Sentencia Social 491/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2391/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 249/2022 dictada el 17 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas en los autos 983/2021, seguidos en materia de despido en cuyo fallo desestimando la excepción de modificación sustancial y estimando la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción planteada por la demandada, se desestima la demanda planteada, habiendo llegado el magistrado de la instancia a la convicción de que estamos ante una relación de naturaleza mercantil y no laboral.

El recurso ha sido impugnado porlas demandadas CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS SA ( en adelante ,CTAS) y por SANTA LUCÍA SA.

SEGUNDO.- En los motivos del recurso que van del primero al decimosegundo se proponen las siguientes revisiones fácticas al amparo del art. 193 b) LRJS.

A)- Adición de un nuevo hecho probado tercero Bis, con este tenor:

"En el contrato suscrito por el actor con Centro Técnico de agentes de seguros Agencia de seguros S.A. la empresa manifestó que era su intención "incorporarle a nuestra red de colaboradores externos en las mismas condiciones que rigen su contrato de agencia."

Se ampara en prueba documental: doc. 3 b) de la prueba documental de la actora y folio 100 de autos.

B)- Modificación del hecho probado quinto, quedando con este tenor:

"El actor, por la prestación de servicios, percibía mensualmente una retribución íntegramente por comisiones fijas, aunque variables según el número de cobros, en función de las operaciones en las que intervenía el actor."

Descansa en prueba documental : folios 152,2 315, 122 a 139, 188 a 211 y 357 al 378 de autos.

C)- Adición de un nuevo hecho probado quinto Bis, con este tenor:

"En el contrato entre el anterior mediador y el actor se recoge retribución según porcentajes fijos".

Se ampara en prueba documental: doc.3 a) de la prueba documental de la actora. (folio 99 de autos).

Subsidiariamente se propone:

"El sistema de retribución es el mismo que con el anterior mediador."

D)- Adición de un nuevo hecho probado sexto bis, con este tenor:

"Desde octubre de 2020 a septiembre de 2021 figuran los abonos de la empresa al actor los siguientes días:

2 de octubre de 2020

2 de diciembre de 2020

31 de diciembre de 2020

1 de febrero de 2021

2 de marzo de 2021

1 de abril de 2021

3 de mayo de 2021

1 de junio de 2021

1 de julio de 2021

2 de agosto de 2021

1 de septiembre de 2021."

Se ampara en prueba documental: folio 62 ,65, 68 ,71 ,74 ,78 ,81, 85, 86, 87 y 88 de autros.

E)- Adición de un nuevo hecho probado noveno bis, con este tenor:

"El actor se identificaba con el código " NUM000" en la organización del Don Jacinto y Doña Asunción. En la empresa CTAS el actor tenía el mismo código."

Se ampara en prueba documental: doc. 3 b y 2 y 4.a de la prueba documental de la actora: folio 100 , 101 a 164, 228 a 230, 165, 58 a 97,118 a 185, 398 a 466 de autos.

Subsidiariamente se propone:

"El actor contaba con un código en la empresa CTAS."

F)- Adición de un nuevo hecho probado noveno ter con este tenor:

"El actor estaba asociado a la Agencia de Las Palmas - Triana con código 80, y desde marzo de 2019 a la de Telde, con código 738."

Se ampara en prueba documental: folios 526 y 527 de autos.

G)- Adición de un nuevo hecho probado undécimo, con este tenor:

"El actor realizaba una liquidación de los recibos en la oficina de CTA en Telde desde 2019, de cuyo uso ya disponía CTA sin relación con los locales utilizados por la Comunidad de Bienes. CTA prestó sus servicios en el local sito en la calle Venegas utilizado por la Comunidad de bienes. Obran en autos y se dan por reproducidos diversas facturas de alquiler, compra de equipos, mobiliario y materiales de CTA."

Se ampara en documental: folio 332, 228 a 331.

Subsidiariamente se propone:

"El actor realizaba una liquidación de los recibos en la oficina de CTA en Telde desde 2019, de cuyo uso ya disponía CTA sin relación con los locales utilizados por la Comunidad de Bienes. CTA prestó sus servicios en el local sito en la calle Venegas utilizado por la Comunidad de bienes. Esta comunidad no transmitió ningún material a CTA. Obran en autos y se dan por reproducidos diversas facturas de alquiler, compra de equipos, mobiliario y materiales de CTA."

H)- Modificación del hecho probado duodécimo, proponiéndose la siguiente redacción:

"El actor gestionaba el cobro de los recibos que se le entregaban, atendía a clientes. El actor se identificaba como cobrador de Santa Lucía. La empresa entregaba las pólizas a cobrar de forma mensual. El cobro de los recibos correspondientes a los meses de julio o agosto era diferente, pero se mantenía el hecho de que en caso de no cobrar, se le practicaban extornos al actor. Estos recibos se daban al actor junto con la hoja de encargo de julio. Al actor se le practicaron extornos por operaciones en las que intermedió que finalmente no fueron contratadas de modo que las comisiones que le fueron abonadas se le dedujeron. El actor no tenía un horario que cumplir, no registraba su jornada. Sí se le facilitaba material para la realización de sus funciones, no tablet ni coche, pero sí partes de incidencias o volantes de cobro. No se le compensaban los gastos en que hubiera incurrido. No solicitaba disfrute de sus vacaciones."

Se ampara en prueba documental: Folios 410, 413, 436, 438, 460, 461, 194 y 195 de autos.

Subsidiariamente se solicita la siguiente redacción:

"El actor gestionaba el cobro de los recibos que se le entregaban, atendía a clientes. El actor se identificaba como cobrador de Santa Lucía. La empresa entregaba las pólizas a cobrar de forma mensual. El cobro de los recibos correspondientes a los meses de julio o agosto era diferente, pero se mantenía el hecho de que en caso de no cobrar, se le practicaban extornos al actor. Estos recibos se daban al actor junto con la hoja de encargo de julio. Al actor se le practicaron extornos por operaciones en las que intermedió que4 finalmente no fueron contratadas de modo que las comisiones que le fueron abonadas se le dedujeron. El actor no tenía un horario que cumplir, no registraba su jornada. No se le facilitaba material para la realización de sus funciones (tablet, coche), ni se le compensaban los gastos en que hubiera incurrido. No solicitaba disfrute de sus vacaciones."

Descansa en folios 410,413,436, 438 460 y 461 de autos.

Y subsidiariamente a lo anterior se propone :

"El actor gestionaba el cobro de los recibos que se le entregaban, atendía a clientes. El actor se identificaba como cobrador de Santa Lucía. La empresa entregaba las pólizas a cobrar de forma mensual. El cobro de los recibos correspondientes a los meses de julio o agosto el actor podía negociar con los clientes su cobro anticipado o posponerlo para un período posterior. Estos recibos se daban al actor junto con la hoja de encargo de julio. Al actor se le practicaron extornos por operaciones en las que intermedió que finalmente no fueron contratadas de modo que las comisiones que le fueron abonadas se le dedujeron. El actor no tenía un horario que cumplir, no registraba su jornada. Sí se le facilitaba material para la realización de sus funciones, no tablet ni coche, pero sí partes de incidencias o volantes de cobro. No se le compensaban los gastos en que hubiera incurrido. No solicitaba disfrute de sus vacaciones."

Descansa en los folios 194 y 195 de autos.

I)- Adición de un nuevo hecho probado duodécimo ter , con este tenor:

"En 2019, 2020 y 2021 la empresa le entregó al actor un mayor número de recibos para cobrar en julio que respecto a agosto de los mismo años (doc. 7 de la demandada CTAS): concretamente en el año 2019, la cuantía de los recibos entregados al actor para cobrar fue de 4.094,10 euros en julio y de 3.245,20 euros en agosto. En el año 2020 fue de 3.551,74 euros en julio (110 pólizas) y de 3.162,00 euros en agosto (81 pólizas). En 2021 fue de 2.778,04 euros en julio y de 1.705,25 euros en agosto."

Se ampara en prueba documental: Folios 410, 413 436, 438, 460 y 461 de autos.

J)- Modificación del hecho probado decimoquinto, con este tenor:

"El personal laboral de la demandada presta servicios en horario fijo. El personal de la Agencia de Mesa y López registra su jornada en formato papel manuscrito. La empresa abona a su personal laboral los gastos en los que hayan incurrido, como el kilometraje y les facilita como herramienta de trabajo una tablet. Este personal disfruta de vacaciones en los períodos autorizados por CTA. La empresa CTA en relación a los mismos confecciona el oportuno calendario laboral. A este personal también se le practican extornos sobre las comisiones que perciben, pero también percibe una parte de su retribución de forma fija. El personal laboral no firma la hoja de encargo. ( d. 12 a 15 empresa y testifical del gerente de la oficina de Telde)"

Se ampara en folios 541 a 558 de autos

Se ampara en prueba documental: documento 3 a) del ramo de prueba de la parte actora- folio 143 de autos-.

K)- Adición de un nuevo hecho probadodecimoséptimo Bis, con este tenor:

"En el citado comunicado interior de 18 de noviembre de 2021 se recoge al actor como "cobrador", y compara su rendimiento con otro "cobrador".

Se ampara en prueba documental: folio 475 de autos.

L)- Adición de un nuevo hecho probado decimoctavo Bis, con este tenor:

"En fecha 26 de marzo de 2021 la empresa CTAS entregó al actor carta de "EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y LIQUIDACIÓN", no firmada por el actor."

Se ampara en prueba documental: folios 214 y 215de autos.

La demandada impugnante CTAS se opuso a todas las revisiones fácticas, por tratarse de valoraciones subjetivas de parte que recaen sobre documental ya valorada por el juzgador sin que se evidencie error judicial en su valoración original. En otros casos se pone de relieve la falta de sustancialidad de la modificación para mutar el fallo. Y también se subraya, en determinadas modificaciones, que la propuesta modificativa no se extrae sin conjeturas de la documental señalada de parte.

La impugnante SANTA LUCIA SA también se opuso a los motivos de revisión fáctica. Con carácter previo se destacó que la recurrente no construye ningún motivo destinado a acreditar la cesión ilegal entre las demandadas, lo que conecta con la ausencia de denuncia alguna en los motivos de infracción jurídica respecto al art. 43 del ET. Entiende igualmente esta impugnante que los 17 motivos de revisión fáctica pretenden una nueva valoración de la prueba practicada como si se tratase de una segunda instancia a tenor de apreciaciones subjetivas. Se efectúa una impugnación detallada a cada una de las propuestas modificativas oponiéndose bien por falta de relevancia, bien porque no se desprenden de la documental señalada o bien se trata de apreciaciones subjetivas respecto a prueba valorada en la instancia sin evidenciarse error.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda6 de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos, se desestiman las propuestas de modificación relativas al Hecho probado tercero bis (HP3º)y la adición de un nuevo HP9º Bis ( referido al uso de un código de trabajo) por carecer de sustancialidad para cambiar el fallo. También se desestiman las peticiones subsidiarias de redacción del HP)º Bis por las mismas razones.

Igualmente se desestima la propuesta modificativa del HP6º Bis porque, de nuevo, carece de relevancia para cambiar el fallo, las fechas de los abonos .

Se desestiman, también, la adición de un nuevo del HP5º así como las dos modificaciones fácticas (principal y subsidiaria) que se hacen del HP5º bis, porque se trata de una valoración subjetiva efectuada por la recurrente sobre documental ya valorada por la juzgadora , sin que se aprecie error grave en tal valoración .

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en7 su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de adición del HP9º ter por carecer de relevancia y sustancialidad la agencia a la que estuvo asociado el actor.

Las propuestas de modificación del HP 11ºy el HP 12º, y HP12 Ter se desestiman porque de la documental señalada no se deduce directamente y sin conjeturas la propuesta de redacción que se hace. También , por idénticas razones las dos propuestas subsidiarias de redacción del HP12º.

También se desestima la propuesta relativa al HP15º por carecer de relevancia las condiciones que tienen el personal de la Agencia de Mesa y López. De igual modo , también se desestima la propuesta de adición del nuevo HP 17 Bis, pues la referencia al actor como cobrador no nos lleva necesariamente a la laboralidad de la relación que une a las partes.

Y, por último, se va a desestimar, también, la propuesta de adición de un nuevo HP18º Bis, porque la comunicación extintiva bien puede proyectarse sobre la relación no laboral que mantenían las partes. En definitiva, tal manifestación extintiva tampoco nos lleva a la calificación de laboralidad.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos que van del primero al decimo segundo del recurso planteado.

TERCERO.- En el decimotercer motivo del recurso se denuncian infracciones jurídicas y de la jurisprudencia, al amparo del art. 193 c) LRJS. Específicamente se denuncias las siguientes infracciones.

- Artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 70 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el período 2019-2022.

- Artículo 71 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el período 2019-2022.

- Artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

- Artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- STS de 14 de noviembre de 1983.

- STS de 26 de febrero de 1986.

- STS de 29 de noviembre de 1988.

- STS de 6 de junio de 1989.

- STS de 7 de junio de 1989.

- STS de 23 de octubre de 1989.

- STS de 23 de enero de 1990.

- STS de 5 de marzo de 1990.

- STS de 11 de junio de 1990.

- STS de 21 de septiembre de 1990.

- STS de 30 de noviembre de 1990.

- STS de 25 de marzo de 1991.

- STS de 16 de febrero de 1998.

- STS 585/1999.

- STS de 15 de octubre de 2001.

- STS de 4 de julio de 2006.

- STS de 18 de octubre de 2006.

- STS 44/2018.

- STS 45/2018.

- STS 582/2019.

- STS 96/2020.

- STS 436/2020.

- STS 805/2020.

Entiende la recurrente que la sentencia incurre en las anteriores infracciones porque del relato fáctico de la sentencia se extrae claramente que el actor prestaba servicios de forma voluntaria y retribuida ,como cobrador, estando integrado dentro del ámbito de organización y bajo la dirección de la empresa CTAS. Por tanto, según esta parte, el demandante no es un colaborador externo, debiendo aplicar la presunción de laboralidad prevista en el art. 8.1 del ET, al ser los indicios laborales importantes y debiendo estar a cada caso concreto. Se invoca la jurisprudencia contenida en las sentencias referidas, y a ello no obsta el hecho de que el actor asuma el riesgo y ventura en las tareas de cobranza pues ello tiene afectación solo respecto al percibo de la comisión. Y tampoco el hecho de que el actor pueda disponer de un sustituto en su trabajo que lo que pretende es desfigurar la verdadera naturaleza de laboralidad. Y también carece de importancia a efectos de fijar la laboralidad el que el actor haga uso de un vehículo propio destacando que las funciones de cobrador que venía desempeñando el actor son también realizadas por otros trabajadores. En base a lo anterior entiende esta parte que debe calificarse de laboral la relación que unía a las partes y, por ende, calificar de despido improcedente la decisión extintiva impugnada. De igual modo se reivindica por la recurrente que bien a tenor del art. 44 del ET o , subsidiariamente, el art. 70 y 71 del C. Colectivo9 aplicable, se aprecie la concurrencia de sucesión entre CTAS y Santa Lucía SA.

La demandada impugnante CTAS se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia , destacando la expresa exclusión contenida en el Convenio colectivo de ámbito estatal para las compañías de mediación de Seguros Privados respecto a los subagentes y los "cobradores a comisión", que era el caso del actor. De este modo, a tenor de las características de la presente relación es claro que el demandante tenía una relación mercantil con esta parte y no laboral , a tenor del art. 8 de la Ley 26/2006 y 137 del RD L 3/2020 de 4 de febrero. Se cita jurisprudencia de aplicación, entre otras , la STS de 3 de marzo de 2020. Finalmente se niega la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas.

La impugnante STA LUCIA SA, también mostró oposición al motivo de infracción jurídica. En relación a la cesión ilegal, se opuso en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia.Se invoca la STS de 25 de junio de 2020 (JUR 2020/207144). Respecto a la pretendida laboralidad de la relación, también se opuso adhiriéndose a los motivos de oposición alzados por la demandada CTAS.

Lo que se debate aquí es si realmente estamos ante una relación laboral que reúne las notas características referidas en el art. 1.1 del ET o, por el contrario, estamos ante una relación contractual excluida expresamente por el art. 1.3 f) del ET, y, por ende, mercantil.

Dependiendo de la respuesta dada a esta primera cuestión, también se alega en el recurso la concurrencia de sucesión convencional y estatutaria entre la demandada CTAS y STA. LUCIA SA.

La magistrada de la instancia llegó a la convicción de que nos hallamos ante un contrato de colaboración mercantil, siendo la actividad del actor la de captación de operaciones de seguro y cobro domiciliario de los recibos de prima conforme a los criterios organizativos propios del colaborador externo y en la demarcación geográfica asignada, con un sistema de retribución a comisión, asumiendo el actor el riesgo y ventura de la actividad de cobro de los recibos.

En el caso que nos ocupa, han resultado probados los siguientes datos de relevancia, que destacamos a continuación:

- El 1-2-19 el actor y Centro técnico de agentes de seguros Agencia de seguros S.A. firmaron contrato de "nombramiento de colaborador externo" para realizar la actividad

De "captación de operaciones de seguros y cobro domiciliario de los recibos prima , conforme a los criterios propios del colaborador externo"

-El actor tiene pactado un sistema de retribución a comisión, pactándose los supuestos en los que no se devengaría comisión, así como la asunción del riesgo y ventura "si con ocasión de la actividad de cobro de recibos, al colaborador le hubieran hecho entrega por parte del tomador o persona relacionada con éste, de cuantía o importe alguno, quedará obligado a ingresar y liquidar dicho importe en la Agencia o en la entidad bancaria designada al efecto. Es decir, el colaborador responderá y10 asumirá personalmente el montante de la cuantía percibida por el cobro de los recibos cuando ésta no hubiese podido ser ingresada o liquidada en la Agencia, aún por motivos ajenos a la voluntad del colaborador (robo, pérdida, sustracción, etc.)."

-El colaborador externo debía entregar una "hoja de encargo" donde figura que el colaborador acepta el encargo de la agencia para gestionar el cobro de los recibos domiciliarios que se le entregan del mes correspondiente con arreglo a su propios criterios organizativos, de forma que el colaborador decide cuando y como cobra los recibos, así como el tiempo que dedica a la actividad y que el colaborador asume el riesgo y ventura del resultado de la gestión, asumiendo personalmente los descuadres existentes y respondiendo de la diferencia entre el importe final liquidado en la agencia y el total importe de los recibos domiciliarios cuya gestión de cobro ha aceptado, no compensando la empresa al colaborador los gastos personales en los que hubiera incurrido con ocasión del encargo aceptado y que el colaborador podía realizar personalmente la gestión o contar con la colaboración de un tercero.

- El actor gestionaba el cobro de los recibos que se le entregaban, atendía a clientes. El actor se identificaba como cobrador de Santa Lucía. Tenía libertad para cobrar y gestionar las pólizas. El cobro de los recibos correspondientes a los meses de julio o agosto el actor podía negociar con los clientes su cobro anticipado o posponerlo para un período posterior. Estos recibos se daban al actor junto con la hoja de encargo de julio. Al actor se le practicaron extornos por operaciones en las que intermedió que finalmente no fueron contratadas de modo que las comisiones que le fueron abonados se le dedujeron. El actor no tenía un horario que cumplir, no registraba su jornada. No se le facilitaba material para la realización de sus funciones ( tablet, coche), ni se le compensaban los gastos en los que hubiera incurrido. No solicitaba el disfrute de sus vacaciones.

- CTA facilitó formación al trabajador que podía recibir de forma voluntaria en una sala de reuniones/aula independiente.

-La demandada mediante escrito de 23-11- 21se comunicó al actor la extinción del vínculo contractual con arreglo a clausulado del contrato de nombramiento de colaborador externo.

-Con anterioridad al 7-2-19el actor prestabasus servicios para Don Jacinto y Doña Asunción en un local de la calle Venegas de esta localidad ( Nos remitimos al HP2º de la sentencia instancia)

-Tras el fallecimiento de Dña. Asunción, el día 1 de noviembre de 2018, y tras distintas vicisitudes la posición de Agente fue ocupada por la entidad CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS SA, al menos desde el 5 de febrero de 2019. La cartera de clientes continuó siendo de la titularidad de Santa Lucía, no produciéndose traspaso de clientes entre ambas agencias, ni de medios materiales.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente en nuestra sentencia de 26 de mayo de 2022 (Rec. 376/2022) sobre el contrato de colaboración mercantil y las líneas características de esta relación en comparativa con las propias de la relación laboral en un supuesto similar al presente . Y decíamos:

"Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver otros recursos idénticos al que ahora nos ocupa interpuestos respectivamente contra sentencias de instancia que igualmente declaraban la falta de competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la demanda de otras personas en las que la situación fáctica era la misma.

Nos estamos refiriendo a nuestras sentencias de fecha 19/03/2021 (JUR 2021, 206323) , recaída en el recurso de suplicación nº 1018/2020, la sentencia de 20/07/2021 (JUR 2021, 383794) , recaída en el recurso de suplicación nº 584/2021 y la sentencia de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1822/2021 (JUR 2022, 214886) .

En ellas nos pronunciamos en los siguientes términos. "...- Por el cauce de la letra c) del art. 193de la LRJS la parte denuncia la infracción de los arts. 1.1 , 8.1 y 50.c), 55.1 y 56del ET y, en un último motivo que trae causa del anterior, cita sentencias del Tribunal Supremo que justifican, a su juicio, la doctrina de aplicación a la relación acreditada en orden a declarar su naturaleza laboral, y que señala como infringidas.

Los argumentos del recurrente suponen, en primer término, sostener la laboralidad de la relación, para luego denunciar que ha existido un incumplimiento grave de sus obligaciones de seguridad social por los demandados como empleadores, que justificaría la resolución del contrato de trabajo conforme al art. 50.1 c)del ET, y además, un despido tácito que apoya en la no entrega de los recibos para cobro por parte de Centro Técnico de Agentes de Seguros, SA.

El presupuesto para examinar la acción de resolución de contrato la acumulada de despido, es la declaración de laboralidad. Sin estimación de la misma no tiene esta Sala competencia para conocer de la extinción del contrato.

En cuanto al contrato de agencia esta Sala ha dicho en sentencia de 9 de enero de 2019 (JUR 2019, 190155) , recurso 1091/2018:

"Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico hasta el año 1.992 existían 3 figuras que intervenían en la mediación mercantil, a saber:

- El agente comercial, regulado por el derecho mercantil que era un verdadero empresario de la mediación y que respondía del buen fin de los operaciones.

- El mediador dependiente del empresario, con relación laboral común y sometido al Derecho Laboral común y,

- El representante de comercio, configurado como una figura intermedia, sometido a un estatuto laboral especial ( Real Decreto 1438/85 (RCL 1985, 2035) ).

Publicada la Ley 12/92 y regulada en la misma el contrato de agencia , se mantienen las tres figuras anteriores, pero desaparece la nota esencial que servía para diferencias al agente del representante que era el hecho de que esto no asumía el riesgo y ventura de la operación, de ahí que la Ley trate de establecer como criterio diferencial el de la dependencia; presumiendo en su artículo 2 que existe dependencia cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

Este criterio que no pasa de ser una presunción iuris tantum no resulta en modo alguno decisivo porque la característica mas acusada de la mediación externa es su libertad de actuación, pues existen unas instrucciones generales que se han de cumplimentar, pero no hay una vigilancia directa de la actividad, existe un margen amplio de autonomía, no existe horario, el control es periódico a través de partes, de informes o de visitas, y la empresa, o mejor, el empresario suele residir en otro lugar lo que hace difícil el control directo, pues ni se ficha, ni se tiene despacho en la empresa, ni se acude a diario a la misma.

Por ello, salvo en supuestos muy concretos el criterio ha de ser el puramente formal, a saber, habría que estar a lo que el contrato disponga, y a falta de contrato deberá operar la presunción del artículo 8del Estatuto de los Trabajadores, que presume la existencia de contrato de trabajo allí donde exista prestación de servicios y retribución, y será el empresario que cuestione la existencia de relación laboral quién deberá probar que se trata una prestación de servicios de otra naturaleza".

En el caso de autos consta, a partir del relato de los hechos probados de la sentencia de instancia, que fueron suscritos dos contratos mercantiles de colaboración en la actividad de captación de operaciones de seguros y cobro domiciliario de recibos, el primero con la comunidad de bienes en fecha de 1 de marzo de 1991, y el segundo con el Centro Técnico de Agentes de Seguro el 7 de febrero de 2019.

El contenido de ambos contratos, su clausulado, corresponde al propio de una colaboración de carácter mercantil, sin elemento que permita identificar circunstancias laborales en el desempeño de la actividad, así:

-Contrato de 2019: se celebra para la captación de operaciones de seguros, cobro domiciliario de recibos de prima, conforme a criterios organizativos propios del colaborador externo y en la demarcación geográfica asignada, el sistema de retribución es a comisión, pactándose los supuestos en los que no se devenga comisión, así como la asunción del riesgo y ventura , de modo que el colaborador responde y asume personalmente el montante de la cuantía percibida por el cobro de los recibos cuando ésta no hubiese podido ser ingresada o liquidada en la Agencia, aún por motivos ajenos a la voluntad del colaborador (robo, pérdida, sustracción, etc.). Se pacta la rendición de cuentas semanal, quincenal o mensual de las cantidades recaudadas y su puesta a disposición.

-Contrato de 1991: Se nombra al actor subagente para que realice personalmente la actividad mercantil de promoción y mediación de seguros o colabore con el agente en los supuestos precisos. La colaboración del subagente consistirá en conseguir operaciones de seguros para la Agencia, dentro de su demarcación, personalmente como con la colaboración de Inspectores de Producción y otros subagentes, lo que llevará implícito las funciones: extensión de las solicitudes de seguros y aplicación de las tarifas, conjunto de gestiones que se desarrollan y que concluyen en la formalización de las pólizas y suplementos y, en su caso, gestión de cobro de recibos de primas y su liquidación, e información y tramitación de incidencias en relación con las pólizas por él gestionadas y de las que le sea encomendado el cobro de recibos de primas. Durante la vigencia del contrato, el subagente no podrá colaborar con otro Agente de Seguros para operar en los mismos seguros a que se refiere este contrato. Y por las operaciones de seguros que obtenga personalmente sin ninguna colaboración y por las gestiones de cobro de recibos de primas que se le encomienden, el Agente abonará la13 comisión pactada. Si la operación de seguro precisa de colaboración con inspectores o subagentes el Agente determinará en cada caso la comisión que corresponda percibir a cada uno en función de su intervención. El subagente queda personalmente obligado a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

Desde un punto de vista material, en ambos casos, el actor llevaba a cabo el cobro de los recibos que le eran previamente entregados, en el ámbito territorial pactado, sin sujeción a jornada, horario, vacaciones o permisos. No le era proporcionado por el Centro Técnico de Agentes ni por la Comunidad de Bienes material, dispositivo o instrumento alguno para el desarrollo de su actividad profesional. Semanal o quincenalmente acudía a las oficinas del agente para liquidación de cobros efectuados. Allí no tenía despacho o espacio reservado, limitándose a la rendición de cuentas y entrega recepción de recibos, sin estar en posibilidad de uso de aplicación o programa informático alguno de las demandadas, resultando ajeno en cualquier sentido a la organización de las mismas. La Comunidad de Bienes impartía formación que era voluntaria, el Centro Técnico no. En cuanto al pago de retribución, ésta se llevaba a cabo por medio de comisiones, que en caso de Centro Técnico no venían dadas por porcentajes fijos sino en función de los recibos efectivamente cobrados.

En definitiva, no concurren circunstancias que permitan apreciar ajenidad ni dependencia en la relación sostenida, primero con la comunidad de bienes, y luego con el Centro Técnico. Como tampoco resulta del motivo valoraciones que permitan desvirtuar las que se llevan a cabo por el Juez de instancia, pues realmente lo que hace el recurrente a lo largo de este motivo es, además de una inadecuada revisión de los hechos probados carente de toda forma, apoyar su alegato en el dictado, hace más de 15 años, de una serie de sentencias que declararon relación laboral los contratos suscritos por la misma comunidad de bienes con otros trabajadores, lo cual, como ya se ha explicado, no justifica que la situación de aquellos casos sea equiparable a la del demandante, no alcanzando el efecto positivo de la cosa juzgada al caso de autos, por falta de identidad en las partes.

Tales circunstancias, las que determinaron la laboralidad de la relación de otros trabajadores con la comunidad codemandada, no identifican la relación como laboral en el supuesto examinado. El recurrente actuaba llevando a cabo su labor de intermediación con absoluta libertad, de modo que no estaba sujeto a horario, no cumplía con una jornada de trabajo, ni solicitada de la demandada vacaciones o permisos. Era él quien organizaba su propia agenda. Mantenía contacto periódico con las demandadas en cada periodo, pero no resulta que su finalidad fuera la de control de la actividad ni la imposición de órdenes de trabajo. No se llevaban a cabo diariamente estas visitas al centro de la contratante, ni conllevaban una dación de cuenta por parte del recurrente de las visitas efectuadas, siendo consecuencia del contrato de colaboración firmado, al ostentar la empresa contratante del servicio el derecho a conocer los resultados de la actividad encomendada.

En igual sentido sentencia de esta sala (SSTSJª de Canarias-LP recurso 81/2017 de 15 de marzo de 2017).

No apareciendo claramente las notas de dependencia y ajenidad habrá que estar a la realidad de un contrato mercantil, que configura una prestación de servicios excluida del ámbito laboral, lo que supone desestimar el recurso, no concurriendo las infracciones14 denunciadas de normas sustantivoa o jurisprudencia.»

Con base en lo razonado en dichas sentencias, que por lo arriba expuesto son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser también desestimado."

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el carácter laboral de la relación de agentes y subagentes de seguros, analizando en cada caso las circunstancias específicas en que desempeñaban su trabajo para concluir si reunían o no las notas características de la relación laboral.

La STSJ de Valencia de 15 de diciembre de 2015 (Rec. 2914/2015), recuerda:

"El Tribunal Supremo manifestada en la sentencia de 02-07-1.996 (RJ 1996, 5631) , a partir de la regulación del Contrato de Agencia por la Ley 12/1992 (RCL 1992, 1216) , el elemento definidor de la existencia de relación laboral o mercantil, no es el tradicionalmente utilizado por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, concretado en el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones en las que interviene el mediador, sino si concurre la nota de dependencia en la relación que mantiene el mediador con la empresa. En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, "la nota que diferencia al representante de comercio... de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare". Con base en tal doctrina esta Sala ha considerado como datos indicativos a tener en cuenta para vislumbrar la nota de dependencia los siguientes: el nombre que las partes dieron al contrato en el momento de su firma, la existencia o no de un salario garantizado y la autonomía y libertad con que en la prestación del servicio se desenvolvía el solicitante, en cuanto a la fijación de horario y organización del trabajo. En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 04-03-1.998 (RJ 1998, 997) se señala que el criterio definidor entre una y otra figura se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si puede visitar a los clientes que él establezca y cuando él disponga sin control previo estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil, mientras que si tal actividad ha de seguir un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas, itinerario, clientes, controles, etc., estaríamos ante un representante de comercio. En concreto, el art. 1 Ley 12/1992 (RCL 1992, 1216) , exige no solo que el agente actúe como intermediario independiente, sino que el art. 2, establece que: «No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan», a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Este ha de ser el parámetro15 que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, o incluso la relación laboral ordinaria del contrato de agencia, teniendo en cuenta que el criterio de independencia a que se refieren los Arts. 1 y 2Ley 12/1992 , no puede ser interpretada como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actuó. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art.9Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo cierto que en este último caso se dice: «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Pero, además, la posterior Ley 26/2006 (RCL 2006, 1437) de Mediación de Seguros y Reaseguros privados regula las diversas figuras que pueden intervenir en la actividad de mediación de seguros, y recoge expresamente la del agente de seguros , condición que se adquiere por la celebración de un contrato de agencia con una entidad aseguradora ( artículo 10.1), estableciéndose en el apartado 2. del artículo 10 que "El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo (RCL 1992, 1216) , sobre contrato de agencia ", por lo que también le es de aplicación los criterios mencionados sobre la delimitación de la figura del "agente" con relación a la relación laboral común. En definitiva, lo que diferencia al agente de otras figuras jurídicas que sí se encuentran sometidas al Estatuto de los Trabajadores es la independencia en el desarrollo de su actividad. De modo que si bien la existencia de un contrato de agencia nos podría inducir a pensar que estamos ante una relación de naturaleza mercantil ( artículo 10.1 , Ley 26/2006 ), tal apariencia puede quedar destruida acreditando la existencia de dependencia, lo que ocurre cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios ( artículo 2 de la Ley 12/1992 )."

Recapitulando lo expuesto, podemos afirmar que en el caso que nos ocupa no concurren las notas características de la relación laboral , más bien al contrario. Ha resultado probado que el actor suscribió contrato mercantil de colaboración externo con CTAS, para la captación de operaciones de seguro y cobros en una concreta área geográfica. Existe independencia por parte del actor en la realización de su actividad sin que concurran instrucciones u órdenes por parte de la empresa. Tampoco se le proporciona bienes materiales, despacho etc. y solo acude a la oficina a rendir cuentas y para depositar los cobros, disponiendo de una amplia libertad para decidir su jornada. Se pacta un sistema de retribuciones a comisión, incluso se pactan supuestos en los que no se devengaría comisión.

Igualmente el demandante asume el riesgo respecto al montante de la cuantía percibida por el cobro de los recibos cuando esta no hubiese podido ser ingresada o liquidada en la Agencia aún por motivos ajenos a la voluntad del colaborador .

El actor no registra su jornada ni tiene control de la empresa respecto al número de visitas que efectúa. El actor , en fin, responde del buen fin de la operación.

En base a los elementos anteriores, que se incluye en el inalterado relato fáctico solo podemos concluir desestimando las infracciones denunciadas y confirmando la sentencia de la instancia en relación al carácter mercantil y no laboral de la presente relación laboral.

Por todo ello se confirma la incompetencia de jurisdicción para resolver la controversia.

Apreciado lo anterior y descartada la laboralidad de la presente relación se hace innecesario el análisis de las alegaciones relativas a la cesión ilegal y a la subrogación convencional y/o legal , que también se plantea en el recurso.

CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,