Sentencia Social 189/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1154/2022 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: "La demandante Dña Camino, nacida el NUM000.77 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, venia prestado sus servicios para la Empresa Maria Jose Perez Acosta (CENTRO INFANTIL COLORINES), con la categoría profesional de ASISTENTE, antigüedad del 4 de septiembre de 2006".

- Hecho Probado 8º, pasa a decir: "Con fecha 28 de febrero de 2020, se procedió al DESPIDO OBJETIVO de la demandante, mediante carta en la que se consigna como causa extintiva ineptitud sobrevenida con posterioridad a su reincorporación en la empresa, después de la baja de larga duración que ha soportado.

Efectivamente, cuando se reincorporo el día 2 de enero de 2020, expuso que las condiciones físicas para realizar sus funciones estaban limitadas, porque "su mano está fatal y su movilidad reducida". Fue citada por la empresa de riesgos laborales, la cual emite informe en el que la limita a maniobrar con cargas de más de 5 Kg de peso bianualmente y nunca por encima de la horizontal.

Las funciones diarias y rutinarias en la guardería Colorines como educadora infantil son las siguientes:

Mantener a los menores limpios, realizando cambios de pañales necesarios y, también puede darse la posibilidad de tener que bañarlos.

Dar desayunos, almuerzo y merienda.

Entrega y recepción de los menores, que deben ser cogidos en brazos en algunos casos.

Impartir clases y desarrollar actividades, como por ejemplo psicomotricidad, manualidades.

Aunque los menores están divididos en grupos, todas las educadoras infantiles están en contacto con cada uno de ellos, aunque no pertenezcan a su clase, y como todos los niños tienen peso superior a 5 Kg, a los que Usted está limitada, la empresa procedió a cambiarle de horario en turno

de tarde (de 11:00 a 19:00) ya que el número de niños en turno de mañana es de aproximadamente 40 y por la tarde se reduce considerablemente casi a la mitad.

La empresa hace este cambio intentando adaptar su limitación a su puesto de trabajo, pero no consigue su objetivo, porque sus compañeras han tenido que realizar sus funciones, la recogida de los niños, la subida y bajada de los niños en la trona, la subida y bajada de los niños en el cambiador para los cambios de pañal, dar los biberones en brazo a los más pequeños, acostar y levantar a los bebes en las cunas, así como la entrega a los padres de sus hijos

También hemos intentado buscarle otro trabajo dentro del mismo grupo, pero no ha resultado posible porque su puesto como educadora es el único que Usted puede desarrollar ya que el equipo de la empresa está compuesto por 5 educadoras infantiles, una auxiliar infantil, una administrativa y una cocinera".

SEGUNDO.- La demandante, nacida en 1977, prestaba servicios para Dª. Carlota (que regenta el denominado "Centro Infantil Colorines"), hasta que se le reconoció en diciembre de 2018 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente total para la profesión de "técnico educador infantil" por contingencia de accidente de trabajo, por un cuadro de síndrome doloroso regional complejo leve moderado, derivado de fractura de radio izquierdo, y limitación para actividades de sobrecarga y destreza bimanual, con revisión en 13 meses por probable mejoría. En diciembre de 2019 el Instituto Nacional de la Seguridad Social revisó la incapacidad permanente, dejando sin efecto la misma, al considerar que si bien persistía el síndrome doloroso regional complejo leve- moderado, solo se objetivaba una limitación funcional de carácter leve en el empuñamiento con el quinto dedo de la mano izquierda, que no se estimaba limitante para el trabajo de educadora infantil. Después de revisarse el grado de incapacidad permanente, la empleadora de la demandante procedió a su despido por ineptitud sobrevenida, por concluirse que la demandante no estaba apta para levantar pesos superiores a 5 kilogramos o para levantar cargas por encima de la horizontal. La demandante impugna la revisión de grado, alegando que su trabajo es de cuidadora en guardería, lo que implica tareas como dar de comer, bañar o cambiar a niños de menos de 3 años, y que persiste la limitación para el desempeño de su trabajo dadas las cargas físicas que debía llevar a cabo, afirmando incluso que presentaba limitaciones para tareas de la vida cotidiana. La sentencia de instancia desestima la demanda. Se considera probado que la demandante, que es diestra, presenta es una leve atrofia en la mano izquierda y dificultad para cerrar el puño con el quinto dedo, pero con movilidad conservada a nivel de hombro y muñeca; aparentemente también considera probada la limitación para cargas de pesos superiores a 5 kilogramos que se indicaba en el informe médico de aptitud laboral, pero parte de que la profesión de la demandante es de educadora infantil - técnico de educación infantil, y que en ese trabajo los requerimientos de manejo de cargas son moderados. Disconforme con esta sentencia, la recurre la demandante en suplicación para que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que, estimando la demanda, reconozca a la demandante la incapacidad permanente en grado de total, para lo cual deduce dos motivos de revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. De las partes demandadas solo la mutua Mutua Fremap ha presentado escrito de impugnación al recurso, interesando que se desestime el mismo y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Solicita en primer lugar la demandante que se modifique el hecho probado 1º, para hacer constar que su profesión era la de asistente-educador, y que realizaba tareas como bañar a niños y cambiarles de pañal. Para ello invoca la vida laboral de la demandante aportada como documento 1 de su ramo de prueba, las nóminas que obran a los folios 3 a 8, y 15 de ese mismo ramo, la carta de despido objetivo, y una copia del convenio colectivo. El texto que se propone es el siguiente: "La demandante Dña Camino, nacida el NUM000.77 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, venia prestado sus servicios para la Empresa Maria Jose Perez Acosta (CENTRO INFANTIL COLORINES), con la categoría profesional de ASISTENTE/EDUCADOR del Sector de Centros de Asistencia y Educación Infantil (BOE nº 178 de 26/7/2019), antigüedad del 4 de septiembre de 2006, y realizando las siguientes actividades y/o funciones:

Mantener a los menores limpios, realizando los cambios de pañales necesarios y también puede darse la posibilidad de tener que bañarlos.

Dar desayunos, almuerzos y meriendas.

Entrega y recepción de los menores, que deben ser recogidos en brazos en algunos casos.

Impartir clases y desarrollar actividades, como por ejemplo psicomotricidad, manualidades".

SEXTO.- El motivo presenta bastantes defectos de técnica, pues siendo cierto y muy relevante que la categoría profesional de la demandante reconocida en las nóminas al momento del accidente de trabajo era la de "asistente" (y no la de "técnico de educación infantil", y ni siquiera la de educadora) en la propuesta se terminan mezclan ambas categorías como si la demandante siempre hubiera desempeñado de forma simultánea las dos, cosa que no es cierta, pues de la nómina de 2020 y de la carta de despido se desprende que la de educadora solo se le asignó provisionalmente por la empresa al ser revisada la incapacidad permanente, olvidando la recurrente que, para una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, la profesión habitual a tener en cuenta es la que materialmente se venía desempeñando al momento del accidente. Tampoco es admisible la revisión fáctica sobre un convenio colectivo, que no es un documento probatorio, por más pertinente que, en censura jurídica, pueda ser invocar tal convenio colectivo (aunque a estos efectos tendría incluso más interés el convenio que estaba en vigor cuando comenzó la relación laboral). Y, finalmente, la carta de despido objetivo no parece que sea un documento hábil para evidenciar un error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba y en relación a las concretas funciones que desempeñaba la demandante cuando sufrió el accidente de trabajo, por más que realmente parezca ser el único documento en que se describen con detalle tales funciones. Hubiera sido de más valor el informe del servicio de prevención (que finalmente no ha sido aportado) o una sentencia firme sobre el despido (que no existe porque las partes de ese procedimiento decidieron suspenderlo a resultas del presente). De todo ese fárrago de documentos, lo único que se evidencia es cual era la fecha de inicio de la relación laboral, el nombre comercial de la empleadora demandada; y sobre todo que la demandante, en lo que trabajaba al momento del accidente, era como "asistente", lo que es coherente con que en la propia documentación de la mutua (folio 55 de los autos, que es la propuesta de incapacidad permanente emitida en 2018; o en el informe pericial médico aportado por la mutua) se indica que la demandante era "cuidadora de guardería", o que en el propio dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del año 2018 se recoja que la demandante trabaja en una guardería, y es en eso en lo único en lo que se admitirá la revisión, pues pone en evidencia que la profesión tenida en cuenta por la juzgadora, reproduciendo las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, no coincide en absoluto con la que constaba en las nóminas de la demandante, contradicción que la sentencia de instancia no intenta explicar y que evidencia una defectuosa valoración global de la prueba.

SÉPTIMO.- Como segundo motivo de revisión fáctica, la demandante solicita que se amplíe el hecho probado 7º, recogiendo el contenido de la carta de despido objetivo, para lo cual se ampara en el texto de dicha carta, que aportó la demandante como documentos 16 y 17 en su ramo de prueba. Propone la demandante que el hecho probado pase a decir lo siguiente: "Con fecha 28 de febrero de 2020, se procedió al DESPIDO OBJETIVO de la demandante, mediante carta en la que se consigna como causa extintiva ineptitud sobrevenida con posterioridad a su reincorporación en la empresa, después de la baja de larga duración que ha soportado.

Efectivamente, cuando se reincorporo el día 2 de enero de 2020, expuso que las condiciones físicas para realizar sus funciones estaban limitadas, porque "su mano está fatal y su movilidad reducida". Fue citada por la empresa de riesgos laborales, la cual emite informe en el que la limita a maniobrar con cargas de más de 5 Kg de peso bianualmente y nunca por encima de la horizontal.

Las funciones diarias y rutinarias en la guardería Colorines como educadora infantil son las siguientes:

Mantener a los menores limpios, realizando cambios de pañales necesarios y, también puede darse la posibilidad de tener que bañarlos.

Dar desayunos, almuerzo y merienda.

Entrega y recepción de los menores, que deben ser cogidos en brazos en algunos casos.

Impartir clases y desarrollar actividades, como por ejemplo psicomotricidad, manualidades.

Aunque los menores están divididos en grupos, todas las educadoras infantiles están en contacto con cada uno de ellos, aunque no pertenezcan a su clase, y como todos los niños tienen peso superior a 5 Kg, a los que Usted está limitada, la empresa procedió a cambiarle de horario en turno de tarde (de 11:00 a 19:00) ya que el número de niños en turno de mañana es de aproximadamente 40 y por la tarde se reduce considerablemente casi a la mitad.

La empresa hace este cambio intentando adaptar su limitación a su puesto de trabajo, pero no consigue su objetivo, porque sus compañeras han tenido que realizar sus funciones, la recogida de los niños, la subida y bajada de los niños en la trona, la subida y bajada de los niños en el cambiador para los cambios de pañal, dar los biberones en brazo a los más pequeños, acostar y levantar a los bebes en las cunas, así como la entrega a los padres de sus hijos

También hemos intentado buscarle otro trabajo dentro del mismo grupo, pero no ha resultado posible porque su puesto como educadora es el único que Usted puede desarrollar ya que el equipo de la empresa está compuesto por 5 educadoras infantiles, una auxiliar infantil, una administrativa y una cocinera".

OCTAVO.- El texto que se propone adicionar resulta de forma directa del documento, y aunque, como alega la recurrida, difícilmente puede la carta de despido acreditar por sí sola cuales eran las funciones que desempeñaba la demandante en su puesto de trabajo, no deja de ser un elemento más a tener en cuenta, que no debió haber sido totalmente soslayado por la juzgadora, por lo que se estimará el motivo.

NOVENO.- En el motivo de censura jurídica la demandante considera que se ha infringido por la sentencia de instancia los artículos 193 y 194, y Disposición transitoria 26ª, de la Ley General de la Seguridad Social por no haber tenido en cuenta la juzgadora que la categoría profesional de la demandante es la de asistente/educadora, como resulta de la carta de despido, y entre las funciones de ese trabajo implican dar de comer, coger en brazos, asear, bañar o cambiar pañales a niños de hasta cinco años de edad, por lo que no se pueden valorar las exigencias físicas del trabajo de técnico en educación infantil, sino las tareas que resultan del artículo 12 del convenio colectivo de aplicación, que implican unos esfuerzos físicos y de manipulación de cargas mucho mayores que los valorados por la juzgadora.

DÉCIMO.- Como puede observarse de la lectura del motivo, bastante repetitivo en sus alegaciones, el principal punto de disconformidad de la demandante no está en las limitaciones orgánicas o funcionales que la juzgadora ha considerado acreditadas en el momento de la revisión de grado, sino en cual es la profesión habitual de la demandante, pues no son en absoluto semejantes las exigencias físicas de la profesión habitual considerada por la juzgadora (técnico de educación infantil), a las de la postulada por la recurrente (asistente- educadora).

UNDÉCIMO.- El invocado artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción actualmente de aplicación de conformidad con su Disposición transitoria 26ª, dispone en su apartado 2 que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. Regla de aplicación en este caso, en el que la incapacidad permanente total reconocida en 2018 y revisada en 2019 derivaba de un accidente de trabajo sufrido en 2017.

DUODÉCIMO.- Pues bien, conforme a la revisión de los hechos probados que se ha estimado, resulta que en el año 2017, cuando la demandante sufrió el accidente laboral, la categoría que tenía reconocida por su empleadora era la de "Asistente". Esto ha de ponerse en relación con los convenios colectivos sectoriales, especialmente el IX convenio colectivo nacional de educación infantil, publicado en abril de 2005, que era el que estaba vigente cuando la actora inició su relación laboral con Dª. Carlota, y en cuyo artículo 8 se contemplaba la categoría de "Asistente infantil" dentro del Grupo III. Esa categoría se mantuvo en el X convenio, publicado en 2007, y se definía como "quien está al cuidado del orden, seguridad, entretenimiento, alimentación, aseo y atención personal de los niños".

DECIMOTERCERO.- A partir del XI convenio desaparece del sistema de clasificación profesional del convenio colectivo la categoría de "asistente infantil", pero, conforme a la Disposición transitoria 6ª de ese mismo XI convenio, esa antigua categoría de asistente infantil, "se mantiene a extinguir, por lo que las nuevas contrataciones de este personal se realizarán bajo la categoría profesional de Auxiliar, dentro del grupo III: Personal de apoyo", siendo que el convenio colectivo define la categoría de Auxiliar como "aquella persona que ejerce las labores de apoyo que se le encomienden". En el XII convenio, publicado en 2019, la categoría de Asistente infantil solo se menciona en su Disposición transitoria 6ª como categoría a extinguir y sin ni siquiera asimilarse o equipararse a alguna de las categorías actuales de ese XII convenio, lo que probablemente también contribuyó que en 2020 a la demandante se le reconociera en nómina la categoría de "Educadora", que antes nunca había ostentado.

DECIMOCUARTO.- Poniendo por tanto en relación la categoría profesional que la demandante tenía reconocida en nómina al momento de sufrir el accidente de trabajo, con lo previsto en los convenios colectivos, resultaría que las funciones de la demandante se referían al cuidado del orden, seguridad, entretenimiento, alimentación, aseo y atención personal de los niños. Y entonces la juzgadora habría errado al tener en cuenta las exigencias del trabajo de los técnicos de educación infantil, que aunque efectivamente podría corresponderse a la categoría de educador definida en el artículo 12 del convenio colectivo sectorial, sin embargo esa categoría de educadora no era la que ostentaba la demandante al momento del accidente de trabajo y, aparentemente, solo se le reconoció por la empleadora en 2020 y como un intento de adaptar el puesto de trabajo de la demandante a las restricciones apreciadas por el servicio de prevención, tras serle revocada a la demandante la incapacidad permanente total. Y, desde luego, las tareas a realizar por la demandante que se describen en la carta de despido tienen mucho mejor encaje en la antigua de "asistente infantil" que en la de "educadora".

DECIMOQUINTO.- Se puede acudir de forma orientativa, como ha hecho la juzgadora, para tener en cuenta las exigencias del trabajo habitual de la demandante, a la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero la ficha a la que ha de estarse no es a la de los técnicos de educación infantil, sino a la de la ocupación CNO-11 5721, la de los "cuidadores de niños en guarderías y centros educativos", que se corresponde con la que desempeñan las personas que cuidan y vigilan a niños, ya sea antes o después de la escuela, en vacaciones o diariamente, en guarderías y centros educativos, y entre cuyas tareas se incluyen ayudar a los niños a bañarse, vestirse y comer; jugar con los niños o entretenerles leyendo o contando cuentos en guarderías; ayudar a preparar materiales y objetos para actividades educativas y recreativas; controlar la conducta de los niños y orientar su desarrollo social; mantener la disciplina y recomendar o adoptar otras iniciativas para controlar la conducta de los niños; observar y vigilar sus juegos; o llevar registros de cada uno de los niños, incluyendo observaciones e información diaria sobre sus actividades, comidas que han tomado y medicamentos que han recibido. La carga física en este trabajo se considera moderada (2 sobre 4), pero la carga biomecánica es media- alta (3 sobre 4) tanto en columna como en mano, y moderada en el resto de articulaciones; las exigencias de manejo de cargas son también media- altas -lo que supone la necesidad de manipular pesos de entre 3 y 15 kilogramos durante más del 40% del tiempo de trabajo, o pesos de entre 16 y 25 kilogramos hasta un 20% del tiempo de trabajo-, y la carga mental varía entre moderada y media- alta.

DECIMOSEXTO.- De acuerdo con lo que consta en los hechos probados, la demandante es diestra y como secuelas de la fractura en el brazo izquierdo sufrida en 2017 le resta un síndrome de dolor regional complejo de entidad leve moderada, con limitación funcional de carácter leve en el empuñamiento con el quinto dedo de la maño izquierda (que tiene que forzar para cerrar el puño), con leve atrofia en eminencias ténar e hipoténar (hecho probado 5º), pero la juzgadora también considera probado que la demandante, a consecuencia de esas secuelas, está limitada para la manipulación manual de cargas superiores a 5 kilogramos con ambas manos, y para elevar cargas por encima de la horizontal (hecho probado 6º).

DECIMOSÉPTIMO.- El trabajo de asistente infantil- cuidadora en guardería implica, como se ha señalado, la necesidad de manipular pesos de entre 3 y 15 kilogramos más de un 40% de la jornada de trabajo, debido a que, como expone la recurrente, las tareas de cuidado de los menores, en especial los de más corta edad, de menos de tres años, que son por otro lado los usuarios habituales de una guardería infantil, implican necesidad de coger los mismos con los brazos y elevarlos, para llevar a cabo las tareas de aseo, baño, cambio de ropa, sentarlos en la silla o en la trona para darles de comer, trasladarlos, etc. Y, en consecuencia, si la demandante no está capacitada para manipular pesos de más de cinco kilogramos, difícilmente se puede considerar que la misma pueda llevar a cabo en condiciones de dedicación, rendimiento y seguridad, las tareas esenciales de su trabajo habitual. Por ello, no se puede considerar que en diciembre de 2019 la demandante hubiera experimentado una mejoría funcional de sus limitaciones orgánicas y funcionales de suficiente entidad como para revisar el grado de incapacidad permanente, pues en realidad seguía limitada para todas o las esenciales tareas de su trabajo habitual, que no era el de técnico de educación infantil como erróneamente consideró el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la juzgadora de instancia, sino el de asistente infantil o cuidadora en guardería. Ante ello se ha de concluir que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones denunciadas en el recurso, que ha de ser estimado, debiéndose revocar la sentencia de instancia y en su lugar dictarse otra que reestablezca a la demandante en la incapacidad permanente total que tenía reconocida hasta diciembre de 2019.

DECIMOCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.