Sentencia Social 1175/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1075/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO. El beneficiario de la Seguridad Social acudió a los servicios sanitarios privados ante la evidencia de una grave patología oncológica. El diagnóstico concreto (adenocarcinoma de pulmón tumor Pancoast estado IIIB) se alcanzó tras pruebas de detección efectuadas en la sanidad privada, continuando el beneficiario el tratamiento (quimioterapia y radioterapia) en el mismo ámbito hasta su fallecimiento acaecido cuatro meses después de inicio del tratamiento.

Solicitan los herederos el reintegro de los gastos médicos derivados tanto del diagnóstico como del tratamiento posterior, aduciendo la existencia de riesgo vital y error de diagnóstico.

La sentencia de instancia, descartando la existencia de error de diagnóstico (pues realmente no existió diagnóstico) y concurriendo urgencia vital ante el deterioro progresivo que presentaba el enfermo, estima íntegramente la pretensión, incluido el gasto correspondiente a la pauta de radioterapia realizada en la isla de Gran Canaria, aplicando un criterio de razonabilidad.

Disconforme el Servicio Canario de Salud se alza en suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de los recurridos.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente las siguientes revisiones de hechos probados:

A.- la modificación del Hecho Probado 2º párrafo 3º de la sentencia proponiendo la siguiente redacción: "...- 5 de julio de 2020: acude al Centro de Salud de Valterra por dolor en hombro izquierdo con sensación de calambres y dolor hacia el antebrazo. A la exploración no se aprecia deformidad, no tumefacción, no hematoma, No dolor a la palpación zona manguito rotadores. Dolor a a la abducción/rotación externa activa o pasiva. Se le realizó una radiografia de columna cervical."

Soporte documental: La modificación que se interesa se basa en la págs. 3 y 4 del Expediente Administrativo (Historia Clínica la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote PDF 6). Se afirma que la cita tuvo lugar en el centro de salud y no en el Servicio de Urgencias

El motivo se estima. Resulta de la documentación relacionada, (folio 561 de las actuaciones), contextualiza el relato fáctico y delimita el concreto tipo de asistencia solicitada y recibida, en concreto, en Centro de Salud, Médico de familia y sintomatología dolorosa referida en el miembro superior izquierdo.

B.- la adición en el Hecho P robado 2º de UN PÁRRAFO NUEVO después del 3º (5/07/2020) de la sentencia que diga: -17 de julio de 2020: Servicio de Urgencias del Hospital Dr. Molina Orosa. Motivo de consulta: Dolor de hombro izquierdo de varios meses de evolución, pautada analgesia en su centro de salud. Exploración física: Buen estado general, consciente y orientado. Dolor a la movilización de hombro izquierdo. No signos inflamatorios.

Soporte documental: La modificación que se interesa se basa en las págs. 3 y 4 del Expediente Administrativo (Historia Clínica la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote PDF 6). Se pretende con esta adición precisar que el 17/07/2020 fue la única vez que el beneficiario acudió al Servicio de Urgencias hospitalario antes de acudir a la de un neurocirujano privado el 11/08/2020.

El motivo se estima por idénticas razones que el anterior, aunque carecería de relevancia para mutar el sentido del fallo.

C.- la adición en el Hecho P robado 2º de UN PÁRRAFO NUEVO después del 7º (5/08/2020) de la sentencia que diga: "...-11 de agosto de 2020 Consulta con Neurocirujano privado en Clínica Sra. Catalina en Las Palmas. Este a la vista de la exploración y de la Resonancia Magnética aportada solicita Electromiograma (EMG) también con carácter privado que se realiza el 2 de septiembre de 2020 en Hospiten Lanzarote."

La modificación que se interesa se basa en "la información aportada por el demandante". Refiere el recurrente ser relevante la adición al evidenciar que el beneficiario, sin hacer efectivo su derecho a la segunda opinión facultativa dentro de los recursos del Sistema Nacional de Salud, y sin solicitar autorización previa a la Administración Sanitaria, decide acudir a la sanidad privada ya desde el 11/08/2021 cuando el mes anterior en Urgencias, el 17/07/2020, tenía un buen estado general, consciente y orientado. Afirma que si existía una persistencia de los síntomas debió solicitar una alternativa antes de acudir a un Centro ajeno al Sistema Nacional de Salud.

El motivo se rechaza. No se identifica documento alguno del que pudiera derivarse el texto propuesto, sin perjuicio de resultar del hecho probado tercero, del que se desprende la asistencia a facultativo privado, la pauta de la electromiografía, su realización y resultado.

D.- la modificación Del Hecho P robado 4º de la sentencia proponiendo la siguiente redacción: CUARTO.- Don Onesimo inició tratamiento en la Clínica Universitaria de Navarra el 6 de octubre de 2020. Al día siguiente se le realizó un Tac cervical, torácico, y abdominal que determinó la existencia de una masa pulmonar iniciando tratamiento en Oncología hasta el 21 de octubre de 2020 por adenocarcinoma de pulmón tumor Pancoast estadio IIIB. Realiza desplazamiento desde Pamplona a Gran Canaria el día 22.10.20 y acude a la Clínica San Roque a fin de recibir tratamiento de Radioterapia en régimen privado entre el 23 de Octubre y el 30 de Noviembre de 2020.

Soporte documental: La modificación que se interesa se basa en documentación aportada por el demandante (Factura NUM000 de 12 /11/2020 y en las anotaciones de la historia clínica del Complejo Hospitalario Universitario Insular- Materno Infantil pág.45 de 83 PDF 7.2) . Su relevancia radica, según el recurrente, en que el paciente decide comenzar el tratamiento de Radioterapia de forma privada en el Hospital San Roque, cuando pudo obtenerlo en la sanidad pública.

El motivo se estima. Resulta la documentación relacionada y puede ser trascendente a efectos de mutar el sentido del fallo, siquiera fuera parcialmente.

TERCERO. Como primer motivo de censura jurídica y con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción de ARTICULO 102 PARRAFO 3º DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE 1974, DEL ARTICULO 17 DE LA LEY GENERAL DE SANIDAD, DEL ARTICULO 5 PÁRRAFO 3º DEL REAL DECRETO 63/1995, DE 20 DE ENERO, SOBRE ORDENACION DE LAS PRESTACIONES SANITARIAS DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, DEL ARTICULO 4 PÁRRAFO 3º DEL REAL DECRETO 1030/2006 POR EL QUE SE ESTABLECE LA CARTERA DE SERVICIOS COMUNES DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, DE LA ORDEN DE 26 DE DICIEMBRE DE 2006 (BOC DE 30.12.2006) SOBRE TIEMPO DE RESPUESTA DE LOS SERVICIOS SANITARIOS PUBLICOS AL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO- Y DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

En concreto, y en relación con la concurrencia de los requisitos que habilitarían la pretensión de reintegro, alega que la asistencia en cuestión debe cumplir cuatro requisitos: dos positivos, que se trate de una urgencia inmediata y, que sea de carácter vital; y dos negativos, que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de sanidad pública y que el caso no constituya una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Entendiéndose por urgencia vital una situación patológica de tal gravedad que, como consecuencia de la misma, esté en riesgo cierto e inminente la vida o la integridad física, si hubiera de estarse a la necesaria demora derivada de acudir a los servicios médicos asignados por la Seguridad Social, y siempre concurriendo la nota de perentoriedad, debida a que la medida terapéutica sea inaplazable.

Niega el recurrente la concurrencia de estas notas. Resalta que el reclamante acudió a los servicios privados por decisión propia, no constando en el expediente solicitud ante el Órgano competente de la Dirección del Área de Salud de Gran Canaria, de hacer efectivo el derecho a la segunda opinión facultativa, reconocido en la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, artículo 8. Considera que el paciente, atendido en Atención primaria desde el 22 de junio de 2020 y con especialista privado en agosto de 2020, ante la persistencia de síntomas debió solicitar una alternativa antes de acudir a un Centro ajeno al Sistema Nacional de Salud. Sin embargo, sin hacer efectivo su derecho a la segunda opinión facultativa dentro de los recursos del Sistema Nacional de Salud, y sin solicitar autorización previa a la Administración Sanitaria, decide el 2 de Octubre de 2020 acudir a la sanidad privada y solicitar posteriormente el reintegro de los gastos ocasionados.

Concluye que no existía riesgo vital y, en cualquier caso, se apartó voluntariamente del servicio público.

Los recurridos se opusieron a la estimación del motivo. Tras la cita y transcripción de distintos pronunciamientos jurisdiccionales, afirma que la asistencia fue urgente, inmediata y de carácter vital. Los recursos públicos no fueron oportunamente puestos a disposición del paciente pese a las numerosas asistencias al centro de salud de Valterra y Hospital Dr. José Molina Orosa de Lanzarote, viéndose obligado a solicitar asistencia sanitaria en la medicina privada.

CUARTO. El artículo 5.3 del RD 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, dispone que: "en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción."

Esta Sala viene manteniendo una doctrina homogénea en la materia, y que se contiene en sentencia de esta Sala de 28 de Septiembre de 2015, recurso de suplicación nº 404/2015, reiterada entre otras muchas por la de fecha 25 de noviembre de 2020, rec 683/2020 y 14 de octubre de 2021, rec 576/2021. Dicha doctrina se expresa de la siguiente forma:

"A) El art. 102.3 LGSS/74, no derogado por el RD Legislativo 1/1994, dispone que «las entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen», y en la misma línea el art. 14 LGS (14/1986, de 25 /Abril) establece que «las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonará a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias».

En la actualidad dicho desarrollo reglamentario se contiene en el Art. 4 RD 1030/06, cuyo Art. 4 dispone que:

"1. Las prestaciones sanitarias, detalladas en la cartera de servicios comunes que se establece en este real decreto, deberán ser realizadas, conforme a las normas de organización, funcionamiento y régimen de los servicios de salud, por los profesionales sanitarios titulados, regulados por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. Todo ello sin menoscabo de la colaboración de otros profesionales en el ámbito de sus respectivas competencias.

2. De acuerdo con lo indicado en el artículo 5 de la mencionada ley, los profesionales tienen el deber de hacer un uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo, evitando su inadecuada utilización. Asimismo, los profesionales tienen el deber de respetar la personalidad, dignidad e intimidad de las personas a su cuidado y su participación en las decisiones que les afecten. En todo caso, deben ofrecer una información suficiente y adecuada para que aquéllas puedan ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones, de acuerdo con lo regulado por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y respetando la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

...

B) Dicha regulación no contiene modificación normativa alguna en relación a la precedente contenida en el Art. 5 del RD 63/1995 a tenor del cual «1. La utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso o desviación. 2. Las prestaciones recogidas en el anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados, del sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios internacionales. 3. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar adecuadamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción»

C) Interpretando la anterior normativa ya derogada, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS estableció los siguientes criterios, que se sintetizan en la Sentencia de 4/07/07 (RJ 2008/694) y en las más recientes de 16/11/09 (Rec. 4426/08), 31/01/12 (Rec. 45/11) y 8/05/12 (Rec. 2404/11) los cuales siguen resultando aplicables conforme a la norma reglamentaria actualmente vigente:

1) Los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público son cuatro. Dos de ellos positivos: que se trate de urgencia inmediata y que sea de carácter vital. Y otros dos negativos, consistentes en que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción.

2) El concepto de « urgencia vital» utilizado por el legislador se refiere no solo a las situaciones de peligro de muerte inminente sino que comprende también las de riesgo perentorio de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona, si bien la asistencia urgente a estos efectos se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la Seguridad Social, al tratarse de «la aparición súbita de un cuadro clínico que requiere una inmediata atención, imposibilitando acudir al servicio médico asignado», asimilándose a dichos supuestos aquellos otros en los que -mediando la referida urgencia, entendida en los términos amplios que se han precisado- la imposibilidad de atención por la Medicina oficial venga determinada por la existencia de saturación de beneficiarios necesitados de las concretas prestaciones sanitarias [las llamadas «listas de espera»], obstativa de la prestación de los servicios médicos al interesado «en un plazo justificable desde el punto de vista médico», «habida cuenta de su estado de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad» (en tal sentido, la STJCE 2006/141 -Asunto Watts, de 16/Mayo-, remitiendo al art. 20 del Reglamento CE 83/2004 ), si bien en estos segundos supuestos la existencia de «listade espera» [con la consiguiente dilación en la asistencia médica debida] en manera alguna justifica por sí misma el derecho del beneficiario a ser reintegrado por la asistencia sanitaria prestada en centro ajeno a la Seguridad Social, sino que es preciso para llegar a tal consecuencia, que concurra igualmente la referida « urgencia vital».

Y siendo tal doctrina de plena aplicación al supuesto sometido a nuestro conocimiento, la censura jurídica articulada ha de alcanzar éxito. Del relato fáctico declarado probado con las modificaciones efectuadas en esta vía suplicacional, resultan los siguientes datos de interés:

1.- el paciente no presentaba una sintomatología compatible con la patología oncológica posteriormente diagnosticada, siendo las asistencias a la sanidad pública desde el 22 de junio de 2020 hasta 31 de agosto de 2020 (incluida la asistencia a sanidad privada en el referido mes de agosto de 2020) relacionadas con algias y limitaciones funcionales en hombro izquierdo.

2.- en fecha 17 de septiembre de 2020 se solicitó por el médico de familia analítica de control, y el resultado de tal prueba analítica (30 de septiembre de 2020) objetivó leucocitosis severa con linfocitos maduros en extensión de sangre periférica y, además, neutrofilia y linfocitosis. El paciente refirió astenia y pérdida de peso (20 kgs en tres meses), solicitándose valoración preferente ante empeoramiento.

3.- el 1 de octubre de 2020 se solicitó radiografía de tórax y el 7 de octubre de 2020 se adelantó la cita con hematología informándose que la radiografía aún no estaba informada por el radiólogo.

4.- el paciente, el 6 de octubre de 2020, inició tratamiento en la Clínica Universitaria de Navarra, realizándose el día siguiente TAC cervical, torácico y abdominal que determinó la existencia de una masa pulmonar, con tratamiento en oncología hasta el 21 de octubre de 2020 por adenocarcinoma de pulmón tumor Pancoast estadio IIIB; y posteriormente tratamiento de radioterapia en la Clínica San Roque de Gran Canaria desde el 23 de octubre de 2020 al 30 de noviembre de 2020.

Los datos de los que disponemos evidencian un abandono voluntario del sistema público de salud. El paciente acudió con regularidad a su Centro de Salud (junio a 31 de agosto de 2020) ante una sintomatología dolorosa en hombro izquierdo. La indicación de naturaleza traumatológica resultó la correcta ante la sintomatología referida. Y fue una analítica de control y su resultado la que activó todas las alarmas. El 17 de septiembre de 2020 se solicitó la analítica de control y el 30 de septiembre de 2020 se objetivó un resultado que pudiera ser compatible con patología oncológica, pautándose el 1 de octubre de 2020 prueba diagnóstica de torax. La prueba se realizó, no encontrándose informada por el radiólogo el día 7 de octubre de 2020. No obstante, y antes de que pudiera emitirse un diagnóstico por parte de los facultativos de la sanidad pública, el paciente interesó los servicios de la sanidad privada. En concreto, el 6 de octubre de 2020 ya se encontraba en la Clínica Universitaria de Navarra que, tras Tac cervical, torácico y abdominal, constató el diagnóstico oncológico iniciando el tratamiento.

Evidentemente, la rápida detección de una patología oncológica constituye un factor decisivo a los efectos de incrementar las posibilidades de sanación, si bien no puede imputarse al Servicio Público de Salud dilación o irregularidad alguna que justificara (en el este concreto contexto de reintegro de gastos derivados de una asistencia sanitaria) el alejamiento del mismo. La objetivación de un resultado analítico compatible con un proceso oncológico inició el proceso tendente a obtección de un concreto diagnóstico, anticipándose la consulta con el Servicio de hematología y pautándose radiografía de torax. No apreciamos incorrección alguna en tal proceder tendente al diagnóstico de la patología, ni dilación que pudiera comprometer una esperada evolución favorable ni imposibilidad de acceso a los servicios de la Seguridad Social. El beneficiario, voluntariamente, decidió acudir a la sanidad privada, sin que existiera urgencia vital en los términos expuestos, ni error de diagnóstico si consideramos que se privó al Servicio Público de Salud de la posibilidad de activar sus recursos de detección, diagnóstico y tratamiento.

En definitiva, existían recursos sanitarios públicos disponibles para la atención del paciente de los que se sustrajo el beneficiario. Inmediatez y urgencia no son términos equiparables en esta materia. La urgencia requiere la aparición súbita de una sintomatología o cuadro clínico que precise de una asistencia inmediata ante la posible afectación vital o riesgo perentorio de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona, pudiendo incluirse, de forma más laxa, aquellos supuestos de evolución progresiva de una patología hasta una situación clínica cuya atención devenga inaplazable. En el supuesto que analizamos, y ante la objetivación de indicios de patología oncológica evidenciados tras un analítica de control, procedía la realización de las pruebas diagnótiscas necesarias, iniciándose el proceso adecuado por parte de la Sanidad Pública. Sin embargo, el beneficiario optó por la inmediatez sometiéndose a pruebas diagnósticas en el ámbito de la sanidad privada y continuando el tratamiento en el mismo. De esta forma, y sin que se aprecie dilación alguna en el proceder del Servicio Público de Salud, ni comportamiento que pudiera incidir negativamente en la evolución de la patología atendidos los parámetros temporales analizados, descartamos la existencia de urgencia vital que justificaría el reintegro de los gastos derivados de la asistencia sanitaria, debiendo ser estimado el motivo de censura jurídica.

La estimación del motivo hace innecesaria la resolución de los subsiguientes motivos, al carecer de efecto útil. En concreto, el motivo relativo a la existencia de error de diagnóstico se encuentra resuelto en el anterior, y la censura que se estima articulada de forma subsidiaria referida a la minoración del importe en atención a la asistencia (radioterapia) efectuada en la isla de Gran Canaria al margen de la Sanidad Pública habría de entenderse comprendida el motivo resuelto que aprecia la inexistencia de urgencia vital.

El recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Canario de Salud ha de estimarse, revocando la sentencia de instancia y desestimanto, en su lugar, la demanda interpuesta por Dña. Isidora, D. Isaac y D. Jenaro, absolviendo al Servicio Canario de Salud de todas las pretensiones articuladas en su contra. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación