Sentencia Social 454/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 329/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se declarara la IPT por accidente de trabajo y que la base reguladora fuera de 2.433,09 euros. La parte codemandada, Mutua Asepeyo se opuso a la demanda, indicando que el actor estaba afecto de una IPP y que la base reguladora en todo caso sería de 1.610.74 euros.

La Sentencia estima la demanda, apreciando la IPT por accidente de trabajo, al comparar las limitaciones fijadas por la pericial de la actora con las funciones no controvertidas del actor, pero fija como base reguladora, conforme al cálculo contemplado en la regla 56ª del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, la de 2.338,11 euros.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Erasmo.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 4º, cuya redacción sería la siguiente:

"En relación con la descripción de trabajo que realiza el trabajador, visto el informe de trabajos habituales declarado por la empresa, no es necesario utilizar maniobras de precisión con los dedos (no escribe, no dibuja, no tiene que coger objetos delicados), por lo que no necesita de la acción de los flexores profundos de los dedos, estando intactos los de la mano derecha, que es la mano dominante."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en las conclusiones recogidas en el informe pericial aportado por la Mutua (folio 232). Lo que pretende la parte recurrente es sustituir el criterio del juez a quo en la valoración de ambas periciales, la de la actora y la de la mutua, para sustituirla por el criterio del perito de la mutua. Así pues, el juzgado a quo, en el FJ 3º señala lo siguiente:

"Partiendo de las ocupaciones propias de su actividad profesional (-tareas de limpieza de tubos de perforación petrolífera, haciendo uso de la radial (amoladora), repasando la parte superficial. Tareas de limpieza de conexiones de tubos (roscas de dichos tubos), mediante cepillos de limpieza, fundamentalmente. -Tareas de colocación de cuñas de seguridad para el apilado/desapilado de tubos, colocando cuñas para que no se deslicen, ayudando al operador de carretilla elevadora, que es quien manipula a través de la máquina los tubos.), todas ellas implican trabajos bimanuales, que exigen el uso de fuerza de agarre y pinzas interdigitales, para los que se encuentra limitado de forma significativa. Evidentemente el beneficiario no puede hacer uso de una radial/amoladora, no solo por el riesgo que para su seguridad podría implicar, sino porque el miembro izquierdo, con total funcionalidad, es imprescindible para su uso. Y en resto de actividades requieren el uso de herramientas o labores que implican a los dos miembros. La mano izquierda, tal y como precisó el perito de la parte actora, se encuentra prácticamente inservible, sin perjuicio de la secuela dolorosa que persiste. Y si bien es posible que parte de las actividades que conforman su profesión pueden realizarse, tal desarrollo profesional lo sería con un grado de sacrificio superior al exigible, con evidente merma de rendimiento y eficacia y con un incremento del riesgo y merma de la seguridad personal y de terceros."

Es decir, pretende, a través de la revisión fáctica, sustituir el criterio del juzgador en cuanto a las limitaciones, examinadas las periciales de ambas partes, por el criterio del perito de la mutua. En definitiva, se trata de la contraposición entre las limitaciones de ambas periciales, a la que el juzgador ha dado mayor credibilidad a la de la actora. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, establece que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el juzgador de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS, 218.2 LEC y 120.3 CE.

En los citados pronunciamientos subyace un principio de respeto de la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error, de forma que cuando existen dos medios de prueba contradictorios con un valor probatorio semejante, si el juez de instancia ha otorgado credibilidad a uno de ellos y la parte que recurre invoca el otro, el TSJ tiende a respetar la valoración probatoria de instancia.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"El trabajador prestó servicios en el periodo 7 de mayo de 2019 a 20 de agosto de 2019 (fecha del accidente), cotizando 106 días, de los cuales 72 se computan como días de trabajo efectivo, devengando en tales días el plus de asistencia.

La cantidad mensual percibida en concepto de salario base + parte proporcional de pagas extras + vacaciones en dicho periodo es la siguiente:

mayo 2019

sueldo base: 860,71 euros bolas de vacaciones. 71,73 euros p/p extra verano: 71,73 euros p/p extra Navidad: 71,73

junio 2019:

sueldo base: 1032,85 euros bolas de vacaciones. 86,07 euros p/p extra verano: 86,07 euros p/p extra Navidad: 86,07 euros

julio 2019:

sueldo base: 1032,85 euros bolas de vacaciones. 86,07 euros p/p extra verano: 86,07 euros p/p extra Navidad: 86,07 euros

agosto 20219:

sueldo base: 688,6 euros bolas de vacaciones. 57,38 euros p/p extra verano: 57,38 euros p/p extra Navidad: 57,38 euros

La cantidad mensual percibida en concepto de retribución en especie, complemento de productividad y plus de asistencia en el citado periodo, asciende a :

mayo 2019

plus de asistencia: 71,46 euros retribución en especie: 1,25 euros. Complemento productividad: 320,10 euros

junio 2019

plus de asistencia: 75,43 euros retribución en especie: 1,50 euros. Complemento productividad: 1.134,46 euros

julio 2019

plus de asistencia: 91,31 euros retribución en especie: 1,50 euros. Complemento productividad: 619,08 euros

agosto 2019

plus de asistencia: 47,64 euros retribución en especie: 1,50 euros. Complemento productividad: 948,50 euros"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El trabajador prestó servicios en el periodo 7 de mayo de 2019 a 20 de agosto de 2019 (fecha del accidente), cotizando un total de 221 días, de los cuales 72 se computan como días de trabajo efectivo, devengando en tales días el plus de asistencia, siendo la BRA es de 25.664,06 euros y la BRM de 2.138,67 euros"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en las nóminas del trabajador (folios 169 a 172 del ramo de prueba documental de la recurrente), así como en Convenio Colectivo del Sector de la actividad de Siderometalúrgica de la Provincia de Las Palmas 2017-2020 (BOP 45 de 13-04-2018).

La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Al mismo tiempo, la revisión incurre en un error aritmético claro, dado que del 07 de mayo de 2019 al 20 de agosto de 2019 van 106 días, no 221 días.

Se trata de una revisión que pretende la introducción de un "hecho predeterminante del fallo", al hacer un cálculo directo de cuánto es la Base Reguladora, en vez de incluir los elementos a tener en cuenta. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 194 LGSS, art. 7 del CCo de la actividad de siderometalurgia de Las Palmas .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, existen dos motivos de censura jurídica, el primero es en cuanto a la contemplación de la Incapacidad Permanente Total por la sentencia de instancia, considerando infringido el art. 194 LGSS. El recurso indica lo siguiente:

"del informe de trabajos habituales y de la pericial médica se desprende que para las principales tareas que desempeña el trabajador no son necesarios maniobras de precisión con los dedos.

Efectivamente, el trabajador repasa la parte superficial de los tubos de perforación para limpiarlos y las roscas de los mismos con cepillos de limpieza, además de ayudar al operador de carretilla elevadora, que es quien a través de la máquina manipula los tubos, pero no se ha acreditado de contrario en modo alguno ni siquiera la merma en su rendimiento para el desempeño de dicho trabajo."

Obvia el recurso que el HP 3º establece todas la limitaciones y el FJ 3º, hace una relación de cómo dichas limitaciones afectan a cada una de las tareas contempladas en el HP 4º. Así pues, del análisis de cada una de ellas resulta obvio que, si el trabajador está limitado para trabajos bimanuales, el uso de una radial, cepillos de limpieza, y la colocación de cuñas precisan de el uso de ambas manos, y que una de ellas sea prácticamente inservible, como señala el perito de la parte actora, determina, no sólo un peligro para sí misma sino también para los demás.

En definitiva, el recurso hace supuesto de la cuestión. El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado. En el caso presente nos encontramos ante el segundo supuesto, por lo que no procede sino la desestimación de este motivo de censura jurídica.

El segundo motivo de censura jurídica es el relativo al cálculo de la Base Reguladora, señala la infracción del art. 7 del CCo de aplicación. Dicho artículo se refiere a la jornada laboral, que para el año 2019 será de 1.768 horas. El recurrente señala que siendo la jornada máxima permitida de 8 horas, ello daría 221 días al año, por lo que la sentencia de instancia, al señalar 273 en FJ 4º, habría calculado erróneamente la base reguladora.

Sin embargo, hay dos elementos que se obvian en el recurso, el primero es que el art. 7 del CCo señala lo siguiente, a continuación de indicar las 1.768 horas: "sin distinción de jornada". Es decir, que las 1.768 horas no distinguen jornadas, pudiendo las mismas ser de 8 horas o de 6 horas, por lo que el cálculo de 221 días al año de caería. El segundo elemento a tener en cuenta es que esta disquisición ya fue contemplada por el juzgador a quo, dado que en sus cálculos indica:

"multiplicar por 273 días (al no constar un número de días laborales efectivos inferior en la actividad de que se trata)"

En este sentido, la sentencia sigue lo dispuesto en la DA 11ª del RD 4/1998 que dispone que:

"se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor"

Y en el caso presente, el CCo de aplicación dispone que la jornada será de 1.768 horas pero "sin distinción de jornada", por lo que no hay una indicación específica de un número de días laborales efectivos inferior a 273, por lo que los cálculos efectuados por la sentencia de instancia son correctos. En consecuencia, no se considera infringido el art. 7 CCo de aplicación y con ello se desestima el motivo de censura jurídica y se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.