Sentencia Social 317/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 57/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.-La parte actora recurre al amparo del artículo 193.a) de la LRJS alega la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución y jurisprudencia establecida en sentencias de 5 de marzo de 2015, 8 de abril de 2013, 27 de noviembre de 2014 y 19 de abril de 2006 entre otras por indebida apreciación de la cosa juzgada material. Indica que en ambas sentencias las partes no son las mismas y se recogen tres salarios distintos de los demandantes por lo que debe entrarse en el fondo del asunto para resolver definitivamente la controversia.

El Tribunal Supremo en sentencias de 11 de noviembre y 22 de diciembre de 2008 en interpretación del artículo 222 de la LEC ha señalado:" la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada , la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95 ) y de 27 de mayo de 2003, el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, "sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado".Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1995 (Rec. 2820/94 ) "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio...Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada ". (...)Es cierto que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, pero tal factor sólo será relevante cuando los acaecimientos posteriores constituyan una diferente causa de pedir, lo que no acaece en el supuesto que nos ocupa, por cuanto, la pretensión no se funda en un hecho nuevo y distinto que de contenido al derecho ejercitado, cual requiere el núm. 2 del artículo 222 de la L.E.C . (...) El hecho de que se añada un nuevo pedimento, que se reclame un periodo de tiempo distinto, no impide la identidad de la "causa petendi", ya que la misma no cambia porque se modifique la petición, pues lo decisivo es que los hechos y los fundamentos de la pretensión son los mismos."

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS 4 de marzo de 2020 y 22 de febrero de 2022).

La sentencia del juzgado social nº 5 de 29 de julio de 2019 se dicta en procedimiento de despido instado entre otros por los actores contra el Ayuntamiento, Elecnor y las sociedades integrantes de la Ute. La referida sentencia apreció la excepción de falta de acción por carencia sobrevenida de objeto en lo referente a la acción de impugnación de despido al haber sido subrogadas por la UTE nueva adjudicataria del servicio no existiendo despido como tal siendo el objeto del procedimiento dilucidar si existía algún obligado a asumir los salarios de los trabajadores en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2018 y el 11 de enero de 209 y estimó parcialmente la demanda condenando al Ayuntamiento a abonar los importes de los salarios de tramitación que fija en los términos establecidos en la sentencia firme del juzgado social n 2 de Santa Cruz.

En el presente procedimiento los actores presentaron demanda contra Ute Mantenimiento Colegios y dependencias en la que solicitaban que se les aplicara el Convenio colectivo de Imesapi y/ o subsidiariamente el convenio colectivo provincial de Siderometalurgia de Instalaciones eléctricas y reclamaban diferencias salariales desde enero de 2019 ,que actualizaron en juicio hasta el 30 de abril de 2021. En su demanda alegaban que inicialmente prestaron servicios para Imesapi y que Elecnor obtuvo la adjudicación subrogando a los trabajadores el 3 de febrero de 2014 y en enero de 2019 fueron subrogados por la UTE mantenimiento. Solicitaban que sus retribuciones venían reguladas conforme a lo establecido en el convenio de Imesapi y su personal de Tenerife así como por la mejoras pactadas y en todo caso seria aplicable subsidiariamente el convenio colectivo provincial de siderometalurgia que en materia retributiva contenía una clausula de garantía retributiva en su articulo 5 por lo que sus retribuciones serían las que venían percibiendo con Imesapi.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se constata que los actores venían prestando servicios para Elecnor adscritos al servicio municipal de mantenimiento de colegios y dependencias municipales del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife , Elecnor aplicaba el convenio provincia del sector de siderometalurgia .El 29 de julio de 2019 se dicto sentencia por el juzgado de los social n 5 por la que se condena al Ayuntamiento de Santa Cruz a abonar los salarios de tramitación por el periodo comprendido ente el 28 de junio de 2019 y el 11 de enero de 2019 por no haber subrogado a los trabajadores durante el periodo en que el ayuntamiento asumió el servicio. Dicha sentencia es firme.

Como ya se ha expuesto la sentencia recurrida considera que a los actores se les ha abonado por la demandada el salario diario según la cantidad fijada en el ordinal primero que se corresponde con el importe del salario fijado en la sentencia firme de 29 de julio de 2019 por el juzgado numero cinco y en la sentencia dictada en el juzgado numero 2. Es preciso tener en cuenta que en ambas resoluciones se establece el mismo salario diario,pese a lo indicado en el recurso. Así pues concurre el efecto positivo de cosa juzgada, ya que la cuestión salarial se enjuició en el proceso de despido anterior, en el que no se alegó que el salario fijado fuera inferior al debido y los efectos preclusivos de la cosa juzgada se extienden a los hechos y fundamentos aducidos en proceso anterior y a los que hubieran podido alegarse ( STS 17 de octubre de 2013).

SEGUNDO.- La demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parta actora solicita que se añada un primer hecho probado con tres párrafos, el primero con el siguiente contenido :"Los trabajadores actores prestaron servicios para la entidad Imesapi, SA hasta el 3 de febrero de 2014, momento en el cual fue subrogada por la empresa ELECNOR SL. Se apoya en el documento 2 y 3 del ramo de prueba de la actora

En relación al segundo párrafo, basándose en el documento dos de su ramo de prueba . propone el siguiente contenido: "A los trabajadores actores se les aplicaba el colectivo Convenio Colectivo de IMESAPI SA y su Personal de Tenerife. "Se apoya en el documento 2 y 3 del ramo de prueba de la actora.

Solicita que se añada un tercer párrafo con el siguiente contenido ":En la empresa IMESAPI SA D. Abelardo, percibía un salario prorrateado de 2238,05 euros mensuales desglosándose en salario base (945,25 euros) + Antigüedad (189,05 euros) + Incentivos de puntualidad (560,45 euros) + Plus de transporte (105,72 euros) + P. P. Pagas extras (437,58 euros).

En la empresa IMESAPI SA D. Adriano, percibía un salario prorrateado de 2238,05 euros mensuales desglosándose en salario base (945,25 euros) + Antigüedad (189,05 euros) + Incentivos de puntualidad (560,45 euros) + Plus de transporte (105,72 euros) + P. P. Pagas extras (437,58 euros).

En la empresa IMESAPI SA D. Alexander, percibía salario prorrateado de 2238,05 euros mensuales desglosándose en salario base (945,25 euros) + Antigüedad (189,05 euros) + Incentivos de puntualidad (560,45 euros) + Plus de transporte (105,72 euros) + P. P. Pagas extras (437,58 euros).

En la empresa IMESAPI SA D. Amador, percibía un salario prorrateado de 2052,67 euros mensuales desglosándose en salario base (928,8 euros) + Antigüedad (139,32 euros) + Incentivos de puntualidad (480,79 euros) + Plus de transporte (105,72 euros) + P. P. Pagas extras (398,04 euros).

En la empresa IMESAPI SA D. Ángel, percibía un salario prorrateado de 1923,72 euros mensuales desglosándose en salario base (908,09 euros) + Antigüedad (136,21 euros) + Incentivos de puntualidad (395,59 euros) + Plus de transporte (105,72 euros) + P. P. Pagas extras (378,11 euros). "Se basa en las nominas en la empresa Imesapi aportadas como documento número 10, 12, 14, 16 y 18 del ramo de prueba de la actora. Dichas cantidades resultan efectivamente de las nominas de Imesapi y se corresponden con las cantidades que figuran en las nóminas correspondientes a meses de 31 días ,pues existen ligeras variaciones en el importe de la paga extra según se trate de nominas correspondientes a meses de 30 o 31 días .

No se accede a la revisión ,pues si bien los textos propuestos resultan de los referidos documentos, no tienen relevancia para modificar el sentido del fallo.

En segundo lugar solicita que se se suprima del hecho probado primero de la sentencia de instancia, la referencia al salario diario que percibían los actores en la empresa ELECNOR SL indica que dichos salarios que se recogen son sacados del fundamento de derecho de la sentencia de 2 de marzo de 2015 del social 2 (autos 246/2014) aportada como documento 2 (folios 46 a 59), pero dicho fundamento de derecho lo que hace es restar el concepto de transporte de sus salario para calcular los salarios de tramitación. No se accede a la modificación pues se basa en el mismo documento al que ha atendido la juzgadora .

En tercer lugar propone que se añada un segundo párrafo al hecho probado quinto con el siguiente contenido: "En fecha 11 de enero de 2019, los actores fueron subrogados por la demandada UTE Mantenimiento colegios y dependencias" .Se basa en los documentos 11, 13, 15, 17 y 19 consistentes en nominas de los trabajadores desde enero de 2019 donde se recoge la antigüedad. La modificación no es trascendente, pues no es un hecho controvertido.

TERCERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS, alega la infracción de los artículos 26, 28, 29 a 31 del Estatuto de los Trabajadores, 3.1 del Código Civil, 3.1º y 3.2º de la Directiva 77/187/CEE, en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia. Indica que los actores inicialmente prestaban sus servicios para IMESAPI, S.A., en el marco del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para el mantenimiento,reforma, ampliación y mejora de colegios públicos, dependencias y edificaciones municipales. Señala que a los trabajadores se les aplicaba el colectivo Convenio Colectivo de IMESAPI SA y su Personal de Tenerife siendo el salario mensual prorrateado que D. Abelardo de 2238,05 euros mensuales, el salario de Adriano de 2238,05 euros mensuales,el salario de Alexander de 2238,05 euros mensuales, el salario de Amador de 2052,67 euros mensuales y el salario de Ángel de 1923,72 euros mensuales. Continua exponiendo que la empresa Elecnor S.A como nueva adjudicataria del servicio subrogó a los trabajadores de conformidad con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y tras finalizar Elecnor SA en la prestación del servicio, el Ayuntamiento de Santa Cruz se hizo cargo de los trabajadores y finalmente el 12 de enero de 2019 la empresa UTE Mantenimiento Colegios y Dependencias como nueva adjudicataria del servicio subrogó a los trabajadores en sus condiciones de trabajo tanto económicas, sociales como laborales de conformidad con el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores. Indica que cuando Elecnor SL se hace cargo del servicio aunque contrata a los trabajadores no reconoce la subrogación y ello da lugar a los autos 246/2014 donde recae la sentencia de 2 de marzo de 2015 del social 2, sentencia de 3 de octubre de 2016 del TSJ y finalmente sentencia de 5 de febrero de 2020 .El 29 de junio de 2018 la empresa ELECNOR SL pierde el servicio y nadie, inicialmente, se hace cargo de los trabajadores lo que origina los autos 261 /2018 donde recae sentencia de 29 de julio de 2019 que condena al ayuntamiento de Santa Cruz a hacerse cargo de los trabajadores y finalmente el 11 de enero de 2019 la actual empresa se adjudica el servicio y subroga a los trabajadores. Indica el recurso que los trabajadores han continuado prestando servicios adscritos al servicio de mantenimiento sin interrupción temporal y habiendo mediado en todo momento tal y como han declarado los juzgados, subrogación empresarial, por lo que se mantienen en su integridad las condiciones en que se viniera desempeñando la relación laboral. Por lo tanto aduce que producida la subrogación, no existe argumento5 jurídico alguno que permita su supresión y la transformación de la relación laboral, con unas condiciones peores a las existentes anteriormente, pues eso iría precisamente en contra del mantenimiento de la situación laboral de procedencia, ya consolidada ,precisa que como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2.002, las condiciones más beneficiosas pueden ser neutralizadas, absorbidas o compensadas, pero, tan solo cuando la nueva regulación de la materia resulte más beneficiosa para los trabajadores que disfrutaban de las mismas, y esto indica el recurso que no se produce en el caso de autos, pues no se trata de la absorción y compensación de una condición más beneficiosa sino de la simple y mera supresión o disminución de conceptos salariales, de forma que los trabajadores pasaron a percibir un salario inferior al que percibían en la anterior empresa. Señala que en cuanto a las retribuciones, las mismas vienen reguladas conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de IMESAPI SA y su Personal de Tenerife y en todo caso subsidiariamente sería aplicable el Convenio Colectivo Provincial de Siderometalúrgica e Instalaciones Eléctricas que en materia retributiva, contiene una clausula de garantía retributiva en su artículo 5 por lo que en todo caso las retribuciones serían que se viniesen percibiendo con IMESAPI SA.

La demandada en su escrito de impugnación indica que mientras los actores venían prestando servicios para Elecnor se les aplicó el convenio de siderometalurgia y es el mismo que conforme al articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores se les siguió aplicando cuando se declaró responsable de la subrogación al Ayuntamiento y era el que se aplicaba cuando se hizo cargo del servicio la demandada.

En relación al servicio de mantenimiento reforma mejora y ampliación de colegios públicos dependencias y edificios municipales del Ayuntamiento de Santa Cruz , se dictó en primer término sentencia de 2 de marzo de 2015 en procedimiento de despido autos 246 / 2014 seguidos a instancia de 18 trabajadores, entre los que figuraban los hoy demandantes contra Imesapi Elecnor y el Ayuntamiento. La sentencia estimó la demanda y declaro la improcedencia de los despidos verificados el 3 de febrero de 2014 condenando a Elecnor y absolviendo Imesapi y el Ayuntamiento. En dicha sentencia y en relación al convenio colectivo aplicable para determinar el salario de los trabajadores se señaló que debía estarse al convenio de la empresa Instalaciones y montajes eléctricos y saneamientos publicado en el Bop de 27 de noviembre de 2007 y con vigencia desde el 1 de enero de 2007 fijándose los correspondientes salarios mensuales prorrateados con exclusión del plus de transporte así el salario de Amador de 1.961,05 euros mensuales y Ángel de 1.795 euros mensuales. Abelardo 2.190,95 euros, Adriano 2.117,50 euros mensuales,el salario de Alexander 2179,82 euros mensuales, el salario de Amador de 1961,05 euros mensuales y Ángel de 1795 euros mensuales. Resultaba un salario de tramitación diario para Abelardo 72,03 euros, de Alexander 71,67 euros mensuales, Ángel 59,01 euros , Adriano 69,62 euros Amador de 64,47. Esta sentencia devino firme al desestimarse el recurso interpuesto por los demandantes y Elecnor ,por sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2016, dictándose auto de inadmisión del recurso de casación el 5 de febrero de 2020.

El 2 de abril de 2018 se presentó por trece trabajadores entre los que figuraban los recurrentes ,demanda de despido contra Elecnor, el ayuntamiento, la UTE hoy demandada y una serie de empresas alegando que se había incumplido la obligación de subrogacion y que se dictara sentencia reconociendo la improcedencia del despido verificado el 1 de abril de 2018 .Se dictó sentencia el 29 de julio de 2019 en la que se estimó la excepción de falta de acción respecto de las contratistas anteriores a Elecnor, se estimó la excepción de falta de acción por carencia sobrevenida de objeto respecto de las restantes codemandadas pues habían sido subrogadas por la Ute nueva adjudicataria del servicio ,razonándose que no existía despido como tal siendo el objeto del procedimiento dilucidar si existía algún obligado a asumir los salarios de tramitación en el periodo comprendió entre el 1 de abril de 2018 y el 11 de enero de 2019 se estimó parcialmente la demanda condenado al Ayuntamiento al abono de los salarios dejados de percibir , en el fundamento cuarto se indicaba que se fijaba el salario diario en los términos de la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 2 de Santa Cruz de Tenerife y señalando las siguientes cuantías : salario de tramitación diario para Abelardo 72,03 euros, Alexander 71,67 euros mensuales, Ángel 59,01 euros, Adriano 69,62 euros Amador de 64,47 euros .Esta sentencia no fue recurrida.

Los actores reclaman diferencias retributivas sosteniendo que han sido subrogados y han pasado a percibir un salario inferior al que percibían en la anterior empresa, sin embargo ,los actores vienen percibiendo los salarios fijados en las sentencias firmes recaídas en procedimientos de despido en relación a las dos subrogaciones anteriores, y en la que no discutieron que el salario fijado fuera inferior al que les correspondía, por lo tanto no concurriendo circunstancias posteriores distintas y nuevas que determinen una situación fáctica diferente ,la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas en el el recurso que debe debe ser desestimado.