Sentencia Social 881/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 205/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos, cuyo encabezamiento la identificaba como demanda por "despido improcedente", el actor afirmaba que la empresa demandada había procedido a liquidarle y despedirle por ineptitud sobrevenida, pero lo que reclamaba es que se declarase que se debían al actor 4.048,98 euros, importe de la indemnización por despido improcedente, porque le habían liquidado por un despido objetivo "con lo que no estaba de acuerdo". En "aclaración" de la demanda presentada el 24 de junio de 2022 el demandante manifestó que la empresa le había prometido la indemnización de 33 días por año pero solo le había pagado la indemnización por despido objetivo, y que lo que reclamaba era la diferencia entre las indemnizaciones. En juicio la empresa opuso que las partes habían alcanzado un acuerdo transaccional para poner fin a la relación laboral, y subsidiariamente se mostró disconforme con el salario postulado en la demanda, porque consideraba que el plus de transporte no podía incluirse en el salario regulador del despido. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda al concluir que el acuerdo transaccional era válido y, por otro lado, en cuanto al salario, considera que el mismo debe calcularse sin incluir el plus de transporte. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos de nulidad de actuaciones, por el 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de revisión de los hechos probados, por el 193.b), y tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo que la parte recurrente ha tenido a bien, por la razón que sea, plantear por el cauce del 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia infracción de la Disposición final 3ª del Real Decreto 16/2013, de 20 de diciembre, y la redacción que dio al artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Por toda argumentación del motivo, se afirma lo siguiente: "En el hecho probado primero de la sentencia que se recurre se dice que se excluye el plus de transporte que figura en el documento número 8 del expediente judicial, creando con ello indefensión a esta parte al omitir la regulación acordada en el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por ello, el plus de transporte debe de ser incluido en el cálculo de la indemnización de conformidad con el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social".

CUARTO.- Procede desestimar el motivo porque el recurrente no denuncia infracción de ninguna norma procesal, sino de normas sustantivas, cuya infracción debería denunciarse por el cauce del 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no alcanzándose a comprender cómo ha podido la eventual infracción de norma sustantiva, de la que se acusa a la sentencia, limitar el derecho de alegación y defensa del recurrente, mostrando un carácter gratuito y sin fundamento el alegato de indefensión, lo que se confirma porque el recurrente ni siquiera pide la nulidad de actuaciones. Y, en cualquier caso, parte el recurrente de suponer que el salario regulador del despido ha de coincidir con la base de cotización, o de que todo lo que se incluye en esa base de cotización se ha de considerar salario a efectos del despido. Suposiciones ambas erróneas, porque una cosa es que actualmente se incluyan en la base de cotización la mayor parte de los conceptos que los convenios colectivos consideran expresamente extrasalariales, o configuran como compensación de gastos, y otra muy distinta que esos conceptos se hayan de considerar salario e incluirse en el salario regulador del despido, lo cual dependerá de la concreta regulación que se haga en el convenio colectivo sobre el plus de transporte y, a este respecto, en todo el recurso no se menciona absolutamente nada sobre ese convenio colectivo y cómo regula el plus de transporte.

QUINTO.- En segundo lugar, y con análogos defectos de forma y fondo que el motivo precedente, se denuncia "omisión en la aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores", precepto que el recurrente se limita a reproducir para terminar alegando que "al no aplicar el artículo 56 solicitado en la demanda por el propio trabajador se le crea indefensión".

SEXTO.- Nuevamente el recurrente se limita a hacer un alegato de indefensión completamente gratuito y sin fundamento, en un motivo con una notable pobreza expositiva y en el que no solamente se vuelve a incurrir en el error conceptual de denunciar por el cauce del 193.a) una norma que regula el contenido de la sentencia y es, por tanto, de fondo y no meramente procesal, sino que además se hace el paupérrimo alegato con total desconexión con respecto a lo que se ha resuelto en la sentencia de instancia, que si no ha aplicado el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores es porque ha considerado que hubo acuerdo transaccional entre las partes válidamente suscrito por el actor, acuerdo transaccional que impide un pronunciamiento sobre la improcedencia del despido.

SÉPTIMO.- Pasando a los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

NOVENO.- Pretende en primer lugar el recurrente modificar, en base a la nómina del demandante (que designa de manera deficiente, alegando que está en el folio 8 del expediente judicial, cuando en realidad se trata del folio 8 del ramo de prueba de la empresa), el hecho probado 1º, para recoger que el salario del demandante ascendía a 51,27 euros diarios prorrateados. El texto propuesto es el siguiente: "D. Maximino, con DNI NUM000 prestaba servicios para la COOPERATIVA SERVICIOS COARCO, con antigüedad de 03/02/2016, categoría de operario de almacén y salario diario bruto prorrateado de 51,27 euros".

DÉCIMO.- Las deficiencias técnicas del recurso continúan con la primera de las revisiones fácticas solicitadas, pues dejando de lado la mala designación del documento, resulta que lo que pretende el actor es que se haga una valoración jurídica respecto a los conceptos que se deben incluir o excluir a efectos del salario regulador del despido. Pero si hay un error jurídico de la sentencia a este respecto, el recurrente no puede pretender reemplazar la valoración jurídica indebidamente contenida en el hecho probado 1º por otra valoración jurídica que simplemente es más favorable a los intereses del actor, sino que tendría que haber intentado modificar el citado hecho probado para que en él se hiciera un desglose de los distintos conceptos que aparecían en la nómina del demandante, y luego sobre tal modificación plantear un motivo por el 193.c) para defender que el "plus de transporte" tiene naturaleza salarial, lo cual, como ya se ha señalado, no puede basarse en el artículo 109 del derogado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sino en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo del convenio colectivo que regule el plus de transporte. Nada de lo cual se plantea, y ello obliga a la total desestimación del motivo.

UNDÉCIMO.- En segundo lugar, y sin invocar ni un solo documento o pericial concretos, pretende el recurrente que se añada al hecho probado 5º lo siguiente: "El actor firmo el acuerdo transaccional anterior en presencia de la representación de los trabajadores tras haber puesto en conocimiento de la demandada que quería cesar en su relación laboral con la misma. El actor, tras incorporarse de un proceso IT, fue declarado por el servicio de prevención apto con restricciones, siendo consciente el trabajador de que la cantidad ofrecida es inferior a la que correspondería por una indemnización de 33 días". Y ello porque, según el actor, "como se acreditará en las sentencias que más adelante se relacionan, la indemnización mínima por despido cuando exista enfermedad o ineptitud sobrevenida es de 33 días por años de servicio".

DUODÉCIMO.- El motivo está abocado al fracaso ante la cita absolutamente genérica e indeterminada de documento en el que basar la modificación, dejando aparte el peregrino argumento, fundado en sentencias que no se concretan, sobre que en caso de despido objetivo por ineptitud sobrevenida la indemnización ha de ser a razón de 33 días de salario por año de servicio a despecho de la procedencia o improcedencia de tal despido.

DECIMOTERCERO.- Finalmente, el recurrente pretende que se adicione un hecho probado recogiendo lo que, según él, manifestó un testigo, proponiendo el siguiente texto: "El testigo D. Adriano manifestó que la Empresa despidió a D. Maximino y a otros trabajadores y a la vez contrató a dos trabajadores en la fecha del despido del mismo y manifestó en el acto de la firma del despido de D. Maximino que la representante de la empresa Doña Visitacion forzó a firmar el acuerdo a D. Maximino, motivo por el cual tuvo una situación de crisis teniendo que darle un vaso de agua para que se calmara".

DECIMOCUARTO.- El motivo ha de ser rechazado ya que la prueba testifical es inhábil a efectos de revisar los hechos probados en suplicación y, además, lo que se intenta introducir es la existencia de vicios del consentimiento del actor en la suscripción del acuerdo transaccional, lo cual es una cuestión nueva, porque el demandante ni en su demanda, ni al inicio del juicio, planteó absolutamente nada respecto a que su consentimiento hubiera estado viciado, pese a que con la demanda se acompañaba el acuerdo transaccional y por tanto el demandante, debía saber perfectamente de su existencia, contenido, antecedentes, y circunstancias en las que se suscribió, y si así no fue planteado fue por pura negligencia de quien redactó la demanda, negligencia que no puede intentar remediarse en suplicación ampliando en ese recurso extraordinario lo que fue objeto de debate en instancia.

DECIMOQUINTO.- En el primero de los motivos de censura jurídica el actor denuncia infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores alegando que el despido es nulo por discriminatorio, no dejando claro si por discapacidad o por enfermedad.

DECIMOSEXTO.- El motivo carece de efecto práctico, porque la razón de decidir de la sentencia ha sido la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes, en el que el actor aceptó no impugnar el despido objetivo de que había sido objeto a cambio de recibir una indemnización que, siendo inferior a la de un despido improcedente, mejoraba la de un despido objetivo. Ningún motivo de censura jurídica se plantea en todo el recurso para intentar combatir ese principal argumento de la sentencia de instancia, con lo que, incluso de ser cierta la alegada infracción, la Sala solamente podría confirmar el Fallo de la sentencia recurrida. Por otro lado, como correctamente denuncia la recurrida, el alegato de nulidad del despido es una cuestión absolutamente novedosa, que no se planteó por el actor en instancia y que por tanto no puede pretender introducirse en suplicación, pues de lo contrario se ocasionaría indefensión a la parte recurrida. Todo ello supone la desestimación del motivo.

DECIMOSÉPTIMO.- Continuando el recurrente con sus alegatos completamente desconectados de lo que fue planteado en la demanda y objeto de discusión en la instancia, en el siguiente motivo de censura jurídica se invoca la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 841/2022, de 19 de octubre, aparentemente para alegar que un despido objetivo amparado en causas relacionadas con la pandemia y el estado de alarma cuando no tiene causa debe ser declarado improcedente.

DECIMOCTAVO.- Como en el caso anterior, el motivo no combate la razón de decidir de la sentencia de instancia y además pretende introducir una cuestión completamente novedosa, lo que aboca a su total desestimación.

DECIMONOVENO.- Finalmente, en el último motivo del recurso se invocan los Reales Decretos- leyes 6/2022, 5/2021 y 5/2020, alegando que hasta junio de 2022 "se debería de respetar la prohibición el no despedir a los trabajadores ni contratar a otros para sustituirlos durante la misma. Además, durante la Pandemia se reconocieron los prestamos ICO y una de las condiciones era el no despedir a trabajadores debido a que la Empresa estaba acogida a los mismos", y que se debería haber reconocido al actor la indemnización por despido improcedente.

VIGÉSIMO.- El motivo ha de ser desestimado por exactamente las mismas razones que han llevado al rechazo de los dos precedentes motivos de censura jurídica, al estar construido el motivo desconociendo tanto lo que se ha resuelto en la sentencia recurrida, como lo que fue objeto de debate en la instancia, lo que lo hace por un lado inviable y, por el otro, inadmisible. Y desestimados todos los motivos, procede desestimar en su totalidad el recurso.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas, sin que tampoco se haya solicitado la imposición de multa por temeridad.