Sentencia Social 197/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 806/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demandante trabajó como peluquera, a tiempo parcial, para el demandado D. Felix, hasta que éste acordó extinguir el contrato de trabajo en agosto de 2021, por acceso del empresario a la jubilación total. En la demanda rectora de los autos se plantea que la extinción del contrato de trabajo (la demanda soslaya cual era la causa invocada por el empleador) constituía un despido improcedente, afirmando que se le comunicó la extinción del contrato por "Whatsapp" (sin mencionar el contenido del mensaje). La demandante había estado en expediente de regulación temporal de empleo hasta el 31 de julio de 2021. La sentencia de instancia considera probado que el demandado accedió a la jubilación total el 31 de julio de 2021 (estaba en jubilación parcial desde enero de 2021), que se dio de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos en la misma fecha, y que el 24 de agosto extinguió los contratos de todos sus trabajadores, pero considera que, como la extinción se produjo antes de transcurrir seis meses desde el fin del expediente de regulación temporal de empleo, en aplicación de la Disposición Final 1ª del Real Decreto Ley 18/2020, no se podía acordar válidamente la extinción por jubilación del empresario, y por ello se declara la existencia de un despido improcedente. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, deduciendo de forma subsidiaria un segundo motivo del mismo tipo con la finalidad de reducir la cuantía de la indemnización. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Denuncia el demandado recurrente que la sentencia de instancia, al declarar improcedente el despido, ha infringido los artículos 49.1.g, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como varios artículos de la Ley General de la Seguridad Social (205, 206, 206 bis, 208, 209, 309, 318.d y 322, así como la Disposición transitoria 34ª), el artículo 2.c) del Real Decreto 1716/201; artículo 26.4 de la Ley 20/2007; y 90 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970; todo ello en relación con la Disposición Final 1ª del Real Decreto Ley 18/2020, el Real Decreto 462/2020 de 14 de Marzo, la Disposición adicional 6ª del Real Decreto Ley 8/2020, y otros Reales Decretos Leyes dictando medidas laborales como consecuencia de la Covid-19. Resumidamente plantea que lo producido el 24 de agosto de 2021 no puede considerarse un despido, ni calificarse como tal, sino que se trató de una lícita extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, autorizada por el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, posibilidad de extinción que no desaparece porque con anterioridad el demandado hubiera acudido a la jubilación activa, sobre todo ante la incertidumbre derivada de la situación provocada por la pandemia, habiéndose además cumplido el requisito de cierre definitivo de la empresa, y defendiendo, con cita de sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) de 27 de abril de 2021, recurso 649/2020, que el incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo por realizar un despido o una extinción antes de transcurrir seis meses desde la finalización de las suspensiones o reducciones de contrato, por causas no permitidas por el Real Decreto-Ley 18/2020 solo produciría la obligación de devolver los beneficios en materia de cuotas de la Seguridad Social, pero no incide en la calificación del despido o de la extinción.

CUARTO.- El artículo 49.1.g del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores vigente a la fecha de los hechos establece como causa de extinción del contrato de trabajo la "muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante". Igualmente, contempla ese precepto que, mientras que "En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario", en los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51. Por tanto, si el empleador es persona física, el acceso del mismo a la jubilación sería causa lícita de extinción del contrato de trabajo, si esa jubilación implica la terminación de la actividad empresarial, sin necesidad de tener que acudirse a despidos por causas objetivas.

QUINTO.- En interpretación de esta norma, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2000, recurso 2118/1999, 9 de febrero de 2001, recurso 1106/2000, u 8 de junio de 2001, recurso 693/2000, se centran en el requisito del cierre efectivo de la empresa, pues declaran que no puede acudirse válidamente a la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores cuando tal extinción se ha producido varios años después de haberse reconocido al empleador la pensión de jubilación por la entidad gestora de la seguridad social. En interpretación del mismo precepto, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996, recurso 2625/1995, recuerda -con cita de la de 26 de febrero de 1988- que la jubilación del propio empresario es un derecho del empleador, cuyo ejercicio es libre, desde que se reúnan los requisitos y circunstancias que enumera la normativa de aplicación, y no está sujeto a plazo alguno a partir de la fecha en la que el empleador pudo acceder a la jubilación según la normativa vigente en cada momento; y la de 30 de abril de 1986 (Roj: STS 12729/1986) parece apuntar a que no es esencial la existencia de la resolución administrativa a la fecha de extinción del contrato para que pueda operar la extinción contractual de manera lícita, si resulta que el empleador cumplía los requisitos de edad, había solicitado la jubilación al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y se había producido el cese de la actividad; mientras que la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000, recurso 3835/1999, destaca que "lo que es decisivo en el marco del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores es la finalidad de proteger la libertad del empresario de cesar en su actividad como consecuencia de la edad y la referencia a los regímenes de la Seguridad Social opera como una garantía de la realidad de esa opción por la jubilación y del cese en la actividad profesional".

SEXTO.- No hay jurisprudencia que examine la aplicación del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores cuando el empleador, antes de jubilarse totalmente y proceder al cierre del negocio, accedió a la llamada "jubilación activa", probablemente derivado de que la posibilidad de compatibilizar, parcialmente, el percibo de la pensión de jubilación con la realización de una actividad productiva solo se introdujo en el Real Decreto- ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, y la posibilidad de una compatibilidad total de la pensión con la continuación de la misma actividad productiva solo se introdujo por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo. En cualquier caso, es evidente que el mero acceso a la jubilación activa no es causa justificada para la extinción de los contratos de trabajo, ni tal extinción tendría amparo en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores; es más, para poder acceder a la llamada "jubilación activa plena", en la que se cobra la totalidad de la pensión de jubilación, es necesario tener de alta por lo menos un trabajador ( artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social), y existen además obligaciones de mantenimiento del empleo, aunque con bastante poca precisión sobre las consecuencias de su incumplimiento ( artículo 214.6 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción vigente durante 2020 y 2021).

SÉPTIMO.- Como ya ha señalado esta Sala en anteriores sentencias, la "jubilación activa" no permite aplicar el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores mientras se produce la compatibilidad entre la pensión y la actividad por cuenta propia, pero este precepto sí es aplicable cuando el pensionista decide acceder a la jubilación definitiva o total, es decir, cuando el empresario decide cesar en la actividad por cuenta propia ( artículo 214.5 de la Ley General de la Seguridad Social). Como se puede comprobar con la lectura de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que se han citado, lo que se protege en el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores es la libertad del empresario de cesar en su actividad como consecuencia de la edad, por lo que lo verdaderamente determinante para aplicar esta causa de extinción del contrato de trabajo es que el empleador cumpla con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, y cese de forma definitiva en la actividad que realizaba por cuenta ajena. El que tenga la posibilidad legal de compatibilizar el cobro de la práctica totalidad de la pensión con la continuación de la actividad empresarial ni obliga al empleador a acudir a la jubilación activa, ni le obliga a prolongar indefinidamente esa jubilación activa, si se acogió a ella. En estos peculiares supuestos de jubilación activa no es que el empleador se jubile dos veces, sino que se jubila una sola vez, solo que la causa para extinguir los contratos de trabajo al amparo del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores nace cuando el empleador comunica a la entidad gestora que ha decidido poner fin a la actividad, y procede al cierre efectivo de la misma.

OCTAVO.- Realmente, la sentencia de instancia no procede a examinar si concurrían o no los requisitos para la extinción de los contratos de trabajo al amparo del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, aunque sí recoge en los hechos probados que el demandado pasó a la jubilación total el 1 de agosto de 2021 (hecho probado 3º), que cursó baja en el régimen especial de trabajadores autónomos el 31 de diciembre de 2021 (hecho probado 4º) y que el 24 de agosto de 2021 había dado de baja a todos sus trabajadores (hecho probado 4º). Teniendo en cuenta que no se ha planteado que el demandado hubiera continuado su actividad con posterioridad al momento en que dio de baja a todos sus trabajadores (en la demanda ni siquiera se expone cuales fueron los motivos del empleador para proceder a extinguir el contrato de trabajo, pese a reconocerse que hubo una comunicación telemática en tal sentido), parece que concurrirían todos los requisitos necesarios para poder hablar de una válida extinción del contrato de trabajo por jubilación del empleador, al mediar menos de un mes entre la concesión al demandado de la jubilación total y el cierre efectivo de la empresa (debiendo recordarse que jurisprudencialmente se admite que pueda haber un lapso de tiempo razonable entre la concesión de la jubilación y el cierre definitivo, para poder llevar a cabo las actuaciones necesarias para ese cierre empresarial), y esto excluiría hablar de un despido.

NOVENO.- La juzgadora, sin embargo, considera que el cese de la demandante integra un despido improcedente planteando que, como el demandado se había acogido a un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor derivada de la Covid-19, que estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2021 (hecho probado 2º), al haberse producido las extinciones de los contratos de trabajo antes de haber transcurrido seis meses desde la desafectación de los trabajadores al citado expediente, se habría vulnerado lo previsto en la Disposición adicional 6ª del Real Decreto- Ley 8/2020, de 17 de marzo, en la redacción dada por el Real Decreto- Ley 18/2020, porque la extinción de los contratos de trabajo por jubilación del empresario no es uno de los supuestos expresamente exceptuados del compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la citada Disposición adicional 6ª.

DÉCIMO.- La indicada Disposición adicional 6ª del Real Decreto- ley 8/2020, tras la redacción dada por el Real Decreto- ley 18/2020, dispone lo siguiente: "1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".

UNDÉCIMO.- Efectivamente, la jubilación del empleador persona física no es uno de los supuestos de extinción del contrato de trabajo que, conforme al apartado 2 de la Disposición adicional 6ª, se considera que no implican incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo. Y, habiéndose acogido el demandado en su momento a un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor de los previstos en el artículo 22 del Real Decreto- ley 8/2020 que solo finalizó el 31 de julio de 2021 (hecho probado 2º), la extinción de los contratos de trabajo el 24 de agosto de 2021 no pueden considerarse que impliquen cumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo. Pero, como alega el recurrente, y contra lo que erróneamente ha entendido la juzgadora de instancia, el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo regulado en esa Disposición adicional 6ª no tiene trascendencia alguna a la hora de calificar jurídicamente el cese: ni determina que lo que en otro caso sería un despido meramente improcedente se haya de calificar como despido nulo, ni convierte en despido improcedente lo que en otras circunstancias se calificaría como una válida extinción del contrato de trabajo. Las consecuencias del incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo se regulan de forma específica en el apartado 5 de la Disposición adicional 6ª, y ese apartado solo contempla que la empresa incumplidora haya de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada durante la aplicación del expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Es decir, el incumplimiento solo tiene consecuencias en materia recaudatoria, pero no se prevén consecuencias concretas para el contrato de trabajo, por lo que en nada afecta a la normativa laboral que sea aplicable en función de los concretos hechos que hayan quedado acreditados. Y así lo ha entendido esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en sentencias de 29 y 17 de marzo de 2022, recursos 892 y 882/2021.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, que el empleador haya incumplido lo que le ordenaba la Disposición adicional 6ª del Real Decreto- ley puede tener consecuencias, nada desdeñables, en materia de recaudación de cuotas, pero no permite por sí solo hablar de la existencia de un despido improcedente de la actora. Y conforme lo que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 8º, lo que se habría producido en este caso es una extinción del contrato por jubilación del empleador, para la cual se habrían cumplido tanto los requisitos sustantivos (acceso del demandado a la jubilación definitiva y cese efectivo de la actividad poco después), como formales (al haber una comunicación escrita y abono de una indemnización en importe superior a una mensualidad de salario, hecho probado 6º), de modo que no habría en este caso un despido, sino una lícita extinción del contrato de trabajo por la causa contemplada en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso, revocar el pronunciamiento de instancia declarando la improcedencia del despido (la desestimación de la acción acumulada reclamando cantidades ha de mantenerse, al no haber sido recurrida) y, en lugar del mismo, desestimar en su totalidad la demanda rectora de las actuaciones.

DECIMOTERCERO.- La estimación del primer motivo del recurso excusa, por carencia de objeto, tener que resolver el segundo, que se plantea de forma subsidiaria para el caso de mantenerse la declaración de improcedencia del despido y en el que solo se pretende reducir la cuantía de la indemnización.

DECIMOCUARTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.