Sentencia Social 619/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 575/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante, nacido en NUM000 de 1955, con profesión habitual de yesista, solicitó en septiembre de 2018 el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó en octubre de 2018 (dentro del régimen de trabajadores autónomos) por no estar el actor en alta o situación asimilada, no ser tributario de incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez, y no tener al menos tres años efectivamente cotizados en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (indicando el Instituto Nacional de la Seguridad Social que entre el 22 de septiembre de 2008 y el 21 de septiembre de 2018 el demandante solo acreditaba 799 días cotizados), pese a que en el dictamen propuesta se apreciaba limitación para actividades de sobrecarga mantenida de miembros inferiores que se consideraban incompatibles con el trabajo de yesista. En la demanda rectora de los autos el actor impugnaba esa resolución pretendiendo que procedía el reconocimiento de la incapacidad permanente porque la patología derivaría de un accidente laboral sufrido por el actor en enero de 2018, pero luego, en juicio, celebrado más de tres años después, hizo una variación sustancial de su demanda, desistiendo de sus pretensiones sobre cambio de contingencia, para pasar a alegar que sí que tenía cotizaciones suficientes en los diez años anteriores al hecho causante, porque se le había reconocido la pensión de jubilación contributiva. La sentencia de instancia declara probado que el demandante tenía cotizados los años 2009 a 2018, basándose en el informe de bases de cotización anejo a la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, y en fundamentación jurídica considera que el demandante debía considerarse en situación asimilada al alta por haber estado incapacitado para el trabajo desde la extinción de su último contrato de trabajo. Disconforme con esta sentencia, la recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pretendiendo su revocación para que por la Sala se dicte otra que desestime íntegramente la demanda, deduciendo con este objeto dos motivos para la revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el 193.c). El recurso ha sido impugnado por el demandante, quien solicita su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Interesa en primer lugar la entidad gestora que se adicione un nuevo hecho probado, con el ordinal 8º, en el que se afirme cual era la fecha del hecho causante de la pensión y que a la misma el actor no estaba en alta, invocando para ello el escrito de solicitud de incoación del expediente de incapacidad permanente, folio 15 de los autos, y un "pantallazo" de "consulta de periodos de inscripción", obrante al folio 47 de las actuaciones. El texto que se propone es el siguiente: "La fecha del hecho causante de la prestación de invalidez es el día 21/09/2018. En esa fecha el actor no estaba de alta en el Sistema de Seguridad Social".

SEXTO.- No procede estimar el motivo. La "fecha del hecho causante" de una incapacidad permanente no es un concepto puramente fáctico, sino jurídico- valorativo, que depende, entre otras circunstancias, de la fecha de solicitud de la prestación (fecha que ya consta en los hechos probados), y de la existencia o inexistencia de un previo proceso de incapacidad temporal, y que por tanto no debería reflejarse en los hechos probados, al ser una conclusión jurídica. Y en cuanto a que el actor no estaba de alta en ninguna empresa, o como perceptor de prestaciones de desempleo, a la fecha de solicitar la prestación, aparte de que no es un hecho especialmente controvertido, el mismo no resultaría ni de la solicitud de inicio del expediente (que nada recoge sobre ese extremo), ni de la consulta sobre periodos de "inscripción", que aparentemente se referiría a periodos de inscripción como demandante de empleo (y que, por tanto, no tiene por qué coincidir con periodos de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social), sospechando la Sala que, en realidad, lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social pretende es que se declare probado que el actor no estaba en situación asimilada al alta, cosa que es, como lo relativo a la "fecha del hecho causante", una valoración de tipo jurídico.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la entidad gestora interesa la modificación del hecho probado 5º a fin de que en el mismo se indique que, en los diez años anteriores al 21 de septiembre de 2018, solo se acreditaban 799 días cotizados, invocando los "pantallazos" de consulta de informes de cotización que constan a los folios 29 a 36 de las actuaciones. El texto que propone es el siguiente: "El citado trabajador tiene cotizados 7813 días, pero no reúne el periodo de 1085 días en los diez años anteriores a la fecha del hecho causante. Acredita 799 días en dicho periodo de 22/09/2008 a 21/09/2018. Véase el informe de cotización de los folios 29 a 36 de autos, 16 a 23 del EA".

OCTAVO.- Dejando aparte el carácter un tanto abstruso de los documentos que se invocan para fundamentar la propuesta, lo cierto es que, en este caso, la juzgadora ha considerado acreditada la existencia de suficientes cotizaciones partiendo del informe de bases de cotización tenidas en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para reconocer la pensión de jubilación, con lo que resultaría que, sobre ese mismo hecho controvertido, habría documentación contradictoria que impide apreciar que la juzgadora haya incurrido en un error patente de valoración de la prueba, por razonable que sea el alegato de la recurrente respecto a que las cotizaciones que se han tenido en cuenta para la jubilación son distintas de las que se han de tener en cuenta para la incapacidad permanente ya que las primeras derivarían de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años. El motivo, en consecuencia, no se puede estimar.

NOVENO.- En censura jurídica la entidad gestora denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 165.1 en relación con el 195.4 de la LGSS aprobada por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, insistiendo la recurrente en que para causar derecho a una pensión de incapacidad permanente desde una situación de no alta ni asimilada al alta, debe acreditarse por un lado un grado de invalidez equivalente a la incapacidad permanente absoluta o la gran invalidez, y en segundo lugar un requisito específico de carencia que consiste en que la quinta parte del periodo genérico de carencia exigido esté comprendido en los 10 años anteriores al hecho causante, y en el caso del demandante solo se acreditarían 799 días, porque las cotizaciones que se han tenido en cuenta para reconocer la pensión de jubilación derivan de prestaciones de desempleo en las que el Servicio Público de Empleo Estatal cotiza por la contingencia de jubilación, pero no para la incapacidad permanente. Aparte de ello, insiste que al momento de solicitar la pensión el actor no estaba de alta en ninguna empresa y tampoco estaba inscrito como demandante de empleo, y, según la recurrente, la sentencia de instancia no ha resuelto ese obstáculo para acceder a la prestación.

DÉCIMO.- No tiene la razón la recurrente cuando se queja que la sentencia de instancia no ha resuelto si el actor debía considerarse en alta o situación asimilada al alta al momento del hecho causante pues, aunque reconoce la Sala que la lectura de la sentencia de instancia, por su extraña aversión al uso de los puntos y aparte, pueda ser incómoda, en el fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida, más o menos a partir de la mitad de la cuarta página de la sentencia de instancia, la juzgadora razona que el demandante debe considerarse en situación asimilada al alta, entendiendo que el demandante había estado impedido para el desempeño de su trabajo habitual desde que cesó en su última ocupación por cuenta ajena.

UNDÉCIMO.- Y, efectivamente consta probado que cuando el actor fue cesado en el trabajo, el 19 de enero de 2018 (hecho probado 2º), el mismo estaba en situación de incapacidad temporal, emitiéndose el alta médica el 30 de julio de 2018, alta que el actor impugnó sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolviera la impugnación hasta el 30 de agosto de 2018 (hecho probado 1º), y poco después de recibir la resolución desestimatoria de la impugnación de alta, el demandante pidió el reconocimiento de la incapacidad permanente (hecho probado 3º), reconociendo el 10 de octubre de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social que el demandante presentaba limitaciones previsiblemente definitivas incompatibles con su trabajo de yesista (hecho probado 3º), en lo que ha de considerarse un pronunciamiento claramente contradictorio con la confirmación del alta médica, porque no parece que las lesiones aparecieran con carácter invalidante y previsiblemente definitivo en un breve espacio de poco más de dos meses. En definitiva, de los hechos probados resultaría que el actor habría estado incapacitado para su trabajo en todo el tiempo transcurrido entre la baja en la última ocupación por cuenta ajena, y la solicitud de inicio de expediente de incapacidad permanente.

DUODÉCIMO.- Que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no se haya molestado en deducir una censura jurídica concreta para refutar las conclusiones de instancia respecto a que el actor estaba en situación asimilada al alta a 21 de septiembre de 2018, pese a no ser demandante de empleo, pues de hecho el recurso evidencia que la entidad gestora no se ha dado cuenta de que existe ese pronunciamiento expreso en la sentencia recurrida, impide a la Sala revisarlo, y esto, como se verá, aboca a la total desestimación del recurso incluso dando por cierto que en los diez años anteriores al 21 de septiembre de 2018 el actor solo tenía 799 días efectivamente cotizados a la contingencia de incapacidad permanente.

DECIMOTERCERO.- Pero, en cualquier caso, lo resuelto en instancia sobre la existencia de una situación asimilada al alta es conforme con lo que se regula en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, de cuyo apartado 3 se desprende que el listado de situaciones asimiladas al alta no se agota con las expresamente mencionadas en la Ley General de la Seguridad Social, sino que puede extenderse por vía reglamentaria, y en este mismo sentido la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido considerando que desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada, por lo que jurisprudencialmente se apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente ( sentencias de la Sala IV de 23 de octubre de 1999, recurso 2638/1998, o 23 de diciembre de 2005, recurso 5282/2004), y de este modo, se han considerado situaciones asimilada al alta el paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; la percepción de una prestación no contributiva de invalidez, etc. De igual modo, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2017, recurso 1563/2015, o la de 17 de septiembre de 2004, recurso 4551/2003, recordando la de 26 de enero de 1998, recurso 2460/1997, señalan que la jurisprudencia ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. Estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante, y es fundadamente explicable que se hayan descuidado posteriormente los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido. En particular, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2009, recurso 4151/2007, recuerda que entre las causas justificadas que se admiten para interrumpir una demanda de empleo está que "la enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con carácter invalidante en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo", lo que sería, precisamente, el caso de autos.

DECIMOCUARTO.- Habiendo declarado la sentencia de instancia que el actor estaba en situación asimilada al alta a fecha 21 de septiembre de 2018, y no habiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social combatido ese pronunciamiento de instancia, el resto de alegaciones del recurso no pueden prosperar, porque ante esa situación asimilada al alta el actor no precisaba, para tener derecho a la pensión, ser tributario de una incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez, ni cumplir los periodos de carencia previstos en el artículo 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que se invoca en el recurso. Desde una situación asimilada al alta podía acceder a la pensión de incapacidad permanente si era tributario de una total para la profesión habitual (incapacidad total para el trabajo habitual que reconocía la propia entidad gestora), cumpliendo los periodos de carencia contemplados en el artículo 195.3.b de la Ley General de la Seguridad Social, es decir una carencia genérica equivalente a la cuarta parte del tiempo transcurrido entre que el actor cumplió 20 años y la fecha del hecho causante, y una carencia específica consistente en tener cotizados al menos una quinta parte de ese periodo de carencia genérica, en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

DECIMOQUINTO.- En este caso, el actor cumpliría los periodos de carencia previstos en el artículo 195.3.b) de la Ley General de la Seguridad Social incluso ateniéndose a las cotizaciones expresamente reconocidas por la parte recurrente. En cuanto a la carencia genérica, entre el momento en que el actor cumplió 20 años (en marzo de 1975), y la fecha del hecho causante (21 de septiembre de 2018) transcurrieron 15.903 días, y la cuarta parte de ese periodo son 3.976 días, por lo que, reconociendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social que el actor tiene cotizados más de 5.425 días, cumple la carencia genérica prevista en el 195.3.b). En cuanto a la carencia específica, la quinta parte de 3.976 días son 795 días, y desde el momento en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoce que el actor tenía cotizados a incapacidad permanente 799 días en últimos diez años anteriores a solicitar la pensión, la conclusión es que sí que cumpliría, igualmente, la carencia específica prevista en el artículo 195.3.b) de la Ley General de la Seguridad Social, precepto aplicable desde el momento en que se ha declarado que el demandante estaba en situación asimilada al alta cuando pidió que se le reconociera la pensión de incapacidad permanente. La sentencia de instancia, en consecuencia, no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por la recurrente, cuyo recurso ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.