Sentencia Social 1042/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 293/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Se interpone por la empresa recurso de suplicación frente al auto de 27 de julio de 2023, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a auto de 2 de diciembre de 2022, dictado en ejecución de sentencia de despido, que acuerda el despacho de ejecución frente a Groundforce LPA 2015 UT, Globalia Handling, SA e Iberhandling, SA por un principal de 34.137,17 euros, más otra cantidad calculada provisionalmente para intereses y costas, conforme a los pedimentos contenidos en el escrito de solicitud de la ejecución de sentencia. Se pidió por la empresa aclaración del auto de 27.07.23, petición a lo que no se accedió por auto de 28.09.23.

En el escrito de solicitud de ejecución la trabajadora hacía los siguientes cálculos: 817 días de salarios de tramitación correspondientes al periodo 24.07.19 a 17.10.21, a razón de 104,77 euros diarios, representan un total de 85.587,09 euros. De este importe hay que descontar 8.048,98 euros que la empresa debe reintegrar al SEPE por prestaciones de desempleo, 8.348,50 percibidos de otra empresa y la suma que la actora debe reintegrar por la indemnización percibida ascendente a 36.707,46 euros. A la cantidad resultante hay que añadir la contenida en el fallo, 1.645,02 euros (1.410,02 más 235 euros en concepto de intereses moratorios hasta la fecha de la sentencia de instancia), por lo que aún se le adeudan s.e.u.o. 34.137,17 euros más lo que provisionalmente se calcule para intereses y costas.

Disconforme la empresa recurre en reposición, y, posteriormente en suplicación, como ya dijéramos anteriormente.

El auto recurrido en suplicación aborda, entre otras, las siguientes cuestiones:

A diferencia de lo que sostiene la recurrente la juez de instancia considera que no se deben descontar las cantidades percibidas en el finiquito: "1529,25 € de falta de preaviso, 1990,63 € de p/p de vacaciones y Plus de actividad 1902,82 €; así como el importe percibido por la actora de 1.529,25 € por falta de preaviso". Y dichas cantidades no deben ser descontadas del importe que se adeuda en concepto de salarios de tramitación pues "el finiquito es la liquidación salarial a la fecha del despido y respecto a la falta de preaviso tampoco procede su descuento conforme a la STS de 28/02/2005".

Y sigue diciendo la juez de instancia que del total de 85.587,09 euros por salarios de tramitación hay que descontar:

- 8.348.50 euros que percibió en otro empleo.

- 8.048,98 euros que la actora percibió prestación por desempleo y que la empresa reintegró al SEPE.

- 36.707.46 euros que le fueron abonados en concepto de indemnización por despido.

Ello hace un total de salarios de tramitación de 32.492.15 euros, cantidad a la que hay que añadir la condena de la suma contenida en el fallo 1.645,02 (1.410,02 más 235 euros en concepto de intereses moratorios hasta la fecha de la sentencia de instancia).

La cantidad total adeudada asciende a 34.137,17 euros (cantidad bruta).

Frente al anterior auto la empresa ejecutada recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la entidad recurrente la nulidad de actuaciones, así como del auto dictado, por infracción de "los arts. 238 a 243 LOPJ, en relación con lo establecido en la LEC y LRJS disp. adic. 12.1, con infracción del derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, reconocido en el art. 24 de la CE, en relación con el principio dispositivo y el de congruencia en relación con lo dispuesto en el art. 218 de la LEC de aplicación supletoria, en relación con lo dispuesto por el Art. 238 LRJS", por dos motivos:

1) Nulidad de actuaciones para que se celebre comparecencia incidental, ya que la inicialmente señalada para el 27.09.23 no se celebró, habiéndose dictado a posteriori el auto impugnado sin haber suspendido la misma, lo que le ha impedido practicar prueba en apoyo de sus pretensiones, causante de indefensión. Además no ha podido defenderse ni practicar prueba para combatir el escrito de impugnación del recurso de reposición.

2) Nulidad del auto recurrido pues no resuelve todas las cuestiones planteadas en el recurso de reposición interpuesto, lo que supone que el mismo incurre en incongruencia omisiva. Concretamente no se le dio respuesta a lo que se planteó en el recurso de reposición, esto es, que se han de excluir de los salarios de tramitación y/o descontar, los percibidos por la trabajadora desde su alta en la empresa y hasta su desafectación del ERTE, dado que su afectación no fue total durante todo el periodo, como entiende la juez de instancia, pues entre los meses de marzo y octubre 2021 la actora estuvo afectada parcialmente al ERTE, con suspensión parcial de su contrato de trabajo, cobrando parte de su salario, extremo éste al que no se ha dado respuesta.

Resolución del motivo

1) Se desestima.

Consultadas las actuaciones y el Sistema Atlante se constatan por la Sala los siguientes datos:

- Frente al auto de despacho de ejecución de 2.12.22 se interpuso por la empresa recurso de reposición el 23.12.22, al que acompañó la documental obrante en los folios 533 a 633 autos, a fin de que se realizaran los descuentos que consideraba pertinentes. El recurso fue impugnado por la actora por escrito de 28.03.23.

- Con carácter previo a su resolución se señaló comparecencia para el día 4.05.23. Llegado el día se suspendió la misma por estar en vías de llegar a un acuerdo y por litispendencia con el recurso de suplicación 2187/22, señalándose nuevamente para su celebración el 27.09.23.

- Por escrito de la parte actora de de 9.06.23 se solicita que se deje sin efecto la comparecencia al ser innecesaria una vez recaída sentencia en el rec. 2187/22, en la cual entiende se resuelven todas las cuestiones planteadas en el recurso de reposición interpuesto.

- El 15.06.23 se dicta por la LAJ diligencia de ordenación con el siguiente contenido:

?"El precedente escrito, únase a la pieza de su razón, y dése a las copias su destino legal.

A la vista de la resolución de la Sala de lo Social del TSJ, pasen las actuaciones a Magistrada para dictar la resolución que corresponda".

Dicha diligencia fue notificada a la letrada de la empresa el día 19.06.23, ganando firmeza por no ser ser recurrida.

- Con fecha 27.07.23 se dicta auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto.

- La empresa solicita aclaración y complemento del auto por escrito de 1.08.23, al que adjunta nuevamente documental (obrante en los folios 688 a 759 autos), a lo que se opone la actora.

- Finalmente por auto de fecha 28.09.23 se deniega la aclaración solicitada por exceder los límites de la aclaración.

Con tales antecedentes el motivo se desestima ya que, por un lado, la empresa no recurrió la Diligencia de ordenación de la LAJ que acordada el pase de las actuaciones a su Señoría para resolver, tal como solicitó la actora, con lo cual tuvo conocimiento previo de que la comparecencia no se iba a celebrar, y, por otro, no existe indefensión para la parte porque en el escrito de recurso acompañó toda la documental que entendió necesaria en apoyo de sus pretensiones, sin que ahora señale de qué medios de prueba se le ha podido privar causantes de indefensión. Tampoco está previsto legalmente que se puedan hacer alegaciones al escrito de impugnación de un recurso de reposición.

2) El motivo de nulidad corre igual suerte desestimatoria.

El art. 202.2 LRJS establece:

"Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

Conforme a tal regulación (extrapolable al recurso contra un auto) la nulidad no procede porque, si bien es cierto que el relato de hechos probados es incompleto en el punto relativo a los posibles descuentos en el periodo en que la desafectación del ERTE fue parcial, el mismo se puede completar por el cauce procesal correspondiente, esto es, a través del apartado b) del art. 193 LRJS (y subsiguiente motivo al amparo del apartado c del mismo precepto), como ha utilizado la recurrente en el siguiente motivo del escrito de recurso, obrando ya en autos la documental en que apoya sus pretensiones, que adjuntó al escrito de recurso de reposición y que fue valorada por la actora en su escrito de impugnación. No existe indefensión.

TERCERO.- Solicitada revisión de hechos probados debe recordarse primeramente que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso, como arriba se decía, solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados del auto, que son las siguientes:

1.- Solicita la modificación del hecho probado séptimo para que se añada el texto resaltado en negrita:

"SÉPTIMO.- La parte actora fue dada de alta en la TGSS e incluida en ERTE suspensivo por fuerza mayor Covid 19, desde el 6 de marzo de 2021.

La afectación de la trabajadora demandante al citado ERTE fue diferente en distintos periodos, pues desde el inicio del mismo a 13.6.2021 fue total, es decir 100 % de grado de suspensión de su contrato de trabajo, en el periodo de 14.6.2021 al 4.7.2021 la actora fue temporalmente desafectada al 100 % del grado de su ocupación para realizar el curso de formación obligatorio para el inicio de la prestación de los servicios tras su incorporación después de dictarse la referida sentencia, en el periodo del 5.7.2021 al 18.7.2021 la actora fue afectada al 100 % de grado de suspensión de su contrato de trabajo y a partir de dicha fecha hasta su desafectación total el día 18 de octubre de 2021, la actora estaba afectada parcialmente al ERTE, con suspensión parcial de su contrato de trabajo, llevándose a cabo las suspensiones de los contratos en virtud del referido ERTE en el centro de trabajo hasta la última de las fechas citadas.

El resumen de la afectación de la actora al ERTE es:

- afectación al ERTE suspensión total desde el 6.3.2021 - 13.6.2021 (100 %).

- Curso de formación 14.6.2021 - 4.7.2021 - desafectación parcial del ERTE.

- ERTE suspensivo total 5.7.2021 - 18.7.2021 (100 %).

- ERTE días enteros / parcial desde el 19.7.2021 al 17.10.2021.

- ERTE desafectación total desde el 18.10.2021 (100 % jornada activa).

La ejecutante fue desafectada del ERTE de forma completa en su puesto de trabajo a partir del 18 de octubre de 2021.

A partir de dicha fecha ha percibido todos los salarios a jornada completa. Desde su incorporación el 6 de marzo de 2021 hasta el 18 de octubre de 2021 percibía sus salarios en atención al grado de ocupación correspondiente al porcentaje de su jornada activa por afectación parcial al ERTE.

La Empresa demandada optó por la reincorporación a la ejecutante en su puesto de trabajo, una vez firme la sentencia, el 18 de febrero de 2022".

2.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el octavo,"modificándose la numeración de los siguientes correlativamente - el octavo a actual al noveno, el noveno actual al décimo y así sucesivamente", cuya redacción propuesta es la siguiente:

"La Empresa ha efectuado a la ejecutante pagos en conceptos de salarios y periodos es la siguiente:

SALARIOS:

6.3.-31.3.2021 -1.420,44 €.

SEP. 21 - 2.311,68 €.

SEP. 21 - 202,82 €.

SEP. 21 - 465,97 €.

SEP. 21 - 202,59 €.

SEP. 21 - 499,73 €.

SEP. 21 -377,44 €.

OCT. 21 - 54,24 €.

OCT. 21 - 412,49 €.

OCT. 21 - 202,85 €.

OCT. 21 - 1.154,32 €".

3.- Modificación del actual hecho probado noveno (o anterior hecho octavo, de no prosperar revisión) para que se añada un nuevo párrafo, quedando el hecho como sigue:

"NOVENO (OCTAVO).- La ejecutante trabajó en otra empresa entre el 26 de agosto de 2020 y 19 de marzo de 2021 y percibió 8.348,50 euros en concepto de salarios.

La Empresa reintegró al SEPE las prestaciones por desempleo percibidas por la ejecutante por el importe de 8.048,98 euros."

Se apoyan las tres propuestas revisorias de forma conjunta en la siguiente documental:

1) Folios 72 a 75, 77, 78, 294 a 298 (nóminas del 1.03 al 13.06.21) correspondientes al periodo de afectación total al ERTE.

2) Folios 79 a 81, 299 y 300 (nóminas periodo 14.06 a 4.07.21) de los que se desprende un grado de ocupación activa del 40%, afectación parcial al ERTE.

3) Folios 82 y 301 (nómina del 5 al 25.07.21) periodo de afectación total.

4) Folios 83 a 89 y 302 a 309 (nóminas de 26.07 a 30.09.21), con afectación parcial al ERTE.

5) Folios 543 a 562 (IDC de la actora con grado de ocupación y correspondiente afectación).

6) Folios 566 a 630 (nóminas de la actora de 6.03 a 31.10.21) donde constan el grado de ocupación y los salarios percibidos en periodos de afectación parcial. Así como folios 256 a 291.

7) Folios 377, 380, 381, 541 y 542 en los que consta la declaración de responsabilidad empresarial por importe de 8.048,98 euros.

7) Folios 722 a 753, acreditativos de transferencias realizadas para pago de salarios correspondientes al porcentaje de jornada activa realizada.

Trascendencia: dada la afectación parcial al ERTE en determinados periodos ha de descontarse lo percibido por salarios percibidos.

La impugnante sobre las revisiones propuestas entiende que la primera se encuentra huérfana de prueba; que en cuanto a la segunda los referidos documentos no acreditan el pago, correspondiendo algunos a cantidades posteriores al 18.10.22, son incomprensibles y contradictorios. Las hojas de salario no están firmadas, la mayoría arrojan un saldo de 0 euros como líquido a percibir. No consta el pago pese a la solicitud reiterada a lo largo del procedimiento de los comprobantes bancarios de pagos efectuados pese a la disposición de la actora de admitir los descuentos siempre que se acreditara algún pago, lo que no se ha verificado. La última revisión propuesta carece de trascendencia.

1) Vamos a resolver de forma conjunta los dos primeros motivos revisorios.

Los motivos se van a estimar parcialmente.

Partimos de los siguientes datos de interés:

El hecho de que la nómina no esté firmada no le priva de valor porque cuando el pago se efectúa por transferencia bancaria, lo que se ha admitido por ambas partes, no es necesario firmar la nómina. La firma solo es necesaria cuando se paga en metálico. Así lo hemos entendido en el rec. 1189/2016, interpretando la normativa de aplicación ( art. 29 3 y 4 ET y art. 2 Orden Ministerial de 27 de diciembre de 1994).

La propia parte impugnante no niega que hubo periodos trabajados y que habría que descontar lo percibido por los días en que hubo prestación de servicios, si bien niega que se haya acreditado pago alguno por la empresa.

La circunstancia de que la parte actora haya impugnado determinados documentos no les priva por completo de fuerza probatoria o que se produzca el rechazo de aquellos desde el punto de vista de su valoración, sino que, como expresa el artículo 326 LEC, «el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica»; y y ello es por lo que la Sala entiende que tanto por su contenido, como por el resto de pruebas practicadas, cabe conferir credibilidad a dichos documentos, si bien en los términos que expresamos a continuación.

Dicho lo anterior de los referidos documentos se desprende, si bien admitiendo cierta confusión y desorden en la documental aportada, que efectivamente la afectación al ERTE fue parcial en el periodo de referencia en los términos indicados en el motivo, si bien habrán de suprimirse las expresiones predeterminantes del fallo o que entrañen valoraciones jurídicas; que la empresa efectuó el calculó del salario en función del tiempo trabajado, que se refleja en las nóminas; y que se efectuaron por transferencia bancaria una serie de pagos, en los términos que pasamos a exponer:

1) Entre el 6 y el 31 de marzo se le abonó la suma de 1.420, 44 euros (folios 568 y 730, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria realizada).

2) Entre el 1 y el 5 de septiembre se le pagó la cantidad de 202,82 euros (folios 586 y 731, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

3) Entre el 6 y el 12 de septiembre se le abonó la suma de 465,97 euros (folios 587 y 732, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

4) Entre el 13 y el 19 de septiembre el importe ascendió a 202,59 euros (folios 588 y 733, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

5) Entre el 20 y y el 26 de septiembre se le abonó la suma de 499,73 euros (folios 589 y 734, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

6) Entre el 27 al 30 de septiembre se le abonó la suma de 377,44 euros (folios 590 y 735, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

7) Entre el 1 y el 3 de octubre se pagó 54, 24 euros (folios 592 y 726, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

8) Entre el 4 y el 10 de octubre la cantidad ascendió a 412,49 euros (folios 593 y 727, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

9) Y entre el 10 y el 17 de octubre se le abonó la suma de 202,85 euros (folios 594 y 728, correspondiendo el primero a la nómina y el segundo a la transferencia bancaria).

No resulta de la documental aportada ningún pago por importe de 2.311,68 euros en septiembre, teniendo en cuenta que los folios 722 a 725 (copias de transferencias bancarias) son ilegibles y que el abono de 1.154,32 euros efectuado en octubre se corresponde con un periodo (18 a 30 de octubre) en que la desafectación fue total y no se reclama por la actora.

Total neto percibido: 3.838.57 euros.

De esta forma el hecho probado séptimo queda con el siguiente contenido:

"La parte actora fue dada de alta en la TGSS e incluido en ERTE suspensivo por fuerza mayor covid 19.

La afectación de la trabajadora demandante al citado ERTE fue diferente en distintos periodos.

El resumen de la afectación de la actora al ERTE es:

- afectación al ERTE suspensión total desde el 6.3.2021 - 13.6.2021 (100 %).

- Curso de formación 14.6.2021 - 4.7.2021 - desafectación parcial del ERTE.

- ERTE suspensivo total 5.7.2021 - 18.7.2021 (100 %).

- ERTE días enteros / parcial desde el 19.7.2021 al 17.10.2021.

- ERTE desafectación total desde el 18.10.2021 (100 % jornada activa).

La ejecutante fue desafectada del ERTE de forma completa en su puesto de trabajo a partir del 18 de octubre de 2021.

A partir de dicha fecha ha percibido todos los salarios a jornada completa. Desde su incorporación el 6 de marzo de 2021 hasta el 18 de octubre de 2021 percibía sus salarios en atención al grado de ocupación correspondiente al porcentaje de su jornada activa por afectación parcial al ERTE.

La Empresa demandada optó por la reincorporación a la ejecutante en su puesto de trabajo, una vez firme la sentencia, el 18 de febrero de 2022".

Por su parte, el hecho probado octavo (pasando los siguientes correlativamente de número) queda con el siguiente texto:

"La Empresa ha efectuado a la ejecutante pagos en conceptos de salarios y periodos es la siguiente:

SALARIOS:

6.3.-31.3.2021 -1.420,44 €.

SEP. 21 - 202,82 €.

SEP. 21 - 465,97 €.

SEP. 21 - 202,59 €.

SEP. 21 - 499,73 €.

SEP. 21 -377,44 €.

OCT. 21 - 54,24 €.

OCT. 21 - 412,49 €.

OCT. 21 - 202,85 €".

2) La tercera revisión propuesta no se acoge pues ya consta en la resultancia fáctica que la cantidad percibida por la actora en concepto de prestaciones de desempleo fueron reintegradas por la empresa al SEPE en el ordinal noveno, por lo que supone inútil reiteración.

CUARTO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 110 LRJS, en relación con el art. 56 ET.

Sostiene el recurrente que al objeto de considerar el importe de los salarios de tramitación han de deducirse determinadas cantidades, y ello sin perjuicio de lo que los importes a todos los efectos han de considerarse brutos y, no netos.

Pretende tres descuentos:

1) La resolución ahora recurrida acuerda detraer de los salarios de tramitación las cantidades percibidas en otro empleo por la actora y lo percibido en concepto de indemnización pero, salvo error de la parte, no consta referencia alguna a las cantidades percibidas por prestaciones de desempleo y reintegradas al SEPE por la Empresa cuya procedencia de deducción también admite la ejecutante, por el importe de 8.048,98 euros.

Ciertamente la parte incurre en error de cálculo pues en el auto impugnado si se descuenta el importe de 8.048,98 euros por prestación de desempleo percibido por la actora, lo que hace innecesario más comentarios al respecto.

2) También nos dice la empresa que la resolución impugnada no contiene pronunciamiento alguno en cuanto a la deducción de los salarios de tramitación de las sumas percibidas por la ejecutada en el finiquito a la extinción de la relación laboral incompatibles, y por causa de dicha extinción, que serían las siguientes: 1.529,25 € de falta de preaviso y 1.990,63 € de p/p. de vacaciones.

Vuelve a errar la parte porque la juez si se pronuncia y lo hace en el siguiente sentido: Ambas cantidades no deben ser descontadas del importe que se adeuda en concepto de salarios de tramitación pues "el finiquito es la liquidación salarial a la fecha del despido y respecto a la falta de preaviso tampoco procede su descuento conforme a la STS de 28/02/2005".

Considera la recurrente que la deducción de lo abonado por falta de preaviso debe hacerse pues así lo dice la sentencia en el fundamento octavo y porque la readmisión conlleva necesariamente la improcedencia de su abono y obligación del trabajador a devolver o compensar dicha cantidad de los salarios de tramitación.

El recurrente no combate el razonamiento expuesto por la juez de instancia, lo que vuelve a hacer innecesario más comentarios al respecto y merece que la petición de descuento no pueda tener favorable acogida.

En cualquier caso, como sostiene la juez, el tema está resuelto por la STS de 28.02.05. Así, el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de febrero 2005 (RJ 2005, 2042) (Recurso: Recurso: 1110/2004 ) y 15 de Enero del 2008 (RJ 2008, 1798) (Recurso: 635/2007 ), recogiendo esta última, resuelve: "Ante la claridad de lo dispuesto en el art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), al establecer que "cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos por el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso", no cabe olvidar que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo ( art. 51.1 c del Estatuto de los Trabajadores ) y que durante tal período de preaviso (en donde está vigente el contrato), el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y la no concesión de este período de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato ( art. 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores ) [....] pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido".

Persigue la empresa que se detraiga igualmente la cantidad recibida por vacaciones no disfrutadas, con cita de STS de 28.05.13 (que no guarda analogía con el caso que nos ocupa), ya que sólo cabe la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en caso de la finalización de la relación laboral y, en la medida que ello no ocurre en el presente caso, resulta imposible el abono de la compensación económica a la actora por la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas, puesto que al restituirse el vínculo laboral, corresponderá a la actora su disfrute in natura, debiendo ser restituidas las cantidades abonadas por tal concepto.

No prospera tal pretensión. Las vacaciones que se compensan en la liquidación son las devengadas y no disfrutadas a la fecha del cese, debidamente liquidadas y abonadas a la actora en su momento por la empresa, no teniendo ninguna cobertura legal ni jurisprudencialpretender que la actora pasados dos años desde el cese, una vez readmitida, devuelva la compensación y solicite el disfrute del periodo vacacional "in natura".

3) Deducción de los salarios de tramitación reclamados de lo ya percibido en concepto de salarios abonados por la empresa en los periodos de afectación parcial al ERTE, ya relatados en la propuesta de revisión efectuada. De lo contrario, se produciría un enriquecimiento injusto de la actora.

El motivo se estima parcialmente al haber alcanzado éxito parcialmente los dos motivos revisorios.

La cantidad abonada por la empresa y que debe ser deducida importa la suma de 3.838.57 euros netos.

QUINTO.- En el segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción de lo dispuesto en "los arts. 571 de la LEC, los Art. 10, 17 y 99 de la Ley sobre Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (en adelante LIRPF) , en relación con los Arts. 104, 209.6 y 290.5 b) de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS)".

Indica que los importes son brutos y no netos, procediendo previa entrega de los mismos al trabajador realizar los correspondientes descuentos por retención de IRPF y cotización a la seguridad social por las razones que expresa en el escrito de recurso.

La impugnante a este respecto sostiene que nadie ha cuestionado que procedan las legales, esto es, IRPF y seguridad social.

Dado que el auto establece que la cantidad total adeudada es bruta y no resuelve nada sobre los descuentos de esos conceptos, que admite la propia impugnante, el mismo no ha podido infringir ninguno de los preceptos señalados.

En último término, debemos referir que la impugnante pide la condena en costas por temeridad de la empresa por cuanto "el aparatoso recurso está totalmente vacío de contenido", pretensión que no merece favorable acogida pues la estimación parcial del recurso aleja ya toda sospecha de temeridad.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, a la estimación parcial del primer motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 203 LRJS se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

De igual modo se disponela devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.