Sentencia Social 394/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 335/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda condenando solidariamente a los codemandados a abonar a la trabajadora demandante la suma total de 70.284,10 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo más intereses por mora, imponiendo a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (MAPFRE) el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengado desde el 18/11/2020.

El importe de la indemnización se desglosaba del modo siguiente:

1- Por perjuicio personal particular por pérdida calidad vida: 3.100 euros.

2- Por perjuicio físico: 29.978,74 euros.

3- Por perjuicio estético :1.692 euros.

4- Por perjuicio moral pérdida de la calidad de vida: por las limitaciones que presenta reconocido el grado de incapacidad permanente total, se consideraba un perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida de carácter moderado con horquilla indemnizatoria para el año 2016 de 10.000 a 50.000 euros, valorable en el 90% de la cuantía máxima establecida en la horquilla indemnizatoria que se traduce en 45.000 euros, pero como en la resolución del INSS se indica que se prevé que la situación de incapacidad permanente total vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, no se trataría de una incapacidad definitiva, por lo que la Juzgadora, citando los criterios sentados por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28/12/2000, rec. 646/2000, aceptó el cálculo proporcional que realizaba la compañía de seguros, concediendo a la parte actora por este apartado la cantidad total de 5.397,36 euros.

5- Por lucro cesante: Por las mismas razones, no siendo una incapacidad definitiva, en atención a la edad de la parte actora e ingresos, se aceptaba el cálculo proporcional que realiza la compañía de seguros en importe de 4.006,05 euros, pero como la actora percibió 72.000 euros en concepto de mejora voluntaria, procedía la compensación para no duplicar las indemnizaciones por un mismo daño, cuando ya se ha obtenido su resarcimiento total o parcial a través de otro de los mecanismos de reparación previstos legalmente, pues con ello se generaría un enriquecimiento injusto, concluyendo que nada se adeudaba al ser el importe de la mejora incluso superior al valor del posible lucro cesante.

No se discutía la responsabilidad de la empleadora, habiéndose incluso declarado en vía administrativa la existencia de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad, siendo controvertida la contingencia a los efectos de valorar si el Asegurador era responsable, pues la póliza de responsabilidad civil suscrita entre Ayuntamiento y MAPFRE excluía expresamente de cobertura los daños consecuencia de enfermedad profesional, asegurando solo los supuestos derivados de accidente de trabajo.

Razonaba a tal efecto la Juzgadora, citando la Jurisprudencia de aplicación al caso, que las sentencias firmes que ya se pronunciaron sobre la contingencia, tanto de la IT como de la incapacidad permanente, tenían efecto positivo de cosa juzgada para resolver la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios, sin que a ello obstara que la Compañía de seguros no hubiera sido parte en los procedimientos en que se dictaron dichas sentencias, de manera que, siendo la contingencia la derivada de accidente de trabajo, el evento lesivo tenía cobertura de la póliza, por lo que MAPFRE era también responsable de indemnizar a la demandante.

Frente a dicha sentencia recurren en suplicación, en los términos que seguidamente expondremos, tanto la parte demandante como la Aseguradora, quienes respectivamente impugnan el recurso formulado de contrario, siendo el recurso de MAPFRE también impugnado por el Ayuntamiento empleador.

SEGUNDO.- Hemos de comenzar analizando el recurso interpuesto por MAPFRE, Entidad que sostiene que no se está ante accidente de trabajo sino que se trata de enfermedad profesional, solicitando de la Sala sentencia que, revocando la sentencia de instancia por no existir cosa juzgada respecto de la contingencia, desestime la demanda respecto de MAPFRE, o subsidiariamente devuelva los autos a la Magistrada de instancia para que se pronuncie sobre la cuestión.

Se articulan en el recurso dos motivos de revisión fáctica y dos más de censura jurídica.

Respecto de lo primero, solicita la parte recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, interesando en primer lugar, con base en el contenido de la póliza, obrante a los folios 860 a 883 de autos, que el hecho probado undécimo quede redactado del modo siguiente:

"UNDÉCIMO.- El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria suscribió el 8/3/13 con Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. contrato de adjudicación del Servicio de Seguro de Responsabilidad Civil Patrimonial con vigencia desde el 1/1/13 y duración anual prorrogable. La Póliza garantiza la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo con un límite de 400.000 euros por víctima. Dicha póliza no garantiza las lesiones causadas como consecuencia de una enfermedad profesional, exclusión que ninguna parte niega, y está recogida en la condición particular 6 de dicha póliza. La Póliza dispone que acaecido el siniestro, el tomador del seguro o asegurado deberá notificarlo de inmediato y por escrito, en cualquier caso, dentro de los siete días naturales siguientes al asegurador."

En segundo lugar, con base en el contenido del informe de la Inspección de Trabajo y de las Resoluciones del INSS obrantes a los folios 924 a 927 de autos, se interesa que el hecho probado décimo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"DÉCIMO.- La Inspección de Trabajo emitió informe el 7/4/17, en el que se constata la falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por la actora.

Así, señala la Inspección que el accidente de trabajo, como incumplimientos en materia de seguridad y salud, los siguientes:

.- Trabajadora sensible por sus características personales o por su estado biológico conocido.

.- Que la evaluación de riesgos no tuvo en cuenta que la trabajadora que ocupa el puesto de trabajo es especialmente sensible a las condiciones de trabajo que desempeña.

.- No se han evaluado los riesgos derivados de los trabajos con extensión de la mano, tiempos de pausa, ritmo de trabajo, no se han evaluado los movimientos repetitivos que se realizan en el curso normal del trabajo u otras actividades diarias que puedan dar lugar a trastornos de movimientos repetitivos tales como bursitis, tendinitis, y sobre todo, hipertono, falta de elasticidad y fluidez entre músculos y tendones.

.- No se llevó a cabo reconocimiento médico de la actora, que en su caso era obligatorio.

La Inspección consideró que la actora se hallaba afecta a enfermedad profesional.

Se da por reproducido en su integridad el informe de la Inspección al obrar en autos y en concreto la demandante ha sufrido en un periodo de menos de un año dos procesos de baja médicas, el 30-7-2014 y 17-6-2015 en su puesto de trabajo de limpieza viaria con dolor en muñecas, causando baja médica, y como continuara con los mismos dolores, que no cesaban, fue intervenida de ambas muñecas liberando el nervio radial de las muñecas afectadas por " Tendinitis de Quervain", que según la definición de la Sociedad Americana de la Cirugía de la mano, conocida como tendinitis o tensinovitis de Quervain, es una condición producida por la irritación o inflamación de los tendones de la muñeca en la base del pulgar. La inflamación causa que el compartimento (un túnel o vaina) que rodea el tendón se hinche y se agrande, haciendo que los movimientos de la muñeca y del pulgar resulten dolorosos.

" La causa de la tendinitis de Quervain es una irritación de los tendones en la base del pulgar, motivada inicialmente por la iniciación de una nueva actividad repetitiva.

La trabajadora afectada realizaba movimientos repetitivos y de esfuerzo al proceder a cargar con sus manos bolsas cuyo peso oscila los 15 kilogramos.constantemente durante toda su jornada laboral, al menos desde el día 5/7/2013, aunque ha habido periodos hasta el día 4/10/2013 en el que consta su última alta en la entidad, en los cuales la trabajadora se ha encontrado en situación de desempleo ( 4/8/2008 a 1/2/2009; 5/3/2012 a 3/10/2013) en horario: De 07:00 a 14:00 horas de lunes a viernes y de 07:00 a 12:00 horas sábados alternos."

La Inspección propuso recargo de prestaciones en porcentaje del 30%, siendo estimado por el INSS por resolución de 28-6-17 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por Dª. Micaela con fecha 27-06-15 declarando, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional, sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, habiendo abonado el Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. el 20 de Julio de 2020 el Capital Coste Renta de dichas prestaciones, para pago a la demandante."

Para resolver dichas solicitudes revisorias debe recordarse la constante doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Visto lo anterior, si bien las adiciones pretendidas se deducen de la documentación mencionada (aunque sabido es que el contenido de los informes de la ITSS no es medio hábil a tal efecto), es lo cierto ninguna de la revisiones postuladas son necesarias ya que, además de que en la práctica se refieren a hechos no controvertidos, en realidad devienen irrelevantes para alterar el pronunciamiento de instancia, que va a ser confirmado.

Pasamos seguidamente a analizar los motivos destinados a la aplicación del Derecho.

TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica del recurso de MAPFRE se afirma, invocando infracción del art. 222.4 LEC y de la Jurisprudencia que lo interpreta, que la Magistrada de instancia erraba al estimar que concurría cosa juzgada, alegando que MAPFRE no fue parte en los procesos de determinación de contingencia de la I.T. y de la Incapacidad Permanente Total de la actora, por lo que nunca pudo alegar en los mismos que tanto la I.T. como Incapacidad Permanente trajeran causa de enfermedad profesional y no de accidente de trabajo, siendo también diversos los "bienes jurídicos pretendidos" en ambos procedimientos.

Pero el motivo debe ser desestimado. Tal y como se hace indica en el escrito de impugnación de la demandante, esta Sala en sentencia de 02/11/2021, rec. 115/2021, razonaba, analizando una controversia análoga a la que aquí nos ocupa, lo siguiente:

«... La trabajadora ejercita acción directa contra la aseguradora, de manera solidaria con la asegurada.

El artículo 76 LCS ha reconocido la existencia de un derecho propio -sustantivo y procesal- del perjudicado frente al asegurador, con el propósito, de una parte, de un resarcimiento más rápido mediante el ejercicio de la acción directa contra el profesional del negocio asegurado, y de otra parte, de eludir la vía indirecta en virtud de la cual el perjudicado habría de reclamar al causante del daño y este al asegurador, lo que provocaba una innecesaria litigiosidad. De esta forma el tercero perjudicado tiene dos derechos frente a los obligados: contra el asegurado causante del daño y contra el asegurador.

La conexidad de ambos obligados resulta de su condición de deudores solidarios de una misma prestación que cumplen la misma función de resarcir al perjudicado ( STS, Sala 1ª, 4 de marzo de 2015, rec. 839/2013).

El derogado artículo 1252 del Código Civil, regulador del instituto de la cosa juzgada, expresamente se refería a la solidaridad como uno de los supuestos de identidad subjetiva que exigía para apreciar su concurrencia, pero esta referencia no existe en la actual regulación de la cosa juzgada, que pasa a la LEC, artículo 222.

No obstante, el artículo 222.4 establece que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal", y esta previsión encuentra engarce en la doctrina constitucional -por todas STC de 16 de septiembre de 1991-, que considera constitucionalmente posible que una decisión judicial pueda tener efectos en sujetos que no hayan participado en el proceso ni figuren como condenados en la sentencia, pero que sean titulares de una situación jurídica dependiente o condicionada por un derecho ajeno sobre la que incide el contenido de esa sentencia, lo que ocurre cuando la ley establece inequívocamente una necesaria conexión e interdependencia entre la situación jurídica creada por la primera sentencia y la que se debate en el segundo proceso.

Los pronunciamientos de una sentencia obtenida contra uno de los codeudores sobre la existencia de la obligación, su ámbito y contenido, afectan por igual a todos los que lo sean, pues todos están unidos por la misma obligación. Pues bien, el artículo 1141 del Código Civil en su p. 2 dispone que las acciones emprendidas contra uno de los deudores solidarios perjudican a todos ellos.»

En base a ello el motivo debe ser desestimado pues, tal y como en ese caso sucedía,,en el que aquí nos ocupa la contingencia del proceso de baja médica y la de la incapacidad permanente reconocida quedaron determinadas por sentencia firme, por lo que la Aseguradora no puede pretender, dada su vinculación solidaria con la empresa empleadora, reabrir un debate ya resuelto, pues lo decidido en aquellas sentencias constituye antecedente lógico de lo que en éste es objeto de discusión.

En el segundo motivo de censura jurídica se denuncia infracción de los artículos 116 del RDLeg 1/1994 de 20 de junio , que aprueba el TRLGSS, del art 157 del RDLeg 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TRLGSS, e interpretación errónea del RDLeg 1.229/2006, de 10 de noviembre anexo i, grupo 2, agente f, subagente 02, actividad 01, códico 2f020, síndrome del túnel carpiano bajo el epígrafe "codo y antebrazo epicondilitis y epitrocleitis" y el subepígrafe "muñeca y mano: tendinitis de abductor largo y extensor corto del pulgar", y de la jurisprudencia que citaba.

Se alega que la patología diagnosticada a la demandante y las limitaciones que padece traen causa de enfermedad profesional, pero es claro que la desestimación del primer motivo de censura jurídica acarrea necesariamente la del segundo, de manera que el recurso se desestima íntegramente.

CUARTO.- En el recurso de la trabajadora se solicita que por la Sala se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se modifique el importe de la indemnización en el sentido de cuantificar el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en 45.000 € y el lucro cesante en 36.535 €, condenando a las demandadas a abonar al actor dichas cantidades -además del resto de conceptos objeto de condena -.

El recurso se compone de dos motivos de censura jurídica.

En el primero de ellos se invoca infracción de los artículos 108 y 109 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, alegando que al cuantificarse el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida la Juzgadora erró pues, pese a considerar que a la actora le corresponde un 90% de la horquilla que oscila entre 10.000 y 50.000€ (esto es, 45.000€), redujo la indemnización a 5.397,36 € en base a que el INSS acordó que se preveía que la situación de incapacidad permanente total fuese a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

En el segundo motivo se invoca infracción del artículo 126 de la mencionada Ley 35/2015, de 22 de septiembre, alegando que el lucro cesante debió quedar fijado en la cantidad de 36.535€, sin descuento alguno, siendo a entender de la recurrente irrelevante a tal efecto que el INSS previese que la situación de incapacidad permanente total fuese a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

El recurso de la trabajadora va de ser parcialmente estimado pues consideramos que el primer motivo del mismo debe tener favorable acogida.

En la sentencia de instancia se hace alusión a los criterios interpretativos sentados por el Tribunal Supremo en la arriba citada sentencia de fecha 28/12/2000, rec. 646/2000, sentencia en la que se razonaba lo siguiente:

«... aunque la reforma introducida en el art. 48.2 ET para dejarlo con su redacción actual no tendría que afectar en principio a la interpretación de la cláusula de la póliza colectiva a que en estos autos se hace referencia, sin embargo, sí que es importante tener presente que el ordenamiento jurídico no se halla integrado en compartimentos estancos como en su escrito de impugnación parece sostener la recurrida, sino que, por el contrario, constituye un todo interrelacionado en el que se impone una interpretación integradora de sus diversas previsiones como forma única de llevar a cabo la aplicación congruente de sus disposiciones. En tal sentido sí que resulta trascendental la indicada reforma estatutaria a los efectos que nos ocupan, y ello porque el art. 48.2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que "la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo". Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla).

(.) El art. 48.2 ET constituye una disposición aparentemente contradictoria con la normativa de la Seguridad Social, pero, a los efectos que aquí nos ocupan, no cabe duda que tiene su especial trascendencia por cuanto no permite considerar "irreversible" una incapacidad permanente declarada, como en nuestro caso ocurrió, con la específica advertencia de que "se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años". Y, por ello, lo mismo que en términos laborales esa apreciación no faculta al empresario para declarar la ruptura de la relación laboral en espera de esa posibilidad de reincorporación a su trabajo por parte del trabajador, por la misma razón hay que entender que aquella incapacidad declarada no es "irreversible". Se trata, por lo demás, de una situación de espera transitoria en tanto en cuanto, si esa revisión por mejoría prevista no se ha producido en aquel plazo máximo de los dos años previsto en el art. 48.2 ET quedará abierta para el trabajador la posibilidad de reclamar la indemnización, y la consiguiente obligación de abonarla para la entidad aseguradora, pues a partir de entonces la incapacidad declarada ya tendrá la condición de irreversible. Si la mejoría que permita la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo se ha producido se habrá demostrado que realmente no estábamos en presencia de una situación irreversible de las que daban derecho a la indemnización pactada.»

Pues bien, aunque el caso analizado por el Alto Tribunal en esa sentencia se trataba de una póliza que aseguraba una mejora voluntaria, ello no obsta para que lo razonado en dicha sentencia sea, al menos teóricamente, extrapolable a supuestos de pólizas de responsabilidad civil como el que nos ocupa.

Sin embargo, por lo que seguidamente expondremos, creemos que en el presente caso no es posible aplicar dichos criterios, lo que va a comportar la estimación del primer motivo del recurso, relativo a la valoración del perjuicio moral pérdida de la calidad de vida.

Decimos esto porque, si bien consta en el relato de hechos probados que en fecha 170/2/20 el INSS comunicó al Ayuntamiento empleador, citando expresamente el art. 48.2 ET, que se preveía que la situación de incapacidad permanente fuese a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (folio 912 de autos), lo cierto es que en la documentación obrante en las actuaciones no hay constancia de que se haya dictado resolución alguna en tal sentido por dicho Ente gestor.

Peor es que, además, ni siquiera en el caso de que se hubiera dictado resolución acordando al amparo del art. 48.2 ET que la situación de incapacidad permanente fuese a ser objeto de previsible revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ello tendría el efecto pretendido. Como decíamos en sentencia de 26/05/2022, rec. 1542/2022, recordando la doctrina jurisprudencial sentada en STS de 17/07/2001, RCUD 3645/2000, firme una sentencia de incapacidad permanente, el I.N.S.S no puede acordar que dicha incapacidad declarada en sentencia sea susceptible de previsible revisión por mejoría antes de dos años (y que, por tanto, proceda la reserva del puesto de trabajo) pues se trataría de una inviable modificación de una resolución judicial en vía administrativa. Decíamos en dicha sentencia de fecha 26/05/2022 lo siguiente:

«...Las precedentes consideraciones evidencian que la sentencia recurrida interpretó erróneamente los preceptos que como infringidos cita el recurso, pues como ha quedado dicho una vez firme la sentencia que declaraba invalida permanente absoluta a la actora sin previsión de mejoría, esta no puede ser modificada por la Resolución del I.N.S.S. Por lo tanto, la comunicación remitida por el INSS a la entidad Nordotec SA en fecha 30 de septiembre de 2020 haciendo constar "se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art. 48.2 del ET)" no ha de encontrar cobertura legal, siendo la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, que declaró el grado de incapacidad permanente absoluta la que pudo establecer la previsión de reserva por mejoría ex artículo 48.2 del ET, y al no hacerlo ante la ausencia de petición expresa, se eliminó definitivamente tal posibilidad. Pero es más, el dictamen propuesta de fecha 2 de marzo de 2020, aunque contempla la previsión de la posible revisión de la calificación por agravación o mejoría a partir del 3 de diciembre de 2022, no contempló la que permitiría suspender la relación laboral y en la que se basó el magistrado de instancia para desestimar la demanda.»

Siendo esto así, y no habiéndose cuestionado el importe de 45.000 € fijado por Juzgadora de instancia a la hora de valorar el perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida por el grado de incapacidad permanente total (considerando un perjuicio de carácter moderado con horquilla indemnizatoria para el año 2016 de 10.000 a 50.000 euros, valorable en el 90% de la cuantía máxima establecida en la horquilla indemnizatoria), debe la Sala revocar la sentencia de instancia en tal particular pues en la misma se condenaba a las codemandadas a abonar a la parte actora por este concepto tan solo la suma total de 5.397,36 € partiendo, sin ser procedente, de la previsión del INSS de que la situación de incapacidad permanente total fuera a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

En definitiva, estimando el primer motivo del recurso, fijamos el importe de la indemnización el perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida en 45.000 € en lugar de los 5.397,36 € concedidos a la parte actora por este apartado en la sentencia de instancia, lo que supondrá incrementar la indemnización total objeto de condena en la diferencia, es decir, en 39.602,64 € adicionales.

No obstante lo anterior, el segundo motivo, referido a la indemnización por lucro cesante, no puede ser acogido ya que la parte recurrente no combate jurídicamente el pronunciamiento de instancia en lo relativo a que el lucro cesante sería compensable con la suma percibida en concepto de mejora convencional de la prestación de incapacidad permanente percibida, resultando incluso ser la misma (70.000 €) superior al importe reclamado por lucro cesante (36.535 €).

Por todo lo expuesto procede, la anunciada parcial estimación del recurso formulado de la parte demandante, lo que comporta la parcial revocaciónde la sentencia de instancia en los términos expresados, procediendo fijar el importe de la indemnización objeto de condena en la suma total de 109.886,74 €.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la parte demandante.

La desestimación del recurso del Asegurador lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala el importe de los honorarios de los Letrados/as impugnantes en la cantidad de 800 € cada uno de ello/as

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados por el Asegurador para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,