Sentencia Social 405/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 811/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- La actora recurre al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) LRJS, alega la vulneración del artículo 18 de la Constitución, de los artículos 7, 14, 15 y 16 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, del artículo 22.4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, del artículo 4.2. d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, articulo 8 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y de la jurisprudencia constitucional establecida en STC 134/99 y 292/2000, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias de 25 de febrero de 1997, 17 de julio de 2008, 6 de octubre de 2009, 10 de marzo de 2011 en interpretación de los artículos 8 y 14 del CEDH. Señala que no se contempla en modo alguno que la empleadora demandada pueda acceder ni requerir el acceso a la documentación y datos médicos de sus empleados sin su consentimiento, sino que ha de ser el Servicio de Vigilancia de la Salud o Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, propio o ajeno, de la respectiva empresa, los legalmente responsables de la evaluación de los riesgos laborales, entre los que se encuentra la vigilancia de la salud de los empleados y usuarios de la empresa,adoptando tras dicha evaluación de riesgos y las medidas de protección que correspondan que si bien han sido alegadas por la empresa no han sido aportadas, a pesar de alegarse la negativa a su cumplimiento.Indica que no puede acogerse el argumento de la Sentencia de que"exigirle que mostrara el certificado no es un acto que atentecontra su derecho a la intimidad o la protección de datos", pues tal aseveración sólo podría admitirse si la demandante hubiera consentido tal exigencia conforme al artículo 22.4 LPRL, siendo así que la demandante sí accedió a exhibirlo (hecho probado quinto), pero no consintó lícitamente al acceso o a la entrega, que "se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores" conforme el articulo 22 LPRL. Señala que la vía de hecho adoptada por la empresa debe ser rigurosamente censurada pues lejos de enfocar cabalmente el problema planteado desde la perspectiva de prevención de riesgos laborales,buscando el asesoramiento competente y especializado del Servicio de Vigilancia de la Salud la empleadora se empecinó tozudamente en imponer a la trabajadora el uso de la mascarilla y acceder ilegalmente al documento médico exhibido por aquélla sin propósito alguno de derivar la situación al personal médico del Servicio de Prevención, en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales a aplicar en los centros de trabajo a tenor del artículo 7.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.El recurso pone de manifiesto que la empresaria provocó, al menos de forma negligente, un conflicto innecesario y evitable entre, por un lado, el derecho a la salud individual de la trabajadora,que por su patología resultaría incompatible, al menos inicialmente, con el uso continuado de la mascarilla y, de otro, la salud de otros empleados y usuarios;aparente y artificial conflicto de derechos que pudiera haberse evitado tras la oportuna valoración médica de la causa médica alegada por parte del Servicio de Vigilancia de la Salud,quien habría solucionado o podido solucionar la controversia provocada de diversas formas posibles mediante adaptación del puesto de trabajo o una baja laboral en lugar de proceder a la estigmatización de la trabajadora, confrontando con ella, e intentar imponerle unas medidas no determinadas en menoscabo de su salud o una ilegal exhibición de sus datos médicos personales.

El artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales establece:"1.Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás."

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación de este precepto ha establecido que para determinar si una interferencia en el derecho al respeto de la vida privada constituye una violación del Convenio debe examinarse si concurren las justificaciones exigidas por el segundo párrafo del artículo 8: si la injerencia es exigida por la ley, que no solo se circunscribe a la ley del Parlamento, pues conforme al sentido del articulado del convenio debe entenderse en su sentido material y no en el formal; exigencia de un objetivo legítimo, es decir si persigue uno o más de los fines legítimos especificados y si es necesaria en una sociedad democrática para tal fin . Así es preciso analizar si la interferencia responde a una necesidad social urgente y, en particular si las razones esgrimidas para instaurarla son relevantes, suficientes y proporcionales. Se indica que las autoridades nacionales, en cuanto conocedoras de la realidad nacional por mayor cercanía que el TEDH tienen legitimación democrática directa y el sistema del Convenio tiene un rol secundario y los Estados tienen como principal responsabilidad examinar el equilibrio de los derechos en liza: para ello han de tener, en principio libertad para fijar los medios y tienen margen de apreciación en la evaluación del equilibrio de derechos, dicho margen será más estrecho cuando la afectación sea más crucial para el disfrute efectivo de derechos íntimos o clave y más amplio cuando no haya consenso entre las Partes Contratantes del Convenio, ya sea en cuanto a la importancia relativa del interés en juego o en cuanto a los mejores medios para protegerlo, en particular cuando el caso plantee cuestiones morales o éticas delicadas. Igualmente se reconoce el margen del Estado para establecer sus políticas sanitarias, por cuanto está mejor situado para evaluar las necesidades de sus nacionales y dicho margen se amplía cuando la pugna se da entre intereses o derechos individuales y colectivos .El Tribunal ha constatado la concurrencia de una necesidad social urgente y la existencia de razones relevantes suficientes a la luz de las propias obligaciones de los estados de proteger la salud y la vida y ha considerada lícita determinadas injerencias por perseguir el objetivo legítimo de proteger la salud y los derechos de los demás (STDEH 8 de abrill de 2021 .

El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), protege los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas y, en particular, su derecho a la protección de los datos personales ( artículo 1). Expone que la protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales es un derecho fundamental y que el artículo 8, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («la Carta») y el artículo 16, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establecen que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. Si bien se reconoce que el derecho a la protección de los datos personales no es un derecho absoluto, sino que debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales con arreglo al principio de proporcionalidad. El artículo 9 en relación al tratamiento de categorías especiales de datos personales prohíbe entre otros el tratamiento de datos genéticos y datos relativos a la salud, sin bien en su apartado 2 establece entre otros que no será de aplicación si el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral o cuando "el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud". Como informa la Agencia de Protección de Datos dicha normativa permite adoptar las medidas que sean necesarias para salvaguardar los intereses vitales de las personas físicas,el interés público esencial en el ámbito de la salud y para cumplir las decisiones sobre la pandemia de coronavirus que adopten las autoridades competentes, en particular las sanitarias, de modo que la normativa de protección de datos no debería utilizarse para obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten dichas autoridades en la lucha contra la pandemia pues ya la normativa de protección de datos personales contiene una regulación para dichos casos que compatibiliza y pondera los intereses y derechos en liza para el bien común.

El artículo 18 de la Constitución Española preceptúa: "1.Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos."

El Tribunal Supremo con invocación de las SSTC 85/2003, 206/2007 y 98 2000, 1962004 entre otras declara que el artículo 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, ya sean poderes públicos o particulares, el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno. Así se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida .Igualmente recuerda que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal. Sin embargo, también reconoce que el derecho reconocido en el artículo 18.1 CE, puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que se encuentra la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud y que este interés público es causa legítima que puede justificar la realización de reconocimientos médicos también en el marco de la relación laboral ( STC 196/2004).

En materia de reconocimiento médicos indica que conforme al artículo 22 de LPRL se dispone que la vigilancia de la salud a través de los reconocimientos médicos sólo podrá realizarse, por regla general, cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. Asi el derecho del trabajador a preservar su intimidad personal cede ante el derecho a la salud del resto de trabajadores que puedan verse afectados por el estado patológico de un compañero y el del empresario a conocer la existencia de enfermedades capaces de originar riesgos añadidos al puesto de trabajo y situaciones de peligro para cuantos se relacionan con el trabajador circunstancias en virtud de la cual se establecen excepciones a la regla general de voluntariedad.

En la fecha del despido de la trabajadora, el 28 de mayo de 2021 se encontraba vigente la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que en su artículo 6 preceptuaba:"Uso obligatorio de mascarillas.

1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote.

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.

3. La venta unitaria de mascarillas quirúrgicas que no estén empaquetadas individualmente solo se podrá realizar en las oficinas de farmacia garantizando unas condiciones de higiene adecuadas que salvaguarden la calidad del producto,"

El artículo 4 de la citada norma asimismo establecía:"Deber de cautela y protección. Todos los ciudadanos deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a dichos riesgos, con arreglo a lo que se establece en esta Ley. Dicho deber de cautela y protección será igualmente exigible a los titulares de cualquier actividad regulada en esta Ley."

La STS 14 de septiembre de 2021 con cita de las sentencias de 24 de mayo de 2021 y 3 de junio de 2021 señala que la restricción o limitación de derechos fundamentales no requiere ineludiblemente de cobertura mediante ley orgánica. Indica que según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello sólo es necesario cuando la restricción -o cualquier otra previsión normativa- implica desarrollo del derecho fundamental de que se trate; y "desarrollo" a efectos del artículo 81 de la CEes tanto una regulación de conjunto del derecho fundamental, como cualquier otra regulación que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo, el respeto al contenido esencial. De modo que la reserva de ley orgánica para las medidas sanitarias que supongan restricción o limitación de algún derecho fundamental de la Sección 1ª sólo opera cuando tales medidas afecten a algún elemento básico, nuclear o consustancial y ello sólo puede verificarse examinando cada medida que prevea la restricción de un derecho fundamental. A pesar del escueto contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, se ha declarado su suficiencia como norma de cobertura de las medidas sanitarias que comporten alguna restricción de derechos fundamentales, por más que dicha restricción revista un carácter liviano pues dispone que " con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de noviembre de 2020 ha declarado que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados, la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva, debiendo prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos conforme al artículo 43 de la Constitución que comprende la integridad física y moral. Razona que la disposición ordenando el uso de mascarilla era legitima pues en el estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19, era necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que podía contener la progresión de la pandemia. No obstaba a ello las posibles contraindicaciones de las mascarillas (falta de oxígeno, eritemas, rinitis, etc.) pues los hipotéticos riesgos siempre serían menores que el beneficio de la prevención obtenida, sin perjuicio de que la normativa en dicho momento vigente excluía de uso obligatorio de mascarillas en determinados casos (Personas que presente algún tipo de dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de mascarilla. Personas en las que el uso de mascarilla resulta contraindicado por motivos de salud debidamente justificados, o que por su situación de discapacidad o dependencia presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización, desarrollo de actividades en las que, por la propia naturaleza de estas, resulte incompatible el uso de mascarilla ,causa de fuerza mayor o situación de necesidad). También precisaba que no se encontraba concernido el derecho al consentimiento informado del artículo 4 de la ley 41/2002 de 14 de noviembre , reguladora de la Autonomía del Paciente, por el uso obligatorio de la mascarilla pues la autonomía del paciente y su procedimiento diagnóstico desarrollado para situaciones ordinarias no se vislumbraban afectadas en situaciones extraordinarias, máxime cuando la finalidad y naturaleza de la intervención administrativa era notoriamente conocida (método barrera) sin que se evidenciaran riesgos generales por el uso de mascarillas. También señalaba que el uso obligatorio de mascarilla no quebrantaba el artículo 26 del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (Instrumento de ratificación por España publicado en BOE 20 octubre de 1999), pues informes científicos nacionales e internacionales reputan necesario su uso en orden a la protección del derecho a la salud de todos, tanto del usuario de la mascarilla como de los ciudadanos circundantes. Estos criterios se reiteran en la STS de 17 de diciembre de 2020 .

En el presente caso pese a lo expuesto en el recurso existía una norma que imponía el uso de mascarilla con carácter general,e incumbía a la trabajadora justificar que no le era exigible dicha obligación. En ningún caso se ha exigido por la empresa a la trabajadora ninguna información específica relativa a su salud,ni concretos datos médicos,sino que aportara justificación de que tenía contraindicado el uso de la mascarilla. La empresa tiene la obligación de garantizar la salud y seguridad en todos sus centros de trabajo conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales artículo 14 LPRL y conforme a las normativa especifica en materia sanitaria dictada con ocasión de la pandemia (artículos 4 y 7). Es preciso tener en cuenta igualmente las especiales características del centro de trabajo, una guardería, con niños pequeños de hasta tres años de edad, eximidos del uso de mascarillas y que en el desarrollo de las tareas se exige necesariamente el contacto físico y la imposibilidad de mantener la distancia de seguridad. También incumbe al trabajador con carácter general velar por el cumplimiento de las medidas adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional y contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo( artículo 29 de la Ley de prevención). El artículo 22 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en relación a la emisión de certificados médicos ,indica que todo paciente o usuario tiene derecho a que se le faciliten los certificados acreditativos de su estado de salud. Y dichos certificados conforme al principio de «minimización de datos» del artículo 5 del Reglamento de protección de datos serán adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados.

Por lo tanto como señala la sentencia de instancia correspondía a la trabajadora justificar que no le era exigible el uso de la mascarilla y además podía realizar tal justificación por medios que no implicaran constatar datos relevantes sobre su salud. En el recurso se aduce que la actora exhibió voluntariamente a la demandada su certificado médico,pero se negó a entregarlo ,sin embargo,no puede considerarse que exista justificación por la mera exhibición de un documento alegando que es un certificado, sin permitir leer o acceder a su contenido .En este orden de cosas en el acto del juicio no se ha aportado documentación médica alguna que referencie que el uso de la mascarilla pudiera agravar algún padecimiento de la demandante ni siquiera que razones médicas desaconsejaran su uso. Así pues como ha razonado la sentencia de instancia no puede considerarse pese a lo expuesto en el recurso que se haya producido una intromisión empresarial vulneradora del artículo 18 de la Constitución.

SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS, alegando la vulneración de los artículos 6, 7 del Real Decreto ley 21/2020 de 9 de junio, artículo 54.2. b) y d) y los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad del Estatuto de los trabajadores así como del artículo 96 de la LRJS, 216, 282, 217 y 218 de la LEC y del articulo 117.1 y 4 de la Constitución. Indica que conforme al articulo 6 del Real Decreto ley 21 / 220 no hay una obligación absoluta del uso de mascarilla y que igualmente el artículo 7 del citado Real Decreto establece con carácter general el objetivo de que se adopten medidas organizativas de distanciamiento personal y que se eviten aglomeraciones.Insiste el recurso en que la trabajadora en el ejercicio de sus derechos constitucionales no se encontraba obligada a entregar documento clínico alguno al empresario y que el respeto de los derechos fundamentales obligaba al empresario a derivar la noticia de la patología al servicio de vigilancia y salud. Destaca la falta de congruencia de la sentencia en relación con el debido pronunciamiento sobre la nulidad del despido.

La empresa procedió al despido disciplinario de la trabajadora por transgresión de la buena fe contractual por su negativa a acreditar de manera fehaciente la imposibilidad de usar la mascarilla así como por negarse a cumplir con las medidas de seguridad e higiene en el centro de trabajo que suponía atentar contra la salud de las compañeras y de los niños.

La sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia pues ha desestimado expresamente la pretensión de la actora que sostenía que el despido había vulnerado sus derechos fundamentales y motivando su decisión. Así razona que lo que se ha producido es una conducta contraria al ordenamiento jurídico por la actora. Indica que el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, exigía a la actora el uso de mascarilla, solo eximida sin existía causa médica que lo justificará, y exigirle que mostrará el certificado no es un acto que atente contra su derecho a la intimidad o la protección de datos, pues bien podría mostrar un certificado de especialista, que dijera que tiene una patología incompatible con el uso de la mascarilla, sin indicar la patología que padece, y preservando así su derecho a la intimidad. Destaca que la actora se limitó a negar presentar un certificado,porque no tenía ninguno válido para no portar mascarilla, prueba de ello es el que presenta a juicio pues lo único que aporta a autos es un certificado médico que dice que es portadora deheterocigoto de alfa talasemia, sin que aportara en autos ningún documento médico que acreditara que tal patología era incompatible con el uso de la mascarilla. Sigue exponiendo la sentencia de instancia que la actora mantiene una negativa a cumplir la ley de forma injustificada, y desobedece así no sólo la lay sino las indicaciones de su empresaria, de forma grave, lo que debe ser considerado una transgresión de la buena fe contractual y al negarse, sin tener causa justificada, a portar mascarilla, obliga a la actora a su despido, por cuanto la misma tiene el deber de hacer cumplir la lay en su centro, tiene el deber de velar por la salud e integridad física del resto de trabajadores y lo que es más importante, de los menores, personales especialmente sensibles al no poder portar mascarilla. Concluyendo que la actuación de la empresaria era totalmente ajustada a derecho, por cuanto la negativa injustificada a cumplir la ley en su centro de trabajo, es una transgresión de la buena fe contractual, que no dejaba a la empresaria otra salida que el despido de la trabajadora.

Efectivamente el deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET, impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario ( STS 27 de junio de 2018 y 21 de septiembre de 2017). Como recuerda la STS 20 de enero de 1990 la jurisprudencia en múltiples casos se ha referido a la transgresión de la buena fe contractual, concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del Derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a criterios morales y socialmente imperantes ( sentencia 5 de mayo de 1987), pudiendo transgredirse la buena fe, no sólo por dolo dirigido a conculcar el deber del trabajador sino por negligencia culpable ( sentencia 30 de abril de 1987); habrá por tanto de ponderarse si la actuación del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe en forma grave culpable (por dolo o culpa grave) para calificar un despido como procedente. Por lo tanto la actuación de la trabajadora que pretende imponer a la empresa su prestación de servicios sin mascarilla y sin justificación constituye una transgresión de la buena de contractual, pues el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo y constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual ( STS 19 de julio de 2010) y atendiendo a las circunstancias concurrentes en que la actividad de la empresa se desarrolla con niños y el tipo de tareas desempeñadas, la sentencia de instancia al declarar la procedencia del despido, no incurre en las vulneraciones denunciadas por lo que el recurso debe ser desestimado.