Sentencia Social 510/2024...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Social 510/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 133/2023 de 13 de junio del 2024

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Orden: Social

Fecha: 13 de Junio de 2024

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: FELIX BARRIUSO ALGAR

Nº de sentencia: 510/2024

Núm. Cendoj: 38038340012024100496

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:1634

Núm. Roj: STSJ ICAN 1634:2024

Resumen:
Incapacidad permanente total

Encabezamiento

?

Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000133/2023

NIG: 3803844420180004980

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000510/2024

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000594/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Josías; Abogado: Crisanta Patricia Gonzalez Rodriguez; Procurador: Cristina Gonzalez Tabares

Recurrente: MUTUA UNIVERSAL; Abogado: Leticia Del Pino Deniz Torres

Recurrido: Instituto Nacional de la Seguridad Social; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social SCT

Impugnante: Grace; Abogado: Luis Alberto Falcon Fernandez

?

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de junio de 2024.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 133/2023, interpuesto por D. Josías y Mutua Universal- Mugenat, frente a la Sentencia 295/2021, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 594/2018, sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Grace se presentó el día 19 de julio de 2018 demanda frente a D. Josías, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Mutua Universal- Mugenat, en la cual alegaba que la entidad gestora había reconocido a la demandante una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de secuelas de fractura de tobillo sufrida en accidente de trabajo, no estando la actora conforme con esa resolución pues consideraba que presentaba limitaciones para el desempeño de su trabajo de ayudante general en actividad de perfumería. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera a la demandante la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a la pensión del 75% sobre la base reguladora de 1.304,44 euros.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 594/2018, en fecha 27 de abril de 2021 se celebró juicio, cuya acta no ha podido ser visualizada.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 7 de junio de 2021 sentencia con el siguiente Fallo (conforme al auto de rectificación de 11 de junio de 2021): "Se estima la demanda interpuesta por doña Grace frente a la Mutua Universal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y don Josías y, en consecuencia, se revoca la resolución de 25 de abril de 2018 y la posterior, confirmatoria, de 11 de julio de 2018 y se declara que la trabajadora está afecta de una incapacidad permanente, en grado total, calificada de accidente de trabajo, con los efectos económicos que correspondan de los que responderá la Mutua Universal, si bien, el empresario, don Josías, será responsable del abono de aquella parte de la pensión de incapacidad permanente total de la actora, correspondiente al importe de las diferencias de la base reguladora de dicha pensión derivada de la infracotización, teniendo en cuenta que la base reguladora debió ascender a 1.031,7 euros mensuales (equivalente a 34,39 euros diarios) y la declarada por la empresa, ascendió a 520,41 euros. Sin perjuicio de lo anterior, se condena a la Mutua Universal a anticipar las diferencias de la base reguladora de dicha pensión derivada de la infracotización, con reserva del derecho a repetir contra la empresa codemandada, con subrogación en los derechos y acciones de la actora. Finalmente, el Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social, responderán subsidiariamente para el caso de insolvencia de la empresa".

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "Primero.- Doña Grace, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión, dependienta de parafarmacia, vino prestando servicios con dicha categoría para el empresario, don Josías, desde el 3 de noviembre de 2016 desempeñando las funciones de ayudante general del sector de perfumería, correspondiéndole un salario anual bruto prorrateado de 12.553,79 euros (34,39 euros diarios). La relación laboral se inició a razón de una jornada parcial (20 horas semanales) hasta el 31 de marzo de 2017. Con fecha de efectos de 1 de abril de 2017, las partes acordaron ampliar la jornada a 40 horas semanales.

Véase, hecho probado primero de la sentencia firme 7 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 484/2018, seguido entre las mismas partes.

Segundo.- En fecha de 19 de abril de 2017, inició un proceso de incapacidad temporal calificado de accidente de trabajo con el diagnóstico de "fractura trimaleolar de tobillo derecho". A dicha fecha, la empresa tenía concertada la cobertura de los procesos de incapacidad temporal derivados de accidente de trabajo, con la Mutua Universal. Dicha entidad cursó el alta médica de la trabajadora, con fecha de efectos de 25 de octubre de 2017.

Véase, copia del parte de baja y alta médica así como del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades, de 24 de abril de 2018, obrantes en el expediente administrativo.

Tercero.- A consecuencia del incidente, la trabajadora fue sometida a intervención quirúrgica con técnica consistente en reducción abierta de maléolo peroneo y osteosíntesis con placa 1/3 de caña de 7 orificios por 5 tornillos y maléolo medial con 2 tornillos de maléolo. Posteriormente, siguió sesiones de rehabilitación, refiriendo dolor. El tobillo derecho, a fecha de 14 de agosto de 2017, presentaba tumefacción bimaleolar difusa, no alodinia, con dolor a la palpación de cicatriz de maléolo peroneo y en zona más distal de maléolo tibial coincidiendo, aparentemente, con la cabeza de unos tornillos. El tobillo derecho presentaba buena movilidad con flexión plantar de 45 grados y extensión dorsal de 95 grados, sin signos de inestabilidad, sin dolor en sindesmosis anterior. Se le dieron pautas para reeducar la marcha y conseguir que dejara las muletas de forma progresiva. En septiembre de 2017, se recomendó la utilización de plantillas. En fecha de 18 de octubre de 2017, la trabajadora deambulaba con patrón de cojera; dolor en la fase de despegue del pié y choque del talón. Balance articular: con flexión- extensión de 5/10 para llegar a los 90º de flexión dorsal; 40º de movilidad activa hacia flexión plantar, inversión de 10º y eversión de 15º. En fecha de 26 de octubre de 2017, la Mutua procedió al alta médica presentando la trabajadora dolor en tobillo derecho cara interna. En fecha de 3 de abril de 2018, persistía dolor en cara interna a nivel de los tornillos y en el tendón tibial posterior siendo programada para retirada de material de osteosíntesis por presentar cambios morfológicos en tejido celular subcutáneos en región de cicatriz quirúrgica; no obstante, la trabajadora decidió esperar a iniciar ejercicios de natación con la esperanza de alcanzar mejoría. El 19 de abril de 2018, presentaba una marcha (deambulación independiente), flexionando la rodilla lo necesario para realizar el patrón de marcha adecuado. Tendencia a caminar rápido y no realizar pisada simétrica. Obesidad; genu valgus leve. Déficit de flexión dorsal en los últimos 15 grados. Flexión plantar simétrica, sin edema residual, en dicho momento. Era portadora de plantilla para normalizar la pisada. En la exploración realizada el 24 de mayo de 2018, presentaba una limitación de la movilidad del tobillo derecho con una flexión dorsal de 15º, flexión plantar de 35º con limitación de movimiento de inversión y eversión de tobillo derecho. Un tobillo derecho tumefacto con aumento del volumen con respecto al izquierdo. Dolor a la palpación a nivel de maléolo tibial y peroneo. En la exploración del 7 de mayo de 2019, presentaba la misma sintomatología. En el mes de junio de 2018, el Servicio de Traumatología del Hospital Quironsalud Costa Adeje, reiteró la posibilidad de intervención quirúrgica, formulando la trabajadora muchas dudas por lo que se recomendó probar con rehabilitación. En la exploración del 7 de mayo de 2019, presentaba la misma sintomatología. Tenía limitación para la deambulación de carácter moderado o prolongado así como para la estática en bipedestación por períodos de carácter prolongado o moderado; igualmente, para la realización y desplazamientos de cargas de mediana y alta intensidad en esas posiciones.

En el mes de marzo de 2021, presentaba dolor en tobillo derecho que aumenta con la actividad estando localizado en maléolo externo y en región del tendón de Aquiles (Eva 8/10, en momentos de más dolor; Eva 0, de forma puntual y Eva 5/10, cuando el dolor es habitual). Portadora de plantillas en ambos zapatos. Deambula de forma autónoma y sin ayuda de bastones. Alterna momentos con cojera leve con otros, en los que no se aprecia la misma. El tobillo derecho presenta discreto aumento de volumen respecto al contralateral, sin cambios de coloración en comparación con el sano. No sudoración ni hipertricosis. Cicatrices no adheridas ni hipertróficas, no dolorosas, en número de dos; la mayor, localizada en cara lateral y la más pequeña, en cara medial del tobillo puntillas/talón. Dolor a la palpación en tercio distal de peroné y maléolo peroneo, palpándose material de osteosíntesis, sin que se protuya de forma evidente en piel. Molestias más inespecíficas en región del tendón de Aquiles sin aparente aumento de volumen en esa zona. Sin dolor en maléolo tibial. El balance articular en el tobillo derecho es el siguiente:

Flexión plantar: 50

Flexión dorsal: -10º

Supinación: 30º

Pronación: 20º

En el tobillo izquierdo:

Flexión plantar: 50

Flexión dorsal: 0

Supinación: 50º

Pronación: 20º

Cirtometría tobillo: derecho (29 centímetros) e izquierdo (28,5 centrímetros)

Cirtometría gemelo (medido a 10 centímetros de maléolo externo): derecho 29, izquierdo 30º.

La trabajadora refiere molestias para la deambulación de puntillas (deambula de puntillas sin flexionar la rodilla derecha). Realiza cuclillas hasta 100º de flexión de rodillas sin despegar la planta del pié del suelo. No precisa bastones ni muletas para la marcha. Utiliza analgésicos a demanda (de primer escalón).

Véase, informe de valoración médica del Equipo de valoración de incapacidades, de 19 de abril de 2018, obrante en el expediente administrativo; igualmente, informes periciales de don Italo y de doña Estela.

Cuarto.- La trabajadora venía desarrollando las funciones de su profesión en horario de 09 a 19:00 horas, realizando los descansos para comer, en la misma tienda, descansando los domingos. En concreto, sus tareas eran las siguientes: abrir las puertas del local, barrer, fregar, sacar el polvo, reponer y gestionar la mercancía, poner precio, gestionar el cobro. La manipulación de cargas era ligera y, de forma ocasional, utilizaba una pequeña escalera manual para acceder a las partes del almacén. El porcentaje dedicado a la realización de las citadas tareas en el total de la jornada diaria era el siguiente:

. apertura de la tienda (subida y bajada de persianas): 2%

. traslado de combis (carros o jaulas) desde la entrada a la zona de almacen: 5%

. descarga de productos del combi a pequeños carros para su colocación en estanterías: 5%

. tareas de colocación de productos en estanterías, con etiquetado de precios: 50%

. limpieza de estanterías: 3%

. atención a clientes: 10%

. cobro a clientes en caja: 20%

. ingreso en bancos en caja: 5%

La carga biomecánica requerida para la realización de las tareas anteriores oscila entre en un 21 a 40%; la carga física: moderada. El manejo de cargas oscila entre los 3 a 15 kilogramos. Finalmente, la deambulación en llano con medianos desniveles o escalones oscila entre un 0 a un 40%.

Véase, informe sobre el estudio del puesto de trabajo (folios 66 y siguientes del ramo de prueba de la Mutua).

Quinto.- La Mutua Universal, en fecha de 15 de febrero de 2018, realizó propuesta al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre declaración de incapacidad permanente parcial en relación a la trabajadora, por razón de las patología derivada del accidente de 19 de abril de 2017, sobre una base reguladora de 520,41 euros. Por su parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución que declaró la existencia de una lesión permanente no invalidante, en fecha de 25 de abril de 2018 (baremo 102) consistente en "articulación tibioperonea astragalina: disminución de movilidad global menos del 50%", cuantificada en 990 euros, a cargo de la Mutua Universal. Dicha resolución tomó como fundamento el Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades, de 24 de abril de 2018, que determinó el siguiente cuadro clínico residual:

(.) fractura trimaleolar de tobillo derecho. Precisó intervención quirúrgica reducción y osteosíntesis 25-04-2017 y posterior tratamiento rehabilitador. Estabilidad clínica con limitación de la movilidad del tobillo menor del 50% (.).

Frente a dicha resolución, la trabajadora presentó reclamación administrativa previa, el 23 de mayo de 2018 siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 11 de julio de 2018.

Véase, copia de la propuesta de la Mutua, del Dictamen propuesta y resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, obrantes en el expediente administrativo.

Sexto.- El empresario venía abonando a la trabajadora, en concepto de salarios, por el período que se dirá, las siguientes cantidades:

1.- anualidad de 2016:

. abril: 620,97

. mayo: 618,97

. junio: 622,97

. julio: 620,97

. agosto: 622,97

. septiembre: 82,80 más otros, 290,19

. octubre: 694,91

. noviembre: 27,60 más otros, 479,58

. diciembre: 513,83

2.- anualidad de 2017:

. enero: 520,41

. febrero: 520,41

. marzo: 520,41

Véase, consulta de bases de cotización (folios 2 y siguientes del ramo de prueba de la Mutua).

Séptimo.- La citada trabajadora vino percibiendo en concepto de prestación económica por el proceso de incapacidad temporal iniciado el 19 de abril de 2017, las siguientes cuantías: .

1.- anualidad de 2017:

. mayo: 603,78

. junio: 624,60

. julio: 603,78

. agosto: 687,06

. septiembre: 624,60

. octubre: 520,50

. noviembre: 749,52

. diciembre: 645,42

2.- anualidad de 2018:

. enero: 645,42

. febrero: 621,31

. marzo: 665,57

. abril (24 días): 644,10

Véase, copia de la sentencia del Social número 6, autos 484/2018, seguidos entre las mismas partes.

Octavo.- La sentencia de 7 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 484/2018 estimó la demanda interpuesta por la trabajadora frente a don Josías y realizó el siguiente pronunciamiento:

(.) debo condenar y condeno a esta empresa, como obligada directa, a abonar a la parte actora la cantidad de 1.597,16 euros, por la diferencia entre las cantidades satisfechas en concepto de incapacidad temporal y las que debieron haber sido satisfechas como consecuencia del proceso de It sufrido por el actor entre el día 19 de abril de 2017 y el 25 de abril de 2018. De igual modo, se condena a Mutua Universal a anticipar inmediatamente al actor las cantidades mencionadas en el párrafo anterior, con reserva de su derecho a repetir contra la empresa condenada, con subrogación en los derechos y acciones del actor. Se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que tienen de satisfacer a la actora las referidas cantidades, en caso de insolvencia de la Mutua y con reserva del derecho de estos organismos a repetir contra la mutua y la empresa, subrogándose a su vez en los derechos y acciones del actor (.).

Véase, copia de la indicada resolución, folios 10 y siguientes del ramo de prueba de la trabajadora".

QUINTO.- Por parte de D. Josías y Mutua Universal- Mugenat se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de febrero de 2023, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 11 de junio de 2024.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante, nacida en 1981, sufrió en 2017 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como dependienta de parafarmacia para D. Josías. Tras finalizar el proceso de incapacidad temporal derivado del accidente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció en 2018 una indemnización de 900 euros por lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en reducción inferior al 50% en la movilidad del tobillo derecho. Presenta demanda pidiendo que se le reconozca la incapacidad permanente total, prestación que reconoce la sentencia de instancia, que puede decirse que considera acreditado (aunque de manera no especialmente sistemática ni clara) que como secuelas de la fractura del tobillo derecho la demandante presentaba leve reducción de la movilidad del tobillo derecho respecto al izquierdo, o limitación o meras molestias para deambulaciones o bipedestaciones prolongadas, así como para cargas de mediana a alta intensidad; y valora que esas limitaciones no son compatibles con el trabajo de dependienta por el tipo de exigencias físicas que el mismo implica. Concurriendo además un problema de infracotización, al haber percibido la demandante un salario inferior al debido, condena al pago parcial de la prestación al empleador, con obligación de anticipo de la mutua. Disconformes con esta sentencia la recurre en suplicación los demandados D. Josías y Mutua Universal- Mugenat, pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda. Con esa finalidad, D. Josías formula un motivo de revisión de los hechos probados, y dos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, la mutua Mutua Universal- Mugenat plantea un motivo de revisión fáctica y otro para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ambos recursos han sido impugnados por la parte demandante, la cual se opone a los mismos, pide que se desestimen, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos planteados en los recursos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- En el recurso del empresario recurrente la modificación fáctica que se propone afecta al hecho probado 3º, al cual quiere que se adicionen las conclusiones contenidas en el informe médico forense y su aclaración respecto a que la demandante no presentaba limitaciones para su trabajo, adición que interesa al amparo de dichos informes, y que tendrían el siguiente tenor literal: "(...) a) "Véase Informe Médico Forense emitido, con fecha 04 de julio de 2019, por el Médico Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, D. Tristán, el cual determina que teniendo en cuenta los padecimientos de la informada y el estado de los mismos en la actualidad, con una limitación leve de la flexión dorsal del tobillo derecho y la presencia de material de osteosíntesis, puede presentar dificultad a la hora de mantener posturas forzadas y mantenidas en el tiempo con el tobillo derecho y a la bipedestación muy prolongada, sin objetivarse una limitación funcional total para su profesión habitual"

b) "Véase también, la Aclaración del Informe Médico Forense emitido, con fecha 02 de marzo de 2021, por el Médico Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, D. Tristán, en el cual precisa que las posibilidades terapéuticas no se encontrarían aún agotadas. No es posible determinar de forma objetiva que exista una limitación permanente para la profesión habitual de dependienta de parafarmacia, es decir, que sus padecimientos sean de tal entidad que impidan de forma permanente a la demandante la realización de trabajo de al menos ocho horas diarias de pie, con deambulación en la tienda, realizando cargas de bajo y moderado tiempo y trabajos de reposición en estanterías".

SEXTO.- El motivo no puede estimarse, pues siendo cierto que los informes médicos forenses contienen el texto que se propone añadir, esas conclusiones contienen valoraciones jurídicas que serían predeterminantes del Fallo (al afirmar la inexistencia de limitación para la profesión habitual), y en lo que no es jurídico- valorativo (como cuando se dice que podría haber dificultad para mantener posturas forzadas y mantenidas con el tobillo derecho, o a la bipedestación muy prolongada), dejando aparte que tales conclusiones, en realidad, difieren poco de lo que ya consta en el hecho probado 3º, debe tenerse en cuenta que las conclusiones del informe médico forense no son vinculantes para el órgano de instancia, por lo que por más que se presuma objetivo e imparcial, la pericial médico forense, por sí sola, no puede revelar error patente en la valoración global de la prueba si la juzgadora ha formado su convicción en otros informes médicos obrantes en las actuaciones, dándoles mayor valor conforme a las reglas de la sana crítica.

SÉPTIMO.- En cuanto a la modificación fáctica solicitada por la mutua recurrente, la misma interesa la adición de un nuevo hecho probado, el 9º, que recoja las conclusiones del informe médico forense, amparándose, como el otro recurrente, en las citadas periciales, y proponiendo el siguiente texto: "A fecha de 2 de marzo de 2021 el médico forense concluye que atendiendo a las consideraciones previas, con el estado actual de los padecimientos de la informada no es posible determinar de forma objetiva que exista una limitación permanente para su profesión habitual de dependienta de parafarmacia, es decir, que sus padecimientos sean de tal entidad que impidan de forma permanente a la demandante la realización de trabajo de al menos ocho horas diarias de pie, con deambulación en la tienda, realizando cargas de bajo y moderado tiempo y trabajos de reposición de estanterías".

OCTAVO.- Las mismas razones que han llevado a desestimar la revisión fáctica planteada en el recurso del empleador obligan a desestimar esa revisión solicitada por la mutua, por más que seguramente no falte cierta razón a la mutua recurrente cuando acusa a la juzgadora de no haberse guiado, en la valoración global de la prueba, por las reglas de la sana crítica, al mostrar cierto sesgo a favor de la parte actora en la selección del material probatorio, sin explicar demasiado por qué acoge, de un mismo informe, ciertas conclusiones y rechaza en cambio otras.

NOVENO.- Pasando al examen de los motivos de censura jurídica, en el recurso del empleador el primero de los dos que articula denuncia infracción de los artículos 193.1 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que en este caso del informe médico forense se deduce que ni las posibilidades terapéuticas se encuentran agotadas, al haber rehusado la trabajadora cirugías para la retirada de material de osteosíntesis; y que en cualquier caso sus dolencias no le impiden el desempeño de su trabajo de dependienta, no bastando para el reconocimiento de la incapacidad permanente total "meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas". Y en el segundo motivo que se plantea al amparo del 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción de doctrina contenida en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1998 y 23 de febrero de 2006, por haber la juzgadora valorado exclusivamente las funciones desempeñadas por la demandante en la empresa, y no las generales de la profesión, insistiendo en que la demandante no está impedida para el desempeño de la misma.

DÉCIMO.- En cuanto a la censura jurídica planteada por la recurrente Mutua Universal- Mugenat, también se denuncia infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia, en este caso contenida en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2004, recurso 4274/2003, y de 5 de marzo de 2013. Alega que en "en los folios citados en el anterior motivo de recurso, se recogen pruebas objetivas e informes médicos que van más allá de las meras referencias de dolor de la interesada, objetivándose una mejoría tanto en el informe de podología que recoge la estabilidad reconocida por la paciente en junio de 2019 o los estudios biomecánicos de la marcha y el estudio funcional de tobillos de marzo de 2021 que descartan la presencia la dolor, tanto por la correcta cadencia de la huella plantar, ausencia de marcha claudicante, como por la ejecución de los movimientos sin caídas que indiquen la presencia de dolor" y que vienen a corroborar lo apuntado por el informe médico forense respecto a que la demandante no está impedida para el desempeño de su trabajo habitual.

UNDÉCIMO.- Se resolverán conjuntamente los tres motivos, dada la íntima conexión de las cuestiones planteadas en ellos. Y lo primero que debe señalarse es el pobre entendimiento que muestran las recurrentes respecto a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, pues a la hora de construir la crítica contra el derecho sustantivo aplicado en la sentencia de instancia, prescinden por completo del relato de hechos probados, y en cambio hacen depender toda la censura jurídica sobre una nueva valoración de la prueba, lo que evidencia desconocer que la suplicación no abre una segunda instancia, inexistente en el orden social, y en consecuencia a la Sala le está vedado proceder a una nueva valoración global de la prueba, por muy mejorable que le pueda parecer la llevada a cabo en la sentencia de instancia objeto de recurso.

DUODÉCIMO.- Expuesto lo anterior, y en cuanto a si la sentencia de instancia ha conculcado o no los preceptos y jurisprudencia que invocan los recurrentes, al reconocer a la demandante la incapacidad permanente en grado de total para la profesión de dependienta de parafarmacia, como se desprende del contenido del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia recaída en esta materia, la incapacidad permanente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La presencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva

b) Que las reducciones anatómicas y funcionales sean previsiblemente definitivas; aunque es suficiente que la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral se considere médicamente como incierta o a largo plazo.

c) Que las secuelas sufridas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador, valorando la capacidad laboral residual que las secuelas permitan al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( SSTS de 9 de febrero de 2000 o la de 23 de noviembre de 2000), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos (parcial para el trabajo habitual, total para el trabajo habitual, o absoluta para toda clase de trabajo). Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran invalidez, si se está necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.

DECIMOTERCERO.- Para lo anterior es imprescindible, en cualquier caso, un proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2 de abril de 1992, 29 de enero de 1993 o 14 de julio de 2000), tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23 de noviembre de 2000). Todo ello ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22 de septiembre de 1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11de octubre de 1979, 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14 de febrero de 1989), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7 de marzo de 1990). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990), sin in implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros ( Sentencias de 14 de marzo de 1996, 26 de mayo de 1996 o 18 de septiembre de 2003). En el caso de la incapacidad permanente, además, debe tenerse en cuenta que la profesión habitual no equivale a un determinado puesto de trabajo, sino a aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

DECIMOCUARTO.- Pues bien, en el presente caso, lo primero de lo que ha de partir la Sala a la hora de resolver es de las limitaciones orgánicas y funcionales que se hayan considerado acreditado presenta la demandante como secuelas de la fractura del tobillo derecho sufrida en 2017. Para ello ha de acudirse al extenso, pero no especialmente claro o sistemático (y probablemente, también contradictorio) hecho probado 3º de la sentencia de instancia. Rastreando dicho hecho probado, y haciendo expurgo en el mismo de consideraciones de cuestionable trascendencia, resultaría que la principal limitación objetivada en la demandante es una disminución del balance articular del tobillo derecho en la flexión dorsal (-10º en el tobillo derecho frente a 0º en el izquierdo) y en la supinación (30º en el derecho frente a 50º en el izquierdo), con flexión plantar y pronación sin limitaciones. Esto indica una reducción leve de la movilidad del tobillo derecho, coincidente con la disminución inferior al 50% de la movilidad reconocida en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. Aparte de lo cual, hay también una leve hipertrofia del tobillo derecho (29 centímetros frente a 28,5 en el izquierdo), y leve atrofia a nivel del gemelo derecho (29 centímetros frente a 30 en el izquierdo). En cuanto a la capacidad para deambular, la demandante no precisa el uso de muletas o bastones, puede realizar puntillas y cuclillas aunque refiriendo molestias, y presenta solo de forma ocasional cojera leve, por lo que, la limitación para la deambulación "de carácter moderado o prolongado" o la bipedestación por periodos "de carácter moderado o prolongado", ha de entenderse referida necesariamente más a lo prolongado que a lo moderado, pues nada en todo el hecho probado 3º permite inferir otra cosa sin incurrir en contradicciones internas, ya que las limitaciones objetivas que recoge ese hecho probado no son coherentes con imposibilidad para bipedestaciones moderadas; mientras que la capacidad para la carga de pesos se referiría a las de mediana a alta intensidad. Resumiendo, lo que tendría la demandante es limitación para sobrecargas elevadas del tobillo derecho, bien derivadas de deambulación mantenida por terreno irregular, de bipedestación o deambulación prolongadas en llano, de mantener posturas forzadas con la articulación, o por la carga y transporte de pesos elevados.

DECIMOQUINTO.- En el hecho probado 4º de la sentencia recurrida se recogen cuales eran los cometidos esenciales del trabajo que desempeñaba la demandante para D. Josías. Los porcentajes de tiempo que ocupaban cada tarea están calculados de forma precisa, y está también claro el hecho probado cuando se dice que la carga física era moderada, y que los manejos de cargas oscilaban entre los 3 y 15 kilogramos (aunque sin precisar durante qué porcentaje de la jornada); aparentemente, la necesidad de deambular en llano o por terrenos con medianos desniveles o escalones entre un 0 y un 40% parece que se refiere a una proporción sobre el total de la jornada de trabajo; y es particularmente oscura la referencia a una carga biomecánica que oscila entre un 21 y un 40%, pues no se concreta cual es la articulación implicada en esa carga.

DECIMOSEXTO.- Lo que recoge el hecho probado 4º se comprueba que esencialmente coincide con lo recogido en la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014, accesible de forma pública en la página web de la seguridad social), en la ficha correspondiente a la ocupación CNO-11 5220, vendedores en tiendas y almacenes, ocupación en la que ha de incluirse a una dependienta en parafarmacia. En los requerimientos físicos y mentales la citada guía señala para esa profesión una carga física moderada (2 sobre 4; entre 4 y 8 METS, por trabajo intenso o mantenido de manos, brazos o piernas y moderado de tronco, trabajos de marcha no rápida o trabajo de empuje o tracción no mantenidos); carga biomecánica (requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo o por la solicitación reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos) moderada (2 sobre 4, lo que implica demanda de uso de la articulación entre un 21 y un 40% del tiempo de trabajo) en columna cervical y lumbar, hombro, cadera, rodilla y tobillo-pie, y media-alta (3 sobre 4, 41-60% del tiempo de trabajo) en codo y manos; requerimientos moderados de manejos de cargas (manejo de pesos de entre 3 y 15 kilogramos, durante no más del 40% del tiempo de trabajo); requerimientos leves de trabajos de precisión y de sedestación; moderados de bipedestación estática y dinámica (se permanece de pie, deambulando o quieto, entre un 20 y un 40% de la jornada) y de marcha por terreno irregular (lo que implica que la deambulación se realiza normalmente en terreno llano o como mucho con medianos desniveles o escalones, y hasta un 40% de la jornada); en los requerimientos mentales se consideran medio-altos los de comunicación -tareas que impliquen comunicación o relaciones interpersonales, así como el grado de posible repercusión emocional en el individuo derivada de la realización de la tarea- y atención al público -de tipo continuado-, y moderados los restantes (toma de decisiones -complejas o gerenciales, y nivel de responsabilidad dentro de la organización de la empresa-, atención/complejidad -nivel de atención en la realización de la tarea, la realización de tareas mentales complejas o la existencia de multitareas-, apremio -necesidad de rapidez en la realización de las tareas-); nivel de dependencia moderado; requerimientos medio-altos de agudeza visual (al menos 0,5 en el ojo con mejor visión), bajo-medios de campo visual (20-30º centrales), medio-altos de audición (umbral auditivo medio de entre 30 y 49 decibelios) y voz (uso profesional de la voz), y moderados de sensibilidad superficial y profunda.

DECIMOSÉPTIMO.- Poniendo en relación las exigencias de la profesión habitual de la demandante con las limitaciones que se pueden considerar objetivadas, no puede considerarse que la demandante esté impedida para el desempeño de todas o las esenciales tareas de esa profesión. Como se ha señalado, del hecho probado 3º se deduce que lo que presenta la demandante es limitación para sobrecargas elevadas del tobillo derecho, bien derivadas de deambulación mantenida por terreno irregular, de bipedestación o deambulación prolongadas en llano, de mantener posturas forzadas con la articulación, o por la carga y transporte de pesos elevados. Y en la profesión de dependienta en tienda, las demandas de uso de la articulación del tobillo, y de las extremidades inferiores en general, es simplemente moderada, como también son moderadas las necesidades de permanecer en bipedestación (estática o dinámica), de transitar por terrenos irregulares (la mayor parte de la actividad se realiza en un terreno llano, con uso ocasional de escaleras para acceder a estanterías elevadas o almacenes), o de carga de pesos. En consecuencia, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, la misma incurrió en las infracciones jurídicas planteadas en los recursos, que deben ser estimados, lo que determina la revocación total de la sentencia de instancia y la total desestimación de la demanda, al no ser tributaria la demandante de incapacidad permanente en grado alguno.

DECIMOCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente los recursos de suplicación presentado por D. Josías y Mutua Universal- Mugenat, frente a la Sentencia 295/2021, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 594/2018, sobre incapacidad permanente.

SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, desestimamos íntegramente la demanda presentada por Dª. Grace y, en consecuencia, absolvemos a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Universal- Mugenat y D. Josías, de todas las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse a los recurrentes las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad "Banco Santander" con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0133 23, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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