Sentencia Social 399/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 287/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Marina, y confirma íntegramente la resolución de la Dirección Provincial del SERVICIO PÚBLICO de EMPLEO ESTATAL (SEPE) de fecha 11 de septiembre de 2019, por la que a su vez se revocaba la resolución del mismo Organismo de fecha 20 de febrero de 2018 en la que se le concedían prestaciones por desempleo en su nivel contributivo, se declaraba la indebida percepción de prestaciones durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 5 de junio de 2018 y 30 de julio de 2019, en una cuantía total de 5.974,26 € y se requería su reintegro.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que se dice ser un motivo de de nulidad, un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada la pretensión ejercitada en su demanda y se deje sin efecto la resolución impugnada (no solicitando la anulación de actuacciones y retroacción de las mismas, a pesar de que pretende haber articulado un motivo de nulidad).

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante, ahora recurrente, la infracción del artículo 225 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 283 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 7 párrafo 3º del Código Civil y del artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la sentencia es incongruente por cuanto no hace referencia en los antecedentes de hecho a la prueba testifical practicada en el acto de la vista en la persona de D. Genaro, esposo de la actora y en el hecho probado tercero afirma que el contenido de dicho ordinal se ha fijado en parte en el testimonio de dicha persona, lo que le ocasiona indefensión (sic).

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada hemos de apuntar de manera sintética que el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 mantiene que "es doctrina de esta Sala que la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 de abril de 2002 y 28 de junio de 2006) sin incluir la motivación o los argumentos (sentencias de 2 de marzo de 2000, 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007)".

Pero también podemos encontrarnos ante la incongruencia o incoherencia interna, pues como dice nuestro Alto Tribunal "afirma la sentencia de de 15 de febrero de 2005 que 'como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996, permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva', doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual 'la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -«ratio decidendi»- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia".

Viene a mantener la demandante que la sentencia es incongruente por cuanto valora en el hecho probado tercero una prueba testifical cuya práctica no se refleja en los antecedentes de hecho, lo que le genera indefensión.

Pero para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

La actora solicitó en la demanda que da inicio al presente procedimiento que se dictara sentencia por la que se revocase la resolución de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 11 de septiembre de 2019 por la que se le revocan las prestaciones por desempleo que tenía reconocidas por haber abandonado el territorio español por más de quince días y menos de noventa sincausa justificada y sin haber comunicado la salida a la Entidad Gestora de dichas prestaciones y se le requería para reintegrar lo indebidamente percibido durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 5 de junio de 2018 y 30 de julio de 2019, en una cuantía total de 5.974,26 €. La sentencia recurrida desestima la demanda íntegramente y confirma la resolución recurrida en todos sus extremos, al dar por acreditado que Dª Marina salió de España y permaneció en la India entre los días 5 de junio y 31 de julio de 2018 mientras era perceptora de prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y sin comunicar tal circunstancia a la Entidad Gestora de dichas prestaciones. Tales declaraciones vienen impuestas por normas de derecho necesario y se ajustan al objeto material del proceso, por lo que la parte dispositiva de la sentencia combatida guarda acatamiento con lo solicitado y sus declaraciones tienen la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate. Si, como ha quedado acreditado en autos, en el acto del junio oral se practicó la prueba testifical propuesta por la actora en la persona de su cónyuge, D. Genaro, y tal testifical fue valorada por la Magistrada de instancia, ¿qué indefensión se le ha causado a la actora por el hecho de no quedar reflejada la proposición y práctica de dicha prueba en los antecedentes de hecho de la sentencia?.

Por ello, estando lo recogido en el fallo de la sentencia dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, hemos de concluir que el contenido del fallo de la sentencia recurrida es congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial, con lo que no se produce la infracción procedimental alegada y se ha desestimar el motivo de nulidad articulado por la demandante.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del internamiento hospitalario de la madre de al actora en el extranjero, por la siguiente:

"El 26/05/2018, la madre de la demandante es ingresada en estado crítico por ataque paralítico debido al bloqueo de las arterias, de lo que fue informada la demandante (folio 33 de autos y testifical de Don Genaro, esposo de la demandante)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 33 de las actuaciones, consistente en copia de un certificado médico de hospitalización de la madre de la demandante.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisoria articulada por la demandante en su recurso, pues del documento invocado (el informe de hospitalización emitido por el Dr. Lucio, debidamente traducido del inglés) se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, el carácter erróneo del dato cuya rectificación se pretende a los hechos probados (esto es, que la madre de la actora fue ingresada el día 26 de mayo de 2018 y no el 10 de junio de ese mismo año) y, aunque tal rectificación resulta intrascendente para resolver la cuestión debatida, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica, procede que la misma se incorpore al relato histórico de la sentencia a efectos de un posible ulterior recurso.

Se estima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, quedando el hecho probado tercero redactado con el texto alternativo propuesto por la misma, permaneciendo el resto de ordinales firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción de los artículos 271 párrafo 1º letra f) y 272 párrafo 1º letra g) del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de los artículos 25 párrafo 3º y 47 párrafo 1º letra b) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que si bien la actora salió al extranjero sin autorización previa, lo hizo por un periodo corto de tiempo y para cuidar a su madre enferma en la india y regresó a España en cuanto pudo, razones por las cuales las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo que tenía reconocidas no pueden ser extinguidas.

El TR de la Ley General de la Seguridad Social establece en su artículo 266 que será titular del derecho a las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo el sujeto protegido afiliado y en situación de alta o asimilada a la Seguridad Social, con un periodo mínimo de cotización de 360 días dentro de los seis años anteriores, que se encuentre en situación legal de desempleo y que, como regla general, no haya cumplido la edad para tener derecho a pensión de jubilación.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 272 y 279 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, en los artículos 25 y 47 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, Real Decreto Legislativo 5/2000, y el artículo 6 bis del Real Decreto 625/1985, las prestaciones por desempleo se extinguen por las siguientes causas:

a) el agotamiento del plazo de duración de la prestación;

b) la realización de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses, o por la realización de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a veinticuatro meses;

c) por pasar a ser pensionista de jubilación o de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o gran invalidez;

d) por imposición de la sanción de extinción;

e) por renuncia voluntaria al derecho por parte del interesado; y

f) por traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen.

El traslado al extranjero para la realización de un trabajo o para el perfeccionamiento profesional por período continuado inferior a doce meses es causa de suspensión, razón por la que en esos casos sólo es causa de extinción la residencia continuada en el extranjero superior a doce meses.

Así mismo el referido artículo 299 del TR de la Ley General de la Seguridad Social en su párrafo h) establece como obligación del trabajador "solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción", y en su párrafo i) el deber de reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas. El incumplimiento de los requisitos establecidos para que quede en suspenso la prestación (o el subsidio) en el caso de traslado de residencia al extranjero supone la extinción del derecho, al constituir una infracción grave sancionada en el párrafo 3º del artículo 25 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

La cuestión que ahora nos ocupa, determinar si la estancia en el extranjero por tiempo inferior a noventa días, cuando no se ha comunicado la misma a la Entidad Gestora ni antes ni después de la salida, conlleva la extinción o la suspensión de la prestación por desempleo, ya ha sido abordada y resuelta por nuestro Tribunal Supremo en unificación de doctrina en su sentencia de 27 de septiembre de 2017, en la que viene a inclinarse por la primera consecuencia, la extinción, considerando que el incumplimiento de los requisitos establecidos para que quede en suspenso la prestación o el subsidio en el caso de traslado de residencia al extranjero supone también la extinción del derecho. Literalmente viene a mantener dicha sentencia que:

"Sentado que existe contradicción en los términos requeridos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la cuestión controvertida consiste en determinar si la reforma de los artículos 212 y 213 del anterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, operada por el Real Decreto 11/2013, en vigor desde el 4 de agosto de 2013, en términos que fueron recogidos en la Ley 1/2014, de 28 de febrero, de donde han pasado a los artículos 271 y 272 del actual, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ha dejado sin efecto determinados aspectos de la jurisprudencia elaborada por esta Sala acerca de la incidencia que sobre el derecho a las prestaciones de desempleo pueda tener la salida del beneficiario del territorio español.

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, plasmada, entre otras, en la sentencia de 17 de junio de 2013 (Rec. 1234/2012), cuando la salida es por periodo no superior a 15 días naturales y se comunica a la Administración española en tiempo oportuno, la prestación se mantiene; por el contrario, se extingue cuando la salida se produce por periodo superior a los 90 días que señala la legislación de extranjería en relación con el paso de la estancia a la residencia temporal; suspendiéndose en los supuestos de búsqueda de empleo o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional en el extranjero por tiempo inferior a 12 meses, o en todos los demás casos.

Siendo ello así, es de ver que en todos los supuestos en que la Sala tomó en consideración los mencionados criterios, y en particular el referido a la repercusión que tiene sobre la protección por desempleo la ausencia del beneficiario por un plazo superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, los hechos que motivaron la intervención de la entidad gestora tuvieron lugar antes de la promulgación del Real Decreto Ley 11/2013, y que en una de las sentencias dictadas después de la entrada en vigor de esa norma, fechada el 2 de marzo de 2016 (Rec. 1006/2015), la Sala advirtió expresamente que la posición fijada en esta materia lo era sin perjuicio de la que proceda adoptar cuando resulte de aplicación la nueva normativa, 'momento en el que, probablemente, la Sala habrá de replantearse la cuestión'.

Pues bien, una vez cumplida esa previsión, toda vez que tanto en la sentencia recurrida como en la aportada como contradictoria, los hechos determinantes de la resolución administrativa que declaró extinguida la prestación de desempleo y la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, el período de estancia en el extranjero- de más de 15 días y menos de 90, sin que mediase comunicación al SPEE ni concurriese causa justificativa alguna- son posteriores al 4 de agosto de 2013, la superación del anterior vacío legislativo, que vino a colmar la doctrina de esta Sala y la clara dicción del párrafo e) del artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social, añadido por el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, y del párrafo e) del artículo 213.1 del citado Texto Legal, modificado por esa misma norma de urgencia, aplicables igualmente al subsidio de desempleo a virtud de la remisión que a dichos preceptos hace el artículo 219.2 de dicha Ley General, impide mantener la anterior doctrina en situaciones como la enjuiciada, producida bajo la vigencia de la nueva regulación, tal como resulta de los siguientes razonamientos:

1.- De un lado, las disposiciones reseñadas están redactadas de forma tal que no permite abrigar dudas acerca de su significado y alcance. La primera - artículo 212.1.e) LGSS - previene que el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora 'en los supuestos de estancia al extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora', junto con la puntualización de que 'no tendrá consideración de estancia (...) la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez al año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1'. La segunda norma - artículo 213.1.e) LGSS - dispone, en lo que aquí importa, de manera correlativa y 'a sensu contrario', que el derecho a la prestación se extinguirá en el caso de '... estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en los apartados (...) y g) del artículo 215'.

La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.

2.- De otro lado, la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de 'garantizar una mayor seguridad jurídica', haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, 'de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (....), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario'.

En definitiva, la doctrina sentada por la Sala, interpretando la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, sobre los efectos que produce en la dinámica de las prestaciones por desempleo la salida del beneficiario del territorio español durante un período superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, no resulta de aplicación cuando los hechos que dan lugar a la actuación de la entidad gestora se suceden bajo el nuevo régimen normativo.

Por consiguiente, como en el caso analizado el actor no comunicó al SPEE su salida al extranjero y la estancia fuera del territorio español se prolongó durante un periodo de 69 días, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 213.1 g) de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción aplicable por razones cronológicas, lo que fuerza a concluir que la resolución impugnada en el proceso resulta ajustada a derecho, en línea con lo resuelto por el Juzgado de lo Social".

A modo de resumen, la ausencia del territorio nacional no comunicada a la Entidad Gestora que no alcance los noventa días conlleva la pérdida de la prestación correspondiente al periodo de ausencia, es decir, se trata de una prestación suspendida. Pero ello siempre que los hechos hayan tenido lugar antes de día 4 de agosto de 2013, fecha de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, cuyo artículo sexto modifica de manera relevante para estos supuestos los artículos 212 y 213 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, pues si es posterior y no se ha comunicado al SEPE procede la extinción.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente motivo y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, a su doctrina hemos de atenernos también en este caso.

De la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la actora en el año 2018 se desplazó a su país de origen, la India, por motivos familiares en una ocasión, el día 5 de junio y regresó el 31 de julio (por tanto durante cincuenta y seis días en total), sin solicitar del SEPE autorización para salir al extranjero y mientras percibía prestaciones por desempleo en su nivel contributivo, y como acabamos de ver tales circunstancias no conllevan únicamente la suspensión del derecho durante el período en que estuvo ausente del territorio nacional, sino la extinción de la prestación con obligación de reintegrar lo indebidamente percibido.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, la Sala ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,