al ERE.

En el presente proceso, la parte demandante interpuso demanda para el reconocimiento del derecho a los beneficios sociales de los que era titular el demandante en virtud de reconocimiento de los Convenios Colectivo aplicable en un primer momento a la empresa UNELCO, en el pacto de incorporación al ERE del trabajador de fecha 13/8/1998 y posteriormente por expreso reconocimiento de los mismos en los acuerdos de reordenación empresarial del Grupo ENDESA y suprimido por Acuerdo de ENDESA de fecha 27/12/2018 por haber expirado en dicha fecha la vigencia ultractiva del Convenio Colectivo aplicable.

Por tanto, en virtud de los preceptos dispuestos, concurre la excepción de cosa juzgada.".

Frente a la anterior sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando tresmotivos, uno de ellos por infracción procesal, otro de revisión fáctica y uno más de censura jurídica, encauzados respectivamente a través de los apartados a) b) y c) del art. 193 de la LRJS, siendo el recurso impugnado por la empresa, todo ello en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se construye al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para reponer las actuaciones al estado que se encontraban al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya causado indefensión por considerar la parte recurrente que la sentencia de instancia había apreciado la excepción de cosa juzgada de forma errónea, no entrando al fondo del asunto.

Alude primeramente la recurrente al contenido de las demandas y sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que afectan al asunto, pudiendo sintetizarse la exposición de dicha parte en los siguientes términos:

1º.- Se interpuso demanda de Conflicto Colectivo en la que se pedía la nulidad de la decisión de la empresa en base al art. 86.e) ET al no aplicar la ultractividad del convenio colectivo que había perdido su vigencia, aplicando las tesis del TS sobre la contractualización de las condiciones laborales de un convenio fenecido y los art. 37 y 28 CE sobre la fuerza vinculante de la negociación colectiva. (..)

2º.- Por sentencia de 26/03/2019 de la AN nº 46/2019, recaída en autos nº 32/2019 se desestima la demanda al considerar que no existe ultractividad del IV CMGE al haber pasado más de 12 meses de su vencimiento sin que hubiera sido renovado por otro posterior.

3º.- La sentencia nº 761/2021 de 7/7/2021 del TS se desestima el recurso contra la Sentencia de la AN confirmando la misma en base a la interpretación del art. 86.3 del TRLET, sobre ultractividad de los convenios.

4º.- Una vez firmado el V CMGE, la empresa inicia un proceso de MSCT que concluye con acuerdo con el sindicato UGT para modificar los beneficios sociales de los excluidos de convenio y del personal pasivo. Este acuerdo con UGT fue impugnado ante la AN mediante demanda de Conflicto Colectivo por Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo, que fue estimada parcialmente por sentencia de la AN de 10-11-2021, en base al siguiente fallo:

"Apreciamos cosa jugada parcial en lo relativo a los derechos pasivo del personal fuera de convenio por tratarse de controversia ya resuelta por las SAN de 26-3-2019 y 7-7- 2021.

Estimamos en parte la presente demanda suscitada por los sindicatos.. Y declaramos la nulidad de los acuerdo detallados en el hecho 6º que fueron alcanzados entre las mercantiles.. y el sindicato UGT el 24-3-2020 en acta final del periodo de consultas iniciado por el empresario con el objeto de modificar las condiciones de trabajo en ellos referidas y que se dejan sin efecto"

Partiendo de todo ello, alcanza la parte recurrente las siguientes conclusiones:

a) Que la cosa juzgada es "parcial" no total como ocurre en la sentencia recurrida.

b) Que esta "cosa juzgada parcial" era respecto a los derechos pasivos, de fuera de convenio, es decir excluidos, como son directivos etc., es decir "derechos pasivos de los fuera de convenio" y no "derechos de los pasivos" (jubilados y viudas) que ya no estaban afectados por el convenio al tener su contrato extinguido.

c) Que con el segundo pronunciamiento del fallo se declara nula la MSCT por ser inexistentes las causas técnicas y organizativas o productivas alegadas por la propia empresa, incluso la referida a una supuesta discriminación entre colectivos, diciendo la Sala que fue creada ficticiamente por la empresa para luego alegar una discriminación creada por ella misma con UGT en la firma del V CMGE.

d) Que al declarar nula el acta de acuerdo de MSCT del punto 6º, queda anulada la totalidad de dicha acta en cuyo apartado 7º la empresa y UGT acuerdan informar de la MSCT a los trabajadores activos, pasivos, directivos y viudas, con lo que dicha comunicación y con ello la decisión empresarial queda anulada.

e) Que en este segundo litigio se estaba ante la misma decisión de dejar sin efecto los beneficios sociales o mejoras voluntarias a la seguridad social por anulación del acuerdo de MSCT, por lo que la primera e igual decisión empresarial sin acudir al procedimiento del art. 41 ET, sería nula de pleno derecho.

Expuestos tales antecedentes y conclusiones, se acomete seguidamente en el motivo el análisis de las causas que a juicio del recurrente determinan la nulidad de la sentencia recurrida, distinguido dos infracciones, que argumenta del modo siguiente:

Primero.- El art. 228 de la LEC exige exhaustividad, motivación y congruencia de la sentencia recurrida y que, habiendo iniciado la parte demandante un proceso de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo por la vía del art. 138 de la LRJS, el mismo debió concluir con sentencia declarando justificada o injustificada la decisión de la empresa, tal como indica el apartado 6 del citado precepto de la LRJS. Que, por el contrario, la sentencia recurrida, además de estimar la excepción de cosa juzgada, niega la existencia de una relación laboral y en consecuencia que pudiera existir una modificación sustancial de un derecho existente, afirmando que "...siendo el presente proceso adecuado por no existir modificación sustancial de las condiciones de trabajo por no existir relación laboral (FD Segundo)".

Afirma el recurrente que esta conclusión "parece desautorizar" a la Audiencia Nacional cuando recientemente resuelve un conflicto colectivo respecto de la misma demandada acordando la nulidad del expediente de Modificación sustancial de condiciones de trabajo, que había pactado con UGT, precisamente acordando la aplicación de la tarifa electrica a jubilados por razones organizativas y productivas, declarando la Audiencia Nacional que dicho pacto es nulo por carecer de causa habilitante de acuerdo a lo exigido por el art. 41 del ET.

Para la recurrente se ha infringido la prohibición de ir contra los actos propios, por cuanto si después de la decisión de la Empresa de suprimir la tarifa eléctrica a los jubilados, la misma empresa con posterioridad inicia un expediente de MSCT que concluye con acuerdo, que es recurrido ante la AN y se declara su nulidad, no se puede aceptar que en la primera decisión de diciembre de 2018 ahora recurrida no hacía falta un expediente de MSCT.

Concluye la recurrente que la sentencia recurrida no se ajusta al procedimiento establecido, argumentando al efecto las siguientes razones:

a).- La tarifa electrica disfrutada durante una larga etapa como personal jubilado, desde el año 1999 (año de jubilación según el HP Primero) hasta el 2018, supone una Mejora Voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social (pues complementa la pensión contributiva de la Seguridad social) exigiendo el Derecho sustantivo y la Jurisprudencia la necesaria tramitación de un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo con causa que le habilite, siendo por tanto la decisión unilateral de la empresa, además de carente de causa, nula de pleno derecho.

b).- En concordancia con la naturaleza jurídica que comporta la tarifa electrica como mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social, el art. 41 incluye entre los supuestos que requieren un expediente de Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo, otros derechos y condiciones laborales no previstos y tasados en dicho artículo, entre los que se encuentra la tarifa electrica que desde la jubilación del trabajador pasó de ser un "beneficio social" de convenio cuando era trabajador en activo a una "mejora voluntaria de las prestaciones del sistema de seguridad social" en el momento que pasó a la situación de pasivo/jubilado. Cita la parte diversas sentencias dictadas en la materia por el Tribunal Supremo y por algunas Salas de Suplicación, incluida la nuestra.

c).- Para ilustración de la Sala se afirma en el motivo que la tarifa especial de empleado tiene diferentes denominaciones jurídicas en función del momento en que se encuentre la vida laboral del trabajador pues cuando está en activo, es decir, con contrato en vigor, la tarifa especial de empleados tiene la condición de salario en especie y de un beneficio social acordado en Convenio Colectivo, mientras que cuando el trabajador extingue su contrato por ERE o jubilación, es decir, ya no es activo, comienza a disfrutar de este beneficio económico, y por tanto complementario a su pensión contributiva oficial de la Seguridad Social, y como tal complemento a cargo del empresario tiene la consideración jurídica otorgada por los artículos 43 y 238 de ley General de la Seguridad Social de mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social y, en consecuencia, su supresión, modificación o novación no queda al arbitrio de la Empresa responsable de su pago, sino que ha de estar amparada bajo los requisitos del art. 41 del TRLET.

d) .- Reprocha la parte error a la sentencia recurrida cuando en la misma se razonaba que en la fecha en la que se comunica al actor la terminación del beneficio que venía disfrutando ya no era trabajador de la empresa demandada, habiéndose extinguido el contrato de trabajo por jubilación, por lo que difícilmente se le podía modificar las condiciones de trabajo de una relación laboral que ya no existía. La parte recurrente afirma que ello es cierto en cuanto a la extinción del contrato, pero que esta extinción no es por jubilación, habiendo extinguido la relación laboral mediante la firma de un contrato por el que el trabajador se incorpora al Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000, de Unión Electrica de Canarias, S.A., expediente en el que se recogen las condiciones de la extinción y en su acta de 14-7-1998, de la Comisión de Seguimiento del Plan Social, en cuyo apartado n) dice "Se mantendrán los beneficios sociales referentes a la tarifa eléctrica del personal activo al 31-12-97 y la ayuda escolar que puedan corresponder a los trabajadores pasivo a la misma fecha, en función del convenio colectivo vigente y de las normas fiscales procedentes en cada momento", es decir, que la tarifa y ayuda escolar se regula de acuerdo al convenio colectivo vigente en aquella fecha. (31 de diciembre de 1997).

En consecuencia desde dicho momento, en virtud de este contrato de extinción suscrito antes de la jubilación, la empresa habría convertido ese beneficio social de personal activo en una mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social, siendo una mejora del10 desempleo durante la vigencia y permanencia del trabajador en el Plan Social del ERE y una mejora igualmente de las prestaciones de jubilación cuando alcanzó la edad y requisitos para su jubilación ordinaria, no siéndole de aplicación un convenio colectivo posterior en cuyo ámbito personal no se encuentran los actores por no "prestar servicios en ninguna de las empresas del ámbito funcional de dicho convenio (art. 3 de todos los convenios marco"

e) Finalmente, sobre la imposibilidad para que el jubilado pueda solicitar los efectos concedidos por el art. 41.3 del TRLET, en relación a lo previsto en el art. 138.7 en sus párrafos segundo y tercero, entiende el recurrente que el jubilado tiene extinguido el contrato de trabajo pero que también es cierto que tiene derecho a percibir una mejora voluntaria de la Seguridad Social, cuya modificación, novación o supresión debe seguir los causes del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Es decir que por aplicación legal y jurisprudencial, deben seguirse por todos sus trámites el artículo 41 del ET y el art. 138 de la LRJS, que para el supuesto de que la decisión de la Empresa de suprimir dicha mejora de la Seguridad Social sea declarada justificada por el Juez, el jubilado tiene derecho a una indemnización por su decisión de resolver el contrato que le vincula con la empresa e incluso a una indemnización de daños y perjuicios, pues de no estimarse así, al pasivo/jubilado se le aplica una legislación y se le discrimina en cuanto a los efectos de esta legislación respecto a un trabajador en activo, quebrando el principio de igualdad del Art. 14 de la CE.

Se invoca, en definitiva indefensión por haberse privado a la parte actora del proceso especial de impugnación de la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, al que tiene legitimado su acceso impidiéndole acudir a la vía de resolución de las obligaciones que el empresario tiene contraídas con el pasivo/jubilado y se solicita que se declarare la nulidad de la sentencia para que se adecúe el pronunciamiento de la sentencia a los proveídos del art. 138 de la LRJS.

Segundo.-Con relación a la estimación de la excepción de cosa Juzgada alega la parte recurrente indefensión porque a juicio la sentencia recurrida antepone una excepción procesal de los artículos 207 y 222 de la LEC a un Derecho Fundamental del Título I, Capitulo II de la Sección 1ª de la Constitución , causando indefensión por aplicar lo resuelto por sentencia en otro proceso diferente, ante otro tribunal en el que no fue sujeto del mismo y cuya causa de pedir y fundamentación son distintas a la que aquí suplica la parte actora, dándose "cobertura de veracidad" a quien, como Endesa, actúa contra sus propios actos en ambos procesos.

Analiza la parte recurrente los requisitos (sujetos, objeto y causa) del instituto de la cosa juzgada del modo siguiente:

1º.-Se alega que los sujetos en el conflicto colectivo y en esta demanda de MSCT son diferentes pues en un caso son los sindicatos y en éste el trabajador jubilado con contrato extinguido, es decir, un trabajador que es condenado "sin haber sido oído en juicio" porque lo impide la actuación de un Sindicato que no tiene autorización legal para actuar en nombre del actor y cuya "actuación nefasta" se impone al actor cercenando cualquier posibilidad de defensa.

2.-Con respeto al objeto de ambos procesos (Conflicto Colectivo y MSCT), ambos atacan una decisión unilateral de la Empresa de dejar sin efecto el beneficio social para los activos y de mejora voluntaria de la seguridad social para los pasivos, referidos a la tarifa electrica y la ayuda escolar, pero no determinaría la posterior existencia de la excepción de cosa juzgada.

3.- Y sobre la causa de pedir o fundamentación se alega que las demandas de conflicto colectivo y sus sentencias, difieren de la causa de pedir y de la fundamentación expuesta en cada caso. Así, en las demandas y sentencias sobre conflicto colectivo se denuncia la falta de ultractividad del convenio colectivo del art. 86.3 del TRLET en relación a los artículos 37 y 28 CE, frente a esta demanda individual de MSCT al amparo del art. 41 del TRLET y 138 de la LRJS por infracción de los artículos 82.3.g) del TRLET y artículos 43 y 238 de la LGSS, así como de la Jurisprudencia del TS y doctrina de los TSJ, sobre una mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social, de modo que lo aquí reclamado no habría sido objeto de debate ante los Tribunales que conocieron de dicho conflicto, a pesar de que en su caso afectaba al orden público procesal.

En base a todo ello, citando diversas sentencias ilustrativas de sus alegaciones, entiende la parte recurrente que debe desestimarse la excepción de cosa juzgada y entrar a conocerse del fondo del asunto.

Pero el motivo va a ser desestimado pues la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, teniendo carácter excepcional y quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

Repárese en que el art. 202.1 de la LRJS prevé que cuando se revoque la resolución de instancia por haber infringido normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión el tribunal no entrará en el fondo del asunto, mandando reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse la infracción, estableciendo el mencionado art. 202 de la LRJS un tratamiento diferenciado para las infracciones procedimentales causantes de indefensión (que determinan la nulidad de las actuaciones de instancia, art. 202.1 de la LRJS) y para las infracciones de normas reguladoras de la sentencia ( art. 202.2 de la LRJS), de manera que en este segundo supuesto como regla general el Tribunal resolverá el fondo del asunto, de suerte que solo en el caso de que fuera imposible hacerlo por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente se acordará la nulidad de la sentencia.

Nos enseña el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 05/04/2022, rec. nº 3431/2020, que entre las posibles infracciones procesales imputables a una sentencia hay que distinguir las infracciones de normas procesales reguladoras de la estructura de la sentencia -por ejemplo, la omisión o insuficiencia de motivación- que conllevará la aplicación del art. 202 de la LRJS, pudiendo llevar a la nulidad de las actuaciones, de aquellas otras infracciones de normas procesales que afecten al fondo del asunto, es decir, a la actividad enjuiciadora (que a nuestro entender es lo que ocurre en el presente caso) supuestos en que la estimación de un motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción de estas normas nunca conllevaría la anulación de las actuaciones, sino que el tribunal deberá, en su caso, revocar la sentencia de instancia, resolviendo la cuestión litigiosa pues se trataría de la infracción de una norma procesal que afecta al proceso lógico de enjuiciamiento y que requiere de la aplicación tanto de normas sustantivas como procesales, por todo lo cual procede la anunciada desestimación del primer motivo del recurso que nos ocupa, sin perjuicio de lo que se dirá al resolver el motivo de censura jurídica del recurso, en el que la parte recurrente interesa que se tenga por reproducido lo alegado en el este motivo primero del recurso si la Sala considerase que la indefensión alegada no supone infracción procesal que deba comportar la declaración de nulidad de la sentencia.

La sentencia de instancia se encuentra perfectamente motivada, de forma exhaustiva y congruente con la pretensión de la parte. Cuestión distinta es que el resultado no se comparta por la recurrente, lo que podrá combatir a través de la oportuna censura jurídica pero en modo alguno podemos concluir en la limitación del derecho de defensa de la parte o en la infracción de normas procesales causantes de indefensión. La elección de una determinada modalidad procesal que, una vez analizado su presupuesto habilitante, pudo resultar inadecuada no vicia de nulidad el procedimiento ni la resolución definitiva, en especial cuando se han respetado todas las posibilidades de alegación y prueba, se han resuelto en sentencia la totalidad de las pretensiones deducidas, aún cuando tal resolución lo fuera por aplicación del instituto de la cosa juzgada, y se haya garantizado el acceso a los recursos previstos legalmente. Se desestima este concreto motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, a tenor de lo previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la revisión de la resultancia fáctica de la sentencia, con modificación de los hechos probados o la adición de nuevos hechos probados siguientes:

a) La adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero del siguiente tenor:

"con fecha 31-3-2015 y 10-08-2004, respectivamente, los actores firma un contrato de extinción de la relación laboral por acogerse al ERE de Endesa SA que a efecto de las condiciones de los beneficios sociales se remite al ERE NUM000 de Unión Eléctrica de Canarias SA, en virtud del cual como condición expresa, el actor continuará disfrutando de los beneficios sociales referentes a la tarifa eléctrica y la ayuda escolar que pueda corresponder a los trabajadores pasivos en función del Convenio Colectivo vigente y en las normas fiscales procedentes en cada momento"

soporte documental: folios 236 y 242 de las actuaciones.

El motivo se rechaza. La redacción propuesta no resulta de la documental citada, correspondiéndose el folio 236 con parte del recurso formulado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y el folio 242 con el encabezamiento de la sentencia dictada por ese Órgano Jurisdiccional. En cualquier caso, el presente recurso refiere a un único recurrente y no a dos como se intuye de la redacción propuesta.

b) Solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal

"TERCERO BIS.- Por acuerdo colectivo suscrito el 27-4-1999, publicado en el BOE nº 148 de 22-6-1999, que recoge en su artículo 3) Ámbito personal, dice que el presente acuerdo de reordenación afectará al personal, en activo y pasivo, entendiendo por pasivos al personal prejubilado o jubilados, afirmando en su artículo14.2.c) la plena vigencia de los Convenios Colectivos (de empresas afectadas) hasta su sucesión por via de revisión (ultractividad expresa e indefinida), que hasta el momento del cambio empresarial venían rigiendo a los trabajadores afectado y, en su apartado f) del mismo artículo 14.2 dice que "En el supuesto de que los Convenios Colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultasen menos favorables para algunos de los colectivos de trabajadores transferidos, la empresa vendrá obligada a respetar como garantía ad personam todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen. y no absorbibles", concluyendo con su artículo 4.1.b) "ámbito temporal" que las garantías del artículo 14.2.f), entre otros, "tendrán carácter permanente"

Este hecho esta publicado en el BOE 148 de 22-6-1999 y es citado igualmente en la sentencia de la Audiencia nacional obrante al folio 260, Hecho Probado DUODECIMO.

El motivo se rechaza. El contenido de un precepto de un acuerdo colectivo no puede ser invocado a los efectos de revisar el relato histórico, sin perjuicio de su cita a efectos de reforzar o justificar un motivo de censura jurídica. No obstante lo anterior, su inclusión ha de carecer de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo.

CUARTO.- En el tercer y último motivo del recurso, de censura jurídica, articulado al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la parte que, si por la Sala se considera que la indefensión alegada en el primer motivo del recurso no debe comportar la nulidad solicitada, se tuviera por reproducido lo alegado en aquel, se revoque la sentencia recurrida por considerar no ajustada a Derecho la aplicación de la excepción de cosa juzgada y, entrando a resolver el fondo del asunto, se declare en base a lo previsto en los artículos 41 ET y 138 de la LRJS la nulidad de la decisión empresarial comunicada el 27/12/2018 al no haberse llevado a cabo la supresión de los derechos del trabajador jubilado por el trámite de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Considera el recurrente infringidos, además del art. 222 LEC, el artículo 41 y 86.3.g) del TRLET en relación a los artículos 43 y 238 de la LGSS por cuanto que, disfrutando el actor el derecho a la tarifa especial de empleados en base a su contrato de extinción de la relación laboral por incorporación al ERE, y compatibilizando dicho beneficio económico con la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad, se estaría ante una mejora voluntaria de una prestación de la Seguridad Social, de manera que su supresión solo podría efectuarse tramitando un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que según el recurrente se debía dictar sentencia que, de acuerdo al art. 138.7. g) de la LRJS, declarase nula la decisión empresarial y, en su defecto, no ajustada a Derecho.

Se alega en el motivo que el acuerdo colectivo del 27/04/1999 sobre la regulación de los procesos de reordenación societarios y reorganización empresarial del Grupo Endesa regula en su artículo 3) el ámbito personal indicando que el acuerdo afectará al personal, en activo y pasivo, entendiendo por "pasivos al personal prejubilado o jubilado, estableciendo el artículo 14.2.c) la plena vigencia de los Convenios Colectivos de las empresas afectadas hasta su sucesión por vía de revisión (ultractividad expresa e indefinida), que hasta el momento del cambio empresarial venían rigiendo a los trabajadores afectados,y que en el apartado f) del citado artículo 14.2 se establece que "En el supuesto de que los Convenios Colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultasen menos favorables para algunos de los colectivos de trabajadores transferidos, la empresa vendrá obligada a respetar como garantía ad personam todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen. y no absorbibles", indicando el artículo 4.1.b) en cuanto al "ámbito temporal" que las garantías del artículo 14.2.f) "tendrán carácter permanente", es decir, indefinido.

En base a todo ello concluye el recurrente que la percepción de la ayuda escolar y la tarifa electrica cuentan con una garantía permanente y "ad personam", por lo que solicitaba la nulidad de la decisión empresarial, tanto por no acogerse al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo como por tratarse de un derecho consolidado del actor con independencia de la vigencia de los CMGE, en los que no está incluido al proceder del Convenio Colectivo de la extinta Unión Electrica de Canarias, y en cuyas relaciones laborales se subrogaron las empresa creadas por el Grupo Endesa en el proceso de reordenación societaria operada en el año 1999, con15 garantía absoluta y permanente de las condiciones laborales y sociales de aquel personal con cláusula de blindaje "frente a las modificaciones menos favorables".

Sin embargo, consideramos que el recurso ha de ser desestimado pues a nuestro entender la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones normativas que se le reprochan.

La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, en sentencia, entre otras, de fecha 27 de septiembre de 2022, rec 710/2022 en los siguientes términos:

"...En relación con la posible vulneración procesal en relación con determinada modalidad especial, la Sala entiende que no cabe afirmar que la supresión de los beneficios del trabajador jubilado hubiera de haberse articulado mediante un expediente de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo pues en realidad no existían "condiciones de trabajo" a modificar al tratarse de un trabajador jubilado, por lo que difícilmente se habría infringido lo dispuesto en el art. 138 de la LRJS ya que, en efecto, la supresión de beneficios no trae causa de circunstancias económicas, organizativas, técnicas o de producción sino a la mera la pérdida de vigencia de la previsión de los beneficios en el Convenio Colectivo Marco que los reconocía, que fueron suprimidos por el nuevo Convenio Colectivo Marco.

En definitiva, no existió modificación sustancial de condiciones de trabajo pues,de conformidad con lo que establece el art. 86.4 E.T., los beneficios sociales son derechos disponibles por las partes negociadoras en los sucesivos convenios, resultando el contenido de aquellos de lo que disponga la norma convencional aplicable en cada momento, siendo ajustado a derecho que convencionalmente se proceda incluso a suprimir tales beneficios, tal y como en el caso que aquí nos ocupa ocurrió.

Por otra parte, a nuestro juicio la sentencia de instancia aplicó correctamente la concurrencia de cosa juzgada ya que, tal y como se explicaba en la misma, la pretensión de la parte acora ya fue resuelta en sentido desestimatorio por la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 26/03/2019 en el proceso de conflicto colectivo nº 32/2019, que fue confirmada por sentencia dictada el 07/07/2021 en el recuro de casación nº 761/2021 por el Tribunal Supremo, cuyo ámbito subjetivo incluía tanto a los empleados en activo como a los jubilados o "pasivos".

La parte recurrente entiende que no había identidad de partes, pero nunca podría haberla en sentido estricto desde que los trabajadores no están individualmente legitimados para interponer una demanda de conflicto colectivo (para lo que solo lo estarán los sujetos colectivos a que se refiere el artículo 154 LRJS), sin perjuicio de lo cual ha de estarse a lo que dispone el artículo 160.5 LRJS, que establece que la sentencia firme recaída en procedimiento de conflicto colectivo producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, identidad de objeto que en el presente caso concurre pues en la sentencia firme dictada en el mencionado proceso colectivo se acordaba que los trabajadores jubilados no tienen derecho al mantenimiento de16 los derechos sociales que venían disfrutando a 31 de diciembre de 2018, siendo ello precisamente lo que por el demandante se está reclamando en las presentes actuaciones.

Esa y no otra fue, sin duda, la causa por la que el Juzgado "a quo" acordó a instancia de ambas ambas partes la suspensión del procedimiento por litispendencia al estar pendiente de sentencia firme el proceso de conflicto colectivo.

Y hemos de precisar las siguientes cuestiones:

1.- La Sala IV del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de julio de 2021 ya tuvo en cuenta los distintos acuerdos colectivos, entre ellos, el suscrito el 27 de abril de 1999, publicado en el BOE n.º 148 de 22 de junio de 1999, como se desprende del Fundamento de Derecho Tercero, al resolver el tercer motivo de revisión fáctica. ("...Además, el hecho probado décimo también da por reproducidos todos los acuerdos adoptados en EREs, por lo que no resulta necesario transcribir su literalidad que, insistimos, no es la propugnada en el recurso.).

2.- De igual forma, la Sala IV excluye la posible pérdida de vigencia selectiva del Convenio Colectivo, afirmando que "...cuando el convenio desaparece, por pérdida de vigencia y no hay convenio que lo sustituya, se desvanece la fuente que constituía el origen de los derechos y obligaciones relativos a los derechos y beneficios de las personas que no tenían ningún tipo de vinculación con la empresa que, por tanto, también desaparecen."

3.- No existe un contrato específico entre empresa y trabajador singular que constituya el beneficio que nos ocupa, sino que la fuente de la obligación que se refiere a los beneficios sociales es el artículo 78 del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA. Como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo referida: "...Al contrario de lo que sostienen los recurrentes, no estamos ante condiciones que deban mantenerse ad personam a favor de jubilados y familiares, ya que, como hemos dicho, su fuente es el convenio colectivo, sin que se oponga a esta conclusión lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del aludido IV Convenio cuyo tenor literal expresa que: "De conformidad con lo previsto en el Acuerdo de Reordenación Societaria y Reorganización Empresarial de 27 de abril de 1999, los Convenio Colectivos de las empresas de origen, mantendrán su vigencia ad personam, respecto al personal incluido en su ámbito de aplicación a la fecha de la firma del I Convenio Marco (25 octubre de 2000) en aquellos aspectos que no sean regulados por el presente Convenio". Se trata, obviamente, de una dicción lo suficientemente clara para poder entender que no se está refiriendo a los beneficios sociales, objeto del presente conflicto, que se encuentran regulados en dicho IV Convenio, concretamente, en su artículo 78."

4.- Y excluido el Convenio Colectivo como origen de condiciones más beneficiosas, y en relación con la eficacia de los pactos de reordenación societaria, la Sala IV concluye que "... La Sala entiende absolutamente inaplicable tal acuerdo al conflicto que se examina y comparte la apreciación de la sentencia recurrida según la que tal acuerdo no resulta de aplicación a supuestos materiales distintos de los contemplados en el mismo. El pacto se refiere a las garantías que deben ser respetadas en los supuestos de subrogación empresarial entre las empresas del grupo, para evitar que cualquier subrogación de personal acabe con los derechos que en el pacto se establecen; pero, en modo alguno, configuran derechos individuales para los trabajadores o afectados por el pacto que no puedan ser disponibles convencionalmente. Además el citado pacto fue objeto de otros pactos complementarios hasta que en 2007 se suscribió un Acuerdo Marco de garantías para ENDESA y sus filiales domiciliadas en España, publicado en el BOE de 6 de noviembre de 2007, en cuyo artículo 1 se vuelve a establecer que: "El presente acuerdo tiene por objeto regular las condiciones que han de regir las operaciones de reordenación societaria y reorganización empresarial que se puedan llevar a cabo por cualquiera de las empresas incluidas en su ámbito funcional, como consecuencia de las decisiones adoptadas por el empresario en ejercicio de su poder de organización y dirección y al amparo del derecho a la libertad de empresa". Tampoco este pacto resulta de aplicación, en primer lugar, por las expresadas razones en torno a su limitado objeto; y, en segundo lugar. porque tal pacto fue prorrogado por Acuerdo de fecha 13 de diciembre de 2013 y perdió definitivamente vigencia el 31 de diciembre de 2018, tal como figura en el no modificado hecho probado duodécimo de la sentencia, a la vez que perdía vigencia el IV Convenio Marco. Sin que las cláusulas que incorporaba constituyeran, tal como se ha expresado a lo largo de esta sentencia, ningún tipo de condición más beneficiosa..."

5.- Por último, la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 11 de noviembre de 2011, autos 111/2020, en su fundamento de derecho segundo se expresa en los siguientes términos:

". Se sostiene en la demanda, hecho 6º, que el ámbito personal del conflicto afecta al colectivo de trabajadores excluidos de convenio, tanto activos como pasivos. Frente a la pretensión así fijada, ENDESA invoca cosa juzgada, cuestión que debemos estimar en lo que respecta a los jubilados al momento de la MSCT que ostentaron tal condición de personal fuera de convenio mientras estaban en activo, ya que tal controversia ha sido resuelta por las SAN y STS indicadas en el HP 2º.

Efectivamente, tal como se aprecia con la lectura del HP7º de la SAN el personal activo fuera de convenio resultó ser uno de los colectivos a los que ENDESA comunica la inaplicación de los beneficios sociales cuando pasen a situación de pasivos y por tanto fue uno de los colectivos integrados en la controversia definitivamente resuelta por la STS de 7-7-2021.

Esta conclusión, pese al ámbito propuesto por la parte actora para al presente demanda, es coherente con la decisión ahora adoptada por ENDESA de MSCT sólo para el personal activo fuera de convenio y con el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, indicado en el HP 6º, que sólo a este colectivo se refiere. En todo caso, como en la demanda se configura un ámbito distinto, activos y pasivos, debemos apreciar que con respecto a estos últimos la cuestión ya ha sido juzgada."

Es decir, en relación con los pasivos, en cualquiera de sus dimensiones, la cuestión ya fue definitivamente resuelta por las sentencias citadas.

Por tanto, en recta aplicación de lo dispuesto en los arts. 222 de la LEC y 160.5 de la LRJS, la pretensión del aquí reclamante ha de ser desestimada."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. No obstante, precisaremos que no consta que el trabajador recurrente fuera directivo ni perteneciente al grupo 0 o extra convenio. Y en cualquier caso, la excepción se referiría exclusivamente al personal en activo perteneciente al citado grupo 0, pues los pasivos, con independencia de su configuración se encuentran afectados por la cosa juzgada.

Por todo ello procede la desestimación del presente recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,