Sentencia Social 1022/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 327/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia nº 238/2022 dictada por el juzgado de lo social nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de fecha 17 de noviembre de 2022 (autos 149/2021), que estima parcialmente la demanda planteada en materia Seguridad social (jubilación contributiva) con vulneración de derechos fundamentales .

El referido juzgado dictó una primera sentencia en fecha 20 de septiembre de 2021 en estas actuaciones que fue anulada por sentencia de esta Sala de fecha 24 de marzo de 2022 (Rec. 54/2022) , por incongruencia derivada de falta de relato fáctico .

En fecha 17 de noviembre de 2022 se dicta nueva sentencia que estima parcialmente la demanda planteada y se revoca la resolución del INSS impugnada, declarando:

1º)- el derecho del actor al complemento de maternidad en la escala del 15% aplicable sobre la pensión de jubilación contributiva reconocida en la cantidad de 246,69 euros mensuales con efectos económicos de 07-08-20 pasando a ostentar el mismo la cuantía mensual de 134,69 euros con efectos económicos de 01-03-22.

2º)- Se desestiman las restantes pretensiones relativa a la edad legal de jubilación del trabajador en relación a las cotizaciones acreditadas, así como respecto al reconocimiento del beneficio por cuidado de hijos previsto en el art. 236 LGSS, por importe de 706 días solicitados en la demanda.

El recurso ha sido impugnado por el INSS y la recurrente presentó escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 b) LRJS se solicita la revisión fáctica .

A)- Se pide la modificación del hecho probado cuarto a través de la modificación de distintos párrafos.

En primer lugar se solicita la modificación del tercer párrafo del hecho probado cuarto proponiéndose la corrección de la "fecha de nacimiento del hijo D. Arturo"

, que debe ser de " 24 de junio de 1980".

Descansa en prueba documental: folio 42, 45 y 102 de autos

Y en segundo lugar se solicita la sustitución del restante redactado del hecho probado cuarto proponiéndose el siguiente tenor literal:

"En el periodo comprendido entre los 9 meses anteriores y la finalización del sexto año posterior al nacimiento de su hijo D. Arturo D. Ignacio:

- No cotizó durante 2 días naturales entre el 08-06-1981 (al cesar la prestación de servicios con la empresa DIRECCION003. el 09-06-1981) y el 10-06-1981 (al comenzar la prestación de desempleo el 11 de junio de 1981).

- No cotizó por un total de 13 días naturales entre el 12-08-82 (al cesar la prestación de servicios con la empresa DIRECCION004 el 11-08-22) y el 24-08-82 (al reiniciarse la prestación de servicios con la empresa INDUSTRIAS CARRERO SL el 25-08- 82).

- No cotizó por un total de 609 días entre el 31-12-1985, (al cesar la prestación contributiva de desempleo el día anterior y el 31-08-1987, al iniciar la relación laboral con la empresa DIRECCION001. el 01-09-1987.

En el periodo comprendido entre los 9 meses anteriores y la finalización del sexto año posterior al nacimiento de su hijo Baltasar ( NUM005-83) D. Ignacio:

- No cotizó durante 374 días desde el 31-05-1988 (ya que cesó en la prestación por desempleo que venía percibiendo el 30-12-85) al 08-06-1989 (al comenzar el 09-06-89 a prestar servicios para la empresa DIRECCION002. En este sentido consta como preceptor de un "subsidio por desempleo trabajadores" del 01-07-88 al 30-05-89 pero en el apartado "días acreditados" aparece "0".

En el periodo comprendido entre los 9 meses anteriores y la finalización del sexto año posterior al nacimiento de su hijo Belarmino ( NUM006-87) D. Ignacio:

- No cotizó por un total de 138 días desde el 09-10-1991 (ya que cesó en la prestación de servicios en la empresa DIRECCION002. el 08-10-1991) al 23-02-1992 (pues el 24-02-1992 comenzó a prestar servicios para la empresa DIRECCION005.).

- No cotizó por un total de 10 días desde el 24-05-1992 (ya que cesó en la prestación de servicios en la empresa DIRECCION006. el 23-10-1992) al 02-06- 1992 (pues el 03-06-1992 comenzó a prestar servicios para la empresa DIRECCION007.

- No cotizó por un total de 15 días desde el 13-12-1992 (ya que cesó en la prestación de servicios en la empresa DIRECCION007. el -02-12-1991) al 17- 12-1992 (pues el 18-12-1992 volvió a prestar servicios para la empresa DIRECCION007.)."

Descansa esta modificación en prueba documental: Folio 53 de autos.

La Entidad Gestora impugnante esgrime como primer motivo de impugnación la inadmisibilidad del recurso de suplicación planteado al entender que a tenor de lo previsto en el art. 191.2 g) 192 .3 y 4 de la LRJS , la Sala es incompetente funcionalmente . Ello es así, según la impugnante porque estamos ante una cuantía litigiosa no supera los 3.000 euros en cómputo anual, debido a que la suma del incremento de la pensión que se solicita en cómputo anual ( 526'54 euros) , más el complemento de brecha de género solicitado ( 1.568 euros/año)

, no superan ambas el umbral económico referido. Se pone de relieve que tanto el complemento de maternidad como la pensión de jubilación ya están reconocidas por lo que no procede aplicar el art. 191.3 c) LRJS.

Por lo que respecta a la modificación fáctica propuesta del hecho probado cuarto, se muestra conformidad por lo que respecta la corrección de la fecha de nacimiento del hijo del actor D. Arturo. No obstante, no añade ningún periodo no cotizado nuevo, puesto que quedan acredi-tados esos periodos en el mismo Hecho Probado (ya que dos hermanos de D. Arturo nacieron en NUM003/1979 y NUM005/1983) y, por tanto, queda reflejada la vida laboral del actor en el Hecho Probado Cuarto. Según la impugnante ha quedado probado que después del nacimiento del hijo D. Arturo, la madre (D. Melisa) interrumpió su relación laboral o la finalización del cobro de prestaciones por desempleo por un periodo superior a 270 días . En la segunda parte del recurso la recurrente da por probadas las siguientes lagunas de cotización: 270 días de cotizaciones ficticias por cuidado de hijos con motivo del nacimiento de D. Arturo. 270 días de cotizaciones ficticias por cuidado de hijos con motivo del nacimiento de D. Baltasar y 163 días de cotizaciones ficticias por cuidado de hijos con motivo del nacimiento de D. Belarmino.

Por tanto , según la impugnante , las modificaciones fácticas que se proponen del hecho probado cuarto, si bien proceden para una mejor constatación de los datos fácticos aplicables al pleito , no obstante son insustanciales para cambiar el fallo porque no determinan ningún error en la aplicación de la norma que ha hecho el magistrado de instancia.

La recurrente se opuso a la inadmisibilidad destacando que la reclamación periódica que se hace asciende a 3.605'98 euros /año por lo que se supera el umbral económico que da acceso a recurso. Ello es así porque la prestación periódica solicitada asciende a 257'57 euros x 14 pagas.

En primer lugar resolvemos el alegato de inadmisibilidad del recurso esgrimido por el INSS para desestimarlo pues, tal y como se recoge en la demanda origen de estas actuaciones la acción planteada acumula además de una acción en materia de Seguridad Social también una acción de Derechos Fundamentales ( arts 177 y ss LRJS), frente a la que sí cabe recurso de suplicación ( art. 191.3 f) LRJS). A lo anterior se suma el hecho de que esta Sala ya se ha pronunciado mediante nuestra sentencia de fecha 24 de marzo de 2022 (Rec. 54/2022) sobre este mismo asunto, asumiendo la competencia funcional de este Tribunal, aunque fuese para anular la sentencia por falta de relato fáctico. Por todo ello se desestima el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la demandada.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) , que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa , se van a estimar las revisiones fácticas propuestas por la recurrente por las razones siguientes.

Por lo que respecta al error mecanográfico de la fecha de nacimiento del hijo del actor D. Arturo, porque de los documentos señalados se deduce de forma clara directa yb sin conjeturas el error en la fecha de nacimiento que debe ser el NUM008 de 1980 y no el NUM004 de 1980, que por error se hizo constar en el relato original. A ello se suma , el propio reconocimiento y falta de oposición por parte de la Entidad Gestora impugnante.

Y también se estima el restante relato fáctico propuesto del hecho probado cuarto porque su contenido coincide y se extrae de forma directa de los datos obrantes en la documental señalada por la recurrente (informe de vida laboral del actor) y, además , la impugnante no ha mostrado oposición en su literalidad , más allá de manifestar su falta de relevancia para mutar el fallo. Y ciertamente, como se verá a lo largo de la resolución del recurso, esta modificación no va a tener relevancia para cambiar el fallo de la sentencia recurrida pero se estiman porque son técnicamente correctos y completan el relato fáctico.

En base a lo expuesto, se estima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia l infracción de de normas sustantivas y de jurisprudencia.

Específicamente el art. 236 .1 de la LGSS por aplicación errónea así como el art. 6.3 y 7 del RD 1716/2012 de 28 de diciembre de desarrollo de las disposiciones establecidas en materia de prestaciones por la ley 27/2011 de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad social.

Subsidiariamente, se denuncia la vulneración del art. 14 CE, considerando la recurrente que la redacción del art. 236 de la LGSS es discriminatorio.

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida interpreta erróneamente los límites temporales fijados en el art. 236.1 LGSS como meros límites de cómputo. Ello es así porque según esta recurrente el beneficio de cotizaciones de hasta 270 días por hijo/a pretende compensar lagunas causadas por el nacimiento y cuidado del menor de modo que considera o presume iuris et de iure que cualquier interrupción de la actividad laboral de los padres está causada por dicha necesidad. Únicamente exige que cumplan el requisito de que se hayan producido dentro del período comprendido entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los seis años completos posteriores, período en que el embarazo o la crianza del hijo pueden ser causa del cese de la actividad laboral por incompatibilidad con sus obligaciones de padre o madre. Ahora bien, no es posible si la laguna se inicia antes incluso del embarazo de un hijo. Circunstancia que rompe la presunción de que dicha lagunas estén causas por la protección del embarazo o el cuidado del menor posterior al parto. En base a lo anterior entiende esta parte que las lagunas de cotización reconocidas a la madre en virtud del hijo D. Arturo y D. Baltasar y D. Belarmino no reúnen los requisitos de estar comprendidas entre los 9 meses anteriores al nacimiento y el sexto año posterior al parto por lo que no son susceptibles del beneficio de cotizaciones ficticias. En cambio sí reúne los requisitos legales el padre, de acuerdo con la redacción propuesta del hecho probado cuarto, lo que le hace acreedor de un total de 703 días de bonificación que debe sumarse a los 12.786 días efectivamente cotizados , y al sumarse , además, 237 días más de cotizaciones ficticias por constituir un supuesto de despido objetivo, los días cotizados para el cómputo de la pensión suman 13.803 días, lo que conlleva la modificación de la fecha de jubilación que sería el 31/3/2021, lo que conlleva la modificación de los coeficientes reductores (5'625%- 1'875% /trimestre x 3 trimestres-) y la cuantía de la prestación ,según la parte actora.

Subsidiariamente a lo anterior, considera el actor que la actual redacción del art. 236 LGSS discrimina directamente a los hombres , porque el beneficio no se vincula al parto, lactancia ni al postparto sino al cuidado de hijos . También se invoca la Directiva de la UE 79/7 de 19 de diciembre de 1978 y las SSTJUE de 30 de septiembre de 2010 (Roca Alvarez), de 16 de julio de 2015 ( Caso Maistrillis) , 17 de julio de 2014 ( Caso Leone) y 29 de noviembre de 2001 ( Caso Griesman).

La demandada impugnante se opuso destacando que la interpretación que debe darse al art. 236 LGSS en relación con el art. 5 y 7.3 del RD 1716/2012 es que los días no consumidos no pueden asignarse al otro progenitor. En este caso se ha reconocido el beneficio derivado de cuidado de hijos a la madre por lo que de acuerdo con el mandato legal, no puede ser disfrutado a la vez por el otro progenitor, siquiera parcialmente. Además, la pretensión del recurrente de reducir la edad de jubilación a tenor de la suma beneficio por cuidado hijos, a las cotizaciones totales, contraviene frontalmente el art. 6.5 del RD 1716/2012 porque el actor

solicitó jubilación anticipada. El único efecto que podría tener en el caso del actor la adición de los pretendidos 703 días sería el de incrementar la pensión de jubilación como consecuencia del porcentaje aplicado por tiempo cotizado ( art. 209 y DT9º de la LGSS). También se opuso al alegato de la recurrente de que la regulación legal del beneficio por cuidado de hijos discrimina directamente a los hombres , pues las realidades de hombres y mujeres sin distintas evidenciándose una clara situación desventaja social de las mujeres y una desigual distribución de cada género en las unidades organizacionales resultante de la segregación de mercado y económica por razón de género. En base a lo anterior tiene cabida en nuestro sistema legal las acciones positivas ( art 11 LO 3/2007) lo que se acomoda a la Directiva 1979/7. El beneficio que se cuestiona trata de minorar las brechas de pensiones entre sexos , habiendo establecido el legislador este derecho solo para uno de los progenitores , posibilitando que puedan llegar a un acuerdo entre ambos y en caso de controversia corresponderá a la madre.

En su escrito de oposición a la impugnación la recurrente reitera las alegaciones contenidas en su recurso.

A-CONTROVERSIA JURÍDICA.

Beneficio de cotizaciones derivado del cuidado de hijos/as o menores ( art. 236 LGSS )

El actor solicitó pensión de jubilación contributiva que le fue reconocida con efectos del 7/8/2020.

Disconforme con la resolución del INSS , solicitó las bonificaciones derivadas de cuidado de hijos ( art. 236 LGSS).

El INSS se lo denegó porque requería el consentimiento de la otra progenitora (madre).

La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor porque en el acto del juicio la madre manifestó su interés en hacer uso del beneficio, lo que ya había hecho pues se le reconoció pensión de jubilación contributiva por el INSS con fecha de salida 19/10/21.

Se cuestiona por la recurrente la constitucionalidad del beneficio de cotizaciones del art. 236 de la LGSS, que entiende incurre en discriminación directa respecto de los hombres ( art. 14 CE), al otorgarse, en caso de controversia, a las mujeres y no a los progenitores hombres, lo que contraviene la normativa y jusrisprudencia europea citada.

En caso de estimarse que el citado precepto no incurre en discriminación, entiende el actor que su interpretación al caso, debe conllevar que el beneficio se reconozca al actor y no a la madre porque las lagunas de cotización de la madre son mucho más amplias que los periodos contiguos al nacimiento de cada hijo. Por último, caso dedesestimarse lo anterior, solicita que los días de bonificación no asignados a la madre le sean asignados al actor .

El redactado literal del controvertido precepto es este:

" Art. 236 LGSS . Beneficios por cuidado de hijos o menores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, se computará como periodo cotizado a todos los efectos, salvo para el cumplimiento del período mínimo de cotización exigido, aquel en el que se haya interrumpido la cotización a causa de la extinción de la relación laboral o de la finalización del cobro de prestaciones por desempleo cuando tales circunstancias se hayan producido entre los nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la adopción o acogimiento permanente de un menor, y la finalización del sexto año posterior a dicha situación.

El período computable como cotizado será como máximo de doscientos setenta días por hijo o menor adoptado o acogido, sin que en ningún caso pueda ser superior a la interrupción real de la cotización.

Este beneficio solo se reconocerá a uno de los progenitores. En caso de controversiaentre ellos se otorgará el derecho a la madre .

En cualquier caso, la aplicación de los beneficios establecidos en este artículo no podrá dar lugar a que el período de cuidado de hijo o menor, considerado como período cotizado, supere cinco años por beneficiario. Esta limitación se aplicará, de igual modo, cuando los mencionados beneficios concurran con los contemplados en el artículo 237.1".

El citado beneficio fue desarrollado en el Capítulo II del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social , en el que se incluye lo siguiente:

" Artículo 5. Situación protegida.

1. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional sexagésima de la Ley General de la Seguridad Social , los beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos consisten en el reconocimiento como periodos cotizados del número de días que se señalan en el artículo siguiente de este real decreto, como consecuencia de la interrupción de la cotización derivada de la extinción de la relación laboral o de la finalización del cobro de prestaciones o subsidios por desempleo con obligación de cotizar, producidas entre los nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a la decisión administrativa o judicial de acogimiento preadoptivo o permanente, y la finalización del sexto año posterior a esta situación.

2. Los días computables como cotizados se asignarán a los periodos sin cotización que tengan los interesados, por no haber existido obligación de cotizar, y que estén com-prendidos dentro de los nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a la decisión administrativa o judicial de acogimiento preadoptivo o permanente, y la finalización del sexto año posterior a esta situación, computándose siempre estos periodos de fecha a fecha.

3. Cualquiera que sea el régimen que reconozca la prestación, se computarán los días considerados como cotizados a los trabajadores por cuenta ajena a los que, dentro del periodo

antes mencionado, se les hubiera extinguido la relación laboral o hubieran finali-zado prestaciones o subsidios de desempleo con obligación de cotizar durante los mismos.

Artículo 6. Duración y efectos.

1. Con la particularidad contenida en el párrafo segundo del apartado 4, la duración del cómputo como periodo cotizado por cada hijo o menor acogido, se aplicará, a partir del 1 de enero de 2013, de forma gradual del siguiente modo:

Año Días computables 2019 y siguientes años 270

En ningún caso, el periodo computable puede ser mayor que la interrupción real de la cotización, por lo que no podrán computarse más días que los que hubieran correspondido de haber seguido en activo el trabajador o trabajadora. Por ello, si el número de días con lagunas de cotización, en el periodo afectado por la interrupción de la vida laboral como consecuencia del nacimiento, adopción o acogimiento preadoptivo o permanente, es inferior al número de días que deben reconocerse, solamente se reconocerá un número de días equivalente a los días sin cotización.

Los períodos computables por cuidado de hijos o menores acogidos no podrán superar los cinco años por beneficiario, cualquiera que sea el número de hijos nacidos o adoptados o menores acogidos.

2. En caso de parto, adopción o acogimiento múltiple, se reconocerá independiente-mente por cada hijo o menor acogido el número de días señalados.

3. Cada hijo nacido o adoptado, o menor acogido, dará lugar al cómputo de un nuevo periodo cotizado.

4. Los periodos computables en concepto de beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos se aplicarán a todas las prestaciones, excepto a las prestaciones y subsidios por desempleo, y a todos los efectos, salvo para el cumplimiento del periodo mínimo de cotización exigido. Dichos periodos tampoco tendrán la consideración de asimilación al alta, a los efectos de poder causar otras prestaciones de la Seguridad Social.

Como excepción a los días computables señalados en el apartado 1, a los exclusivos efectos de determinar la edad de acceso a la jubilación, prevista en el artículo 1, a partir del 1 de enero de 2013, la duración del cómputo como periodo cotizado será de un máximo de 270 días cotizados por cada hijo o menor acogido.

5. Los periodos computados como cotizados en concepto de beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos se aplicarán a las jubilaciones anticipadas, previstas en el ar-tículo 161 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social, a todos los efectos, excepto para reducir la edad de jubilación que corresponda y para el cumplimiento del periodo mínimo de cotización.

Los periodos a que se refiere el párrafo anterior se añadirán, a efectos de determinar la cuantía de la pensión, a los periodos que resulten cotizados como consecuencia de la aplicación de coeficientes reductores de la edad, en los supuestos de grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre o se trate de personas con discapacidad.

Artículo 7. Beneficiarios.

1. Los beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos, previstos en este capítulo, pueden reconocerse o atribuirse a cualquiera de los progenitores, adoptantes o acoge-dores por cada hijo nacido o adoptado o menor acogido.

2. Si en ambos progenitores, adoptantes o acogedores, concurren las circunstancias necesarias para ser acreedores del beneficio por cuidado de hijos o menores acogidos, este solamente podrá ser reconocido en favor de uno de ellos, determinado de común acuerdo. En caso de controversia entre ellos, se reconocerá el derecho a la madre .

3. Por un mismo hijo o menor acogido, si a uno de los progenitores, adoptantes o acogedores, no se le asignan todos los días computables por no tener suficientes vacíos de cotización dentro del periodo de los nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a la decisión administrativa o judicial de acogimiento preadoptivo o permanente, y la finalización del sexto año posterior a esta situación, los días no consumidos no podrán ser asignados al otro".

B)- INTEGRACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL ENJUICIAMIENTO DEL CASO.

Cuidados e impacto de género desproporcionado.

Nos hallamos ante un precepto legal contenido en el Capítulo XV de la LGSS dedicado a "protección a la familia". En el caso que nos ocupa el beneficio de cotizaciones se vincula al "cuidado de hijos o menores".

Los cuidados de hijos hijas u otros familiares no son un concepto neutro y deben interpretarse en el seno de una sociedad y una cultura traspasada por estereotipos sexistas que han venido normativizando los roles asociados a la masculinidad y la feminidad y que, a su vez, han tenido una influencia innegable en la el sistema dual del pensamiento liberal clásico y, a la postre, en la confección de los ordenamientos jurídicos de los países democrático, esculpidos bajo un patrón de lo humano masculino.

Los referidos dualismos han determinado que los cuidados familiares (incluidos hijas e hijos) hayan sido y sigan siendo asumidos mayoritariamente por las mujeres .

Las estadísticas son nítidas.

A tenor de las estadísticas públicas del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), entidad encargada de elaborar las estadísticas oficiales del Estado español ( www.ine.es) , las mujeres españolas siguen ocupándose de forma desproporcionada en relación a sus compañeros varones, de los cuidados de hijas hijos y otros familiares dependientes, lo que incide directamente sobre sus posibilidades de trabajar, colocándolas en una posición estadísticamente más inactivas , en relación a sus compañeros varones . Según el estudio "Mujeres y hombres en España 2022" , la tasa de empleo en España en 2021 de los hombres de 25 a 49 años sin hijos menores de 12 años fue de 83,6%, y con hijos en ese degrupo de edad fue más alta (89,7%), con un hijo el valor de la tasa ascendió al 90,0%, con dos90,1%, el valor más alto, y con 3 hijos o más fue del 84,2%.

En el caso de las mujeres, a medida que se incrementa el número de hijos menores de 12años, disminuye la tasa de empleo. Para las mujeres de 25 a 49 años sin hijos de esa edad la tasa en 2021 fue de 74,7% y de 69,7% en el caso de tener hijos menores de 12 años (70,9% las que tienen un hijo, 70,0% en el caso de dos hijos y de 53,4% el de las mujeres con tres o más hijos).

El 86,9% de los hombres interrumpieron su carrera laboral en un período de seis meses como máximo. En el caso de las mujeres los periodos de interrupción estuvieron más repartidos: un 49,9% lo interrumpieron seis meses, un 20,9% entre seis meses y un año, un 9,4% entre un año y dos y un 17,7% más de dos años (frente al 2,8% de los hombres).

Según se recoge en el estudio realizado por EUROSTAT en colaboración con los Institutos Nacionales de Estadísticas de los Estados miembros de la UE : "La vida de las mujeres y hombres en Europa , un retrato estadístico: Edición 2020 ", disponible en la página web del INE (estudios especiales) se concluye que en relación a las pautas de empleo: " a más hijos, la tasa de empleo de los hombres es superior a la de las mujeres (74% en comparación con el 63% en la UE en 2019). Sin embargo, es interesante observar que la diferencia en las tasas de empleo entre mujeres y hombres aumentan con el número de hijos. En la UE en 2019, la tasa de empleo de las mujeres sin hijos era del 67%mientras que la de los hombres era del 75%. En mujeres con un hijo las tasas de empleo se incrementaron y fueron del 72% y del 87% para los hombres. En las mujeres con dos hijos la tasa se mantuvo casi igual, en el 73%, mientras que la de los hombres aumentó al 91%. Para aquellas personas con tres o más hijos, la tasa de empleo disminuyó hasta el 58% para las mujeres, en comparación con el 85% de los hombres. Esta pauta se observa en la gran mayoría de los Estados miembros."

En este mismo estudio se refleja el mayor porcentaje de mujeres desempleadas en relación a los hombres. En 2019 la tasa de paro era del 7% para las mujeres y del 6'4% para los hombres, siendo los datos de España del 16% para las mujeres y del 12'5% para los hombres.

Finalmente, destacamos que el detallado estudio internacional promovido por OXFAM INTERMON en enero 2020 titulado "El trabajo de cuidados y la crisis global de desigualdad" en el que entre otras muchas conclusiones se afirma que actualmente no hay ningún lugar del mundo en el que los hombres cuiden más que las mujeres.

Por tanto partimos de un contexto social en el que una mitad de la población (mayoritariamente femenina) asumen el trabajo invisible de los cuidados que carece de reconocimiento social, económico y contributivo, más allá de escasos periodos franqueados legalmente. Por ello los cuidados tienen una afectación negativa en la carrera de cotizaciones, en el acceso al empleo y en la formación profesional de quien se atreve a cuidar, mayoritariamente mujeres, pero también un porcentaje menor de hombres, según las estadísticas.

La feminización de los cuidados permea claramente en la brecha salarial de género y, por supuesto, en la brecha de género de las pensiones que, en el caso de las pensiones de

jubilación contributivas que aquí se dilucidan se traduce según las estadísticas oficiales de "eSTADISS" de la Página web del INSS "Evolución de la Afiliación media por género" en los siguientes datos:

los porcentajes de afiliación por sexo, son los siguientes: AÑOS.....................................MUJERES... HOMBRES

2018 (diciembre).........................46'40%. 53'60%

2019 (diciembre).........................46'68%. 53'32%

2020 (septiembre)........................46'37%. 53'63%

En cuanto a las pensiones contributivas del Sistema de la Seguridad Social español.

1. Pensiones e importe medio y pensiones por sexo y clase:

NÚM. TOTAL................................2018... 2019

VARONES

jubilación................................ 3.678.593 3.717.126

MUJERES

jubilación................................ 2.250.809 2.321.152

Ello supone que del total de pensiones contributivas de jubilación generadas en 2019, el 38'44% fueron para las mujeres y el 61'56% para los varones. Y en 2018, el porcentaje femenino fue del 37'96% frente al 62'03 % masculino.

Por lo que respecta al año 2020, la nómina mensual de pensiones de jubilación en el mes de octubre 2020, que fueron reconocidas a las mujeres fue de 2.383.715 y en el caso de los hombres de 3.714.301.

La imagen estadística expuesta en relación a los cuidados de hijos e hijas evidencian que los cuidados son mayoritariamente asumidos por las mujeres y , además, que ello es penalizado social y jurídicamente incidiendo en la brecha de género de salarial y de pensiones que es paradigmática en las pensiones de jubilación contributivas .

Esta panorámica nos obliga a elevar las cautelas interpretativas del beneficio de cotizaciones previsto en el art. 236 LGSS que pretende compensar las desventajas contributivas sufridas en el desarrollo de la carrera profesional, por quienes se han dedicado al cuidado de hijos/as que han sido y siguen siendo mayoritariamente las madres trabajadoras, lo que constituye un objetivo legítimo de política social para lograr esa ansiada igualdad real ( que no formal) entre mujeres y hombres.

Procede integrar la perspectiva de género ( arts. 4 y 11 de la LOIEMH 3/2007) en la aplicación e interpretación de un precepto legal pensado a modo de acción positiva, para valorar contributivamente el tiempo dedicado, en sentido amplio, al "cuidado" de descendientes y que se ha traducido en impactos sociales y laborales y, en definitiva , en lagunas de cotizaciones , que han venido afectando y siguen afectando en el presente mayoritariamente a las mujeres .

Procede juzgar la presente controversia aplicando el principio de diligencia debida

( arts. 9.2 , 10.2 y 96.1 CE ) que vincula a todos los poderes del Estado y cuando se trata de derechos constitucionales ( art. 14 CE y 21.1 de la CDFUE), protegidos, además, por Tratados internacionales y Regionales de Derechos Humanos (CEDAW, CEDH, art. 3 Directiva 2006/54 de la UE y art. 4.2 de la Directiva 79/7 UE), debiendo prevalecer el efecto finalista de las acciones afirmativas frente a interpretaciones procesales rigoristas que limiten el acceso a la justicia, mayoritariamente, de las mujeres trabajadoras.

C) NORMATIVA DE APLICACIÓN

Derecho de la UE

1- Artículo 157. 4º del TFUE (antiguo 141 TCE):

" 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales."

2- El artículo 21.1º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2000/ C 364/01) dispone:

" No discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual."

3- Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1.978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad, de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en su art. 3.1º a) , 4 y 7 disponen:

" Artículo 3

1 . La presente Directiva se aplicará

a ) a los regímenes legales que aseguren una protección contra los siguientes riesgos:

- enfermedad,

- invalidez,

- vejez,

- accidente laboral y enfermedad profesional,

- desempleo (...)"

" Artículo 4

1 . El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o

familiar, particularmente en lo relativo a:

- el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos,

- la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones,

- el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.

2. El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad "

" Artículo 7

1 . La presente Directiva no obstará la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación:

a ) la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación , y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones;

b ) las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos ; la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos;

c ) la concesión de derechos a prestaciones de vejez o invalidez en razón de los derechos derivados de la esposa;

d ) la concesión de aumentos de las prestaciones de larga duración de invalidez, de vejez, de accidente laboral o de enfermedad profesional por la esposa a cargo;

e ) las consecuencias que resultaren del ejercicio, antes de la adopción de la presente Directiva , de un derecho de opción con objeto de no adquirir derechos o de no contraer obligaciones en el marco de un régimen legal.

2 . Los Estados miembros examinarán periódicamente las materias excluidas en virtud del apartado 1, a fin de comprobar, teniendo en cuenta la evolución social en la materia, si está justificado mantener las exclusiones de las que se trata."

4- Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, que en sus artículos 1.1º, 2 y 5 establecen lo siguiente:

" Artículo 1

1. La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo «principio de igualdad de trato». (...)"

" Artículo 2

1. El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

(...)

3. La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

4. La presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1."

" Artículo 5

1. La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

2. Para ello, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que:

a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

b) se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en6 los estatutos de las profesiones independientes;

c) se revisen aquellas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato, cuando el deseo de protección que las inspiró en un principio no tenga ya razón de ser; que, para las disposiciones convencionales de esa misma naturaleza, las partes sociales sean invitadas a proceder a las revisiones que sean convenientes(...)."

5- La Directiva 76/207/CEE fue modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica el redactado original de la Directiva 76/207/CEE:

"Artículo 2

1. A efectos de las disposiciones siguientes, el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

2. A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

- 'discriminación directa': la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo,

-'discriminación indirecta': la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros, sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios (...)"

6- La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, refundió las Directivas 76/207/CEE; la 86/378/CEE; la 75/117/CEE y la 97/80/ CE.

Derecho Nacional

1- Artículo 14 de la Constitución Española (BOE nº 311 de 29/12/78):

"Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

2- Artículos 3, 4, 6 y 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres -en adelante LOIEMH- (BOE nº 71 de 23/03/07):

" Artículo 3. El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.

El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil."

" Artículo 4. Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas.

La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."

" Artículo 6. Discriminación directa e indirecta.

1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.

" Artículo 11. Acciones positivas.

1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de

desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley".

Esta ley incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

- Arts. 236 LGSS y preceptos ya transcritos del RD 1716/2012 .

D)-RESOLUCIÓN

La aplicación al caso la normativa citada debemos concluir en relación al beneficio por cuidado de hijos e hijas regulado en el art. 236 de la LGSS, lo siguiente.

1º)- Requisitos y dinámica del beneficio de cotizaciones del 236 LGSS y arts. 5 al 9 del RD 1716/2012

-Derecho a contabilizar como periodo cotizado un periodo máximo de 270 días por hijo/a o menor adoptado o acogido, si se ha interrumpido la cotización a causa de la extinción de la relación laboral o de la finalización prestaciones por desempleo .

-El periodo se acota exclusivamente al que va entre los 9 meses anteriores al nacimiento o tres en caso de adopción/acogimiento y los 6 años posteriores al nacimiento.

-El beneficio es a todos los efectos, excepto para el cumplimiento del periodo mínimo de cotización.

-Este beneficio es accesible a uno de los progenitores : padre o madre.

- En caso de controversia , se otorgará a la madre.

-El período cotizado por este beneficio no puede superar cinco años por beneficiario.

- Los días no consumidos por el progenitor que se asigne el beneficio no podrán asignarse al otro progenitor.

- Los periodos computados como cotizados en concepto de beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos no se aplicarán para la reducción de la edad de jubilación en el caso de jubilaciones anticipadas.

2º)-La finalidad del beneficio a través de la cobertura de lagunas de cotización durante un periodo anterior y posterior al nacimiento u adopción de cada hijo o hija pretende compensar los impactos nocivos de un mercado de trabajo que penaliza la práctica de "los cuidados" y tiende a la expulsión o limitación contributiva de la persona cuidadora.

3º)- Pero el concepto "cuidados" que se transcribe en el art 236 LGSS mediante el

paréntesis temporal protegido conecta directamente con la gestación, al acotarse desde 9 meses antes del nacimiento del hijo/a biológico y al periodo inmediatamente posterior al nacimiento que también queda incluido en el paréntesis del beneficio. Es cierto que ello solo procedería en el caso de hijos e hijas biológicos y , también , que se incluye un periodo más amplio (hasta los 6 años), desvinculado de la gestación y periodo post parto, en términos de "situación comparable" según la jurisprudencia del TJUE, pero justo por este último motivo el derecho al beneficio contributivo se abre a mujeres y a hombres.

4º)- Así, este beneficio no excluye a ninguno de los progenitores (hombres y mujeres), aunque se determina por el poder legislativo que solo uno de los dos (madre o padre) podrá ser beneficiario. Este elemento es sustancial para descartar la pretendida discriminación directa de los hombres, pues a diferencia de lo que acontecía en el ya derogado art. 60 LGSS declarado discriminatorio por razón de sexo (masculino) en la STJUE de 12 de diciembre de 2019- C- 450/18), no se impide el acceso a los hombres.

Ello hace que este caso no sea parangonable a lo resuelto en la sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2001 (Caso Griesmar, C-366/99), que declaró el carácter discriminatorio de una norma francesa por la que se atribuía cotización ficticia solo a las funcionarias que hubieran sido madres en el momento en que accedieran a la pensión de jubilación. En este caso no se permitía el acceso a los funcionarios varones.

Ni tampoco la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014 (Caso Leone -C- 173/13) , porque no parte del uso de permisos para hombres y mujeres sin tener en cuenta el carácter obligatorio del permiso de maternidad en el caso de las mujeres.

Ni tampoco es directamente aplicable al caso la la sentencia del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2010 (caso Roca Alvárez, C-104/09), que incorpora el concepto de corresponsabilidad como criterio de interpretación en la acomodación al derecho de la UE de la normativa española (permiso de lactancia).

5º)- Expuesto el contexto estadístico de los cuidados, es evidente que el impacto de este beneficio está pensado para mejorar la carrera de cotizaciones de las mujeres trabajadoras al encabezar ellas las estadísticas de cuidados, y también a aquellos hombres que hayan cuidado, contraviniendo los patrones de género prescriptivos.

6º)- Por tanto, la prevalencia que se da a las madres en el disfrute del beneficio analizado, en caso de controversia, debe calificarse de acción positiva encaminada a reducir la amplia brecha de género de las pensiones en las que se colocan en una clara posición desaventajada las madres trabajadoras , por motivo del trabajo de cuidados de hijas e hijos.

Las Acciones Positivas o afirmativas, son una estrategia temporal destinada a remover situaciones, prejuicios, comportamientos y prácticas culturales y sociales que impiden a un grupo social minusvalorado o discriminado (en función de la raza, sexo, situación física de minusvalía, etc.), alcanzar una situación real de igualdad de oportunidades. Tienen como objetivo alcanzar la igualdad sustancial. Tratan diferente a lo diferente como mecanismo para generar mayor igualdad. Por ello se configuran como medidas correctivas de situaciones de desigualdad generadas a lo largo de una historia de relegación y subordinación de un grupo social, al cual se trata de compensar, eliminando o minimizando un estado de desigualdad estructural, es decir un estado en el que participa la sociedad en su conjunto y la padece todo un sector de la misma. La acción positiva protege al sector desventajado en su

totalidad y siempre son medidas temporales pues únicamente están justificadas hasta el momento en que se elimine la desventaja que las originó

Estamos ante una acción afirmativa que pretende compensar los impactos contributivos de las madres trabajadoras ( art. 11 LOIEMH, art. 4.2 Directiva 79/7/CEE, art. 3 Directiva 54/2006).

La jurisprudencia del TJUE ha venido admitiendo las acciones positivas a favor del sexo femenino, para la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y para la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y el parto ( sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, apartado 25; de 14 de julio de 1994, Webb, C 32/93, Rec. p. I 3567, apartado 20; de 30 de junio de 1998, Brown, C 394/96, Rec. p. I 4185, apartado 17, y de 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C 203/03, Rec. p. I 935, apartado 43). En el caso que nos ocupa , el beneficio se vincula parcialmente al periodo de gestación, parto e inmediatamente posterior, lo que da sentido a que la norma, en caso de controversia entre los progenitores, se decante por dar preferencia a las madres.

En base a lo expuesto, no se aprecia discriminación directa respecto al sexo masculino en el acceso al beneficio regulado en el art. 236 LGSS

Descartada la inconstitucionalidad del precepto, se desestima igualmente la pretendida interpretación restrictiva en la aplicación del precepto que hace la recurrente en cuanto a la necesidad de que las lagunas de cotizaciones se inicien justo durante los periodos protegidos y no con anterioridad , porque ello es restrictivo para el acceso al mismo de las mujeres trabajadoras , que tienen unas carreras de cotizaciones inferiores a las de sus compañeros varones, al estar más castigadas por la temporalidad y el desempleo . Ello hace más probable que sus lagunas sean mayores que las de los progenitores varones y en la mayoría de los casos anteriores al periodo estricto de protección.

Estimar esta interpretación restrictiva sería hacer llover sobre mojado, dificultando más el acceso a quienes tienen mayores dificultades para cotizar: las mujeres.

De igual modo se desestima la petición velada de la recurrente de disponer del beneficio de cotizaciones, hasta su máximo que no fue utilizado por la madre. Tal petición se halla prohibida expresamente en el art. 7.3 del RD 1712/2012.

Descendiendo al caso que nos ocupa , podemos visualizar como el beneficio por cuidado de hijos/as ha cumplido con su objetivo finalista , tal y como se señala por la Entidad Gestora, pues la carrera de cotizaciones de la madre se trunca y desciende notablemente durante el nacimiento de los 4 hijos a diferencia de la carrera del actor que se dispara en el periodo de crianza. No obstante las cotizaciones de la madre (Dª Melisa) siguen siendo inferiores a las del padre ( actor), incluso sumando el beneficio:

D. Ignacio Dª. Melisa

Fecha nacimiento NUM000/1956 NUM002/1955

Periodo cotizado antes del nacimiento 1 hijo 176 835

Periodo cotizado entre el nacimiento del 1 hijo y nacimiento del 4 hijo ( 2 4 / 0 6 / 1 9 7 9 a

31/07/1987), sin incluir beneficio de cotización a favor de la madre 2140 601

Periodo cotizado total en fecha de jubilación

(incluyendo el beneficio a favor de la madre) 12786 11229

En base a lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En el último motivo del recurso , también amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la aplicación errónea del RD Ley 3/2021 de 2 de febrero por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social.

Entiende la recurrente que en relación al complemento por maternidad reconocido al actor en el fallo a favor del actor, ascendente a 134'69 euros ,no se tiene en cuenta que la madre (Dª Melisa) accedió a la jubilación en octubre de 2021 , por lo que no se ha tenido en cuenta la revalorización de las pensiones del año 2022 ( ascendente al 2'5%).

La impugnante se opuso en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria trigésimo tercera de la LGSS introducida por el RD Ley 3/2021 de 2 de febrero. Según la impugnante , el tenor literal de la norma es claro al establece que la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad, sin hacer ninguna referencia a las posibles revalorizaciones que se hayan producido. En todo caso, el complemento de maternidad así reducido producirá las revalorizaciones que procedan desde la fecha de su reconocimiento.

Para resolver este último motivo debemos recordar la literalidad del fallo de la sentencia recurrida, que estima parcialmente la demanda del actor en estos términos:

" Se revoca la Resolución del INSS con fecha de salida de 25-01-21; SE DECLARA elderecho del actor al complemento por maternidad en la escala del 15%, aplicable sobre la cuantía inicial de la pensión de jubilación contributiva reconocida (1.644,54 euros mensuales), esto es, en la cantidad de 246,69 euros mensuales sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones con efectos económicos de 07-08-20 pasando a ostentar el mismo la cuantía mensual de 134,69 euros con efectos económicos de 01-03- 22 sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones ; y SE CONDENA al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono efectivo del citado complemento con efectos económicos del 07-08-20 en la cantidad de 246,69 euros mensuales sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y en la cantidad de 134,69 euros mensuales con efectos económicos de 01-03-22 sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones."

Debe desestimarse también este último motivo, porque en este caso los efectos económicos del complemento de maternidad a favor del actor se ha fijado en la sentencia recurrida a fecha 7/8/2020 , en que el demandante accede a la pensión de jubilación (HP1º-inalterado).

No obstante lo anterior tal y como se señala en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (FJ4º), tras la anulación de la inicial sentencia, a la madre, Dª Melisa, le fue reconocida pensión por jubilación contributiva por Resolución del INSS con fecha de salida de 19-10-21 con efectos económicos de 12-08-21. Posteriormente por Resolución del INSS con fecha de salida de 11-02-22 se le reconoció, también, un complemento para la Reducción de la Brecha de Género por importe de 112 euros.

Pues bien de acuerdo con lo establecido en el régimen de compatibilidad de complementos entre progenitores de la Disposición Transitoria 33ª del TRLGSS, añadida por el RDLey 3/2021 de 2 de febrero, de la cuantía mensual del complemento por brecha de género a reconocer a Dª Melisa, se extrajo el complemento de aportación demográfica mensual que se reconoce al actor inicialmente y cuyos efectos económicos de este complemento reducido se sitúan a fecha 1/3/22, tal y como se observa en el fallo de la sentencia.

Por tanto, el derecho del actor al percibo del complemento por maternidad se sitúa, según se recoge en el fallo de la sentencia a fecha 7/8/20, y no en 2022, lo que motiva la fijación de su cuantía al momento de sus efectos económicos, y a partir de aquí, tal y como se recoge literalmente en el fallo de la sentencia, dicha cantidad debe revalorizarse año tras año. Ello ya está reconocido en la sentencia recurrida.

En base a lo expuesto se desestima el recurso de suplicación planteado confirmándose en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 LRJS no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.