Sentencia Social 213/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 119/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos la mutua demandante impugna la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 19 de marzo de 2020 declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador demandado en junio de 2019 derivaba de enfermedad profesional. El trabajador, que presta servicios como operario de limpieza de vías públicas, está diagnosticado de tendinitis calcificante en el hombro izquierdo, y la entidad gestora considera que tal patología se puede incluir en la enfermedad profesional recogida en el código 2D0101 del catálogo de enfermedades profesional, al entender que en ese trabajo se realizan tareas que tensan los tendones asociadas a acciones de levantar y alcanzar, y movimientos repetitivos de flexión del brazo con sobrecarga de los mismos. En la demanda rectora de los autos se niega que el trabajador lleve a cabo, en el desempeño de sus tareas habituales, ese tipo de esfuerzos físicos. La sentencia de instancia desestima la demanda, al entender que las conclusiones del Instituto Nacional de la Seguridad Social son correctas atendiendo al tipo de actividad física que ha de realizar un operario de limpieza, y porque además había sentencia firme que declaró que la tendinitis calcificante diagnosticada en 2017 al mismo trabajador en el hombro derecho era enfermedad profesional. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la mutua actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo para la revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandado, quien se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende la mutua demandante que el hecho probado 7º se amplíe recogiendo en el mismo las conclusiones del informe médico forense respecto al carácter común de la patología, para lo cual se ampara en el citado informe pericial, folio 301 de los autos, y en la impresión de la "Guía de Valoración Profesional" que obra al folio 378, que no menciona patologías calcificantes del hombro entre las posibles enfermedades profesionales de los barrenderos. El texto que se propone es el siguiente: "D. Felipe ha sido diagnosticado de Tendinitis calcificante de hombro izquierdo, con antecedentes personales de misma patología en hombro contralateral, de meses de evolución.

La tendinitis calcificante es un proceso patológico de etiología desconocida y frecuente presentación, causa habitual de incapacidad funcional y dolor en hombro. Afecta a los tendones del manguito de los rotadores, con mayor frecuencia al tendón supraespinoso, con la formación de depósitos de sales cálcicas sobre un tendón previamente sano. La patogenia es desconocida, pero se piensa que la fibrosis y la necrosis del tendón provocan degeneración por el depósito de cristales. Sin embargo, otros autores creen que no se debe a un proceso degenerativo, sino a un proceso mediado por células.

En el cuadro de enfermedades profesionales se recogen las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosa, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas. Con el código 2D0101 en patologías tendinosas crónicas del manguito de los rotadores, se recogen aquellos trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, usos continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Por todo ello, dado la atiopatogenia de la tendinitis calcificante y que no se recoge en las enfermedades profesionales, se estima que la misma se debe a enfermedad común".

SEXTO.- No se puede estimar el motivo, porque ninguno de los documentos que se invocan evidencian un error patente del juzgador de instancia en la valoración global de la prueba. El documento del folio 378, que forma parte de la "Guía de Valoración Profesional" publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tiene un valor meramente informativo u orientativo, y en cualquier caso, lo que en ese documento se recoge como "posibles menciones en el cuadro de enfermedades profesionales" no puede interpretarse como una enumeración exhaustiva. En cuanto al informe médico forense, aunque efectivamente el mismo concluye rechazando el carácter profesional de la patología, eso es una valoración no puramente médica, sino jurídica y, en cualquier caso, lo que se diga en ese informe no puede valorarse e interpretarse de forma separada al resto de la prueba, por lo que existiendo en este caso medios de prueba que indicaban una relación entre el trabajo y la enfermedad -el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, la sentencia firme declarando el carácter profesional de idéntica patología en el mismo trabajador pero respecto al otro hombro-, la conclusión del informe médico forense no puede evidenciar un error patente del juzgador de instancia.

SÉPTIMO.- En censura jurídica la mutua demandante denuncia infracción de los artículos 156 y 157 de la Ley General de la Seguridad Social, cuestionando que la patología del hombro izquierdo pueda ser considerada enfermedad profesional, porque la evaluación de riesgos del puesto no contempla la patología diagnosticada al trabajador demandado como una de las causadas por el trabajo, ni tampoco es trascendente que idéntica patología, pero en el otro hombro, haya sido confirmada judicialmente como de origen laboral, porque la tendinosis del hombro no está listada como enfermedad profesional y además en este caso ni siquiera ha afectado al miembro dominante.

OCTAVO.- Aunque esto no haya sido objeto de análisis en la sentencia recurrida, lo primero que debe examinarse es si la sentencia firme del anterior procedimiento, seguido entre las mismas partes, que declaró que la tendinitis calcificante de hombro derecho padecida por el trabajador demandado era enfermedad profesional (hecho probado 6º) produce efectos positivos o prejudiciales de cosa juzgada en este segundo procedimiento, al coincidir las partes, la patología y tipo de trabajo realizado, variando únicamente el hombro afectado. Y ello porque la cosa juzgada material, incluso en su efecto positivo o prejudicial, es cuestión de orden público que puede ser apreciada y aplicada de oficio por el Tribunal.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cosa juzgada material excluye ulteriores procesos cuyo objeto sea idéntico al ya resuelto, en sentido estimatorio o desestimatorio, por sentencia firme. Tal cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención oportunamente deducidas en un anterior procedimiento, así como a los hechos y fundamentos jurídicos, tanto los que se alegaron expresamente en el primer litigio como a los que pudieron haber sido alegados y en cambio no se hicieron - artículos 222.2 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero no impide promover un nuevo procedimiento, incluso entre las mismas partes, siempre que los hechos sean distintos, entendiéndose por tales los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el anterior procedimiento - artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. No obstante, el apartado 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el llamado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, disponiendo que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

DÉCIMO.- En el presente caso no puede concurrir el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada desde el momento en que, si bien las partes de este procedimiento y el seguido con el número 648/2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife son las mismas, y hay también una coincidencia parcial de los hechos, la coincidencia no es total, pues es ahora otro hombro el afectado, y las pretensiones son por ello análogas pero diferentes, pues se cuestiona la contingencia de otro proceso de incapacidad temporal que afecta a otra articulación. Pero sí ha de producirse el efecto positivo o prejudicial, en la medida en que la sentencia firme sobre la contingencia del primer proceso de incapacidad temporal ha de tenerse en cuenta a la hora de resolver la contingencia de la segunda incapacidad temporal, ya que, siendo otra la articulación afectada, la patología diagnosticada (tendinitis calcificante del hombro) es la misma, como igual es la profesión del trabajador demandado, cuyas exigencias físicas no consta que hayan variado desde 2017.

UNDÉCIMO.- Si en nuestra anterior sentencia de 21 de febrero de 2019, recurso 656/2018, se confirmó que la tendinitis calcificante de hombro derecho padecida por el trabajador demandado D. Felipe en 2017 había de considerarse enfermedad profesional, por poder comprenderse dentro de las patologías incluidas bajo el código 2D0101, difícilmente puede defenderse ahora que la misma patología, pero diagnosticada en el hombro izquierdo, tiene un origen común, cuando no consta que los requerimientos físicos del trabajo del demandado hayan variado desde entonces, y ello con independencia de que el hombro izquierdo no sea el dominante, pues eso no significa que no se haga uso bastante intenso del mismo en el trabajo de operario de limpieza viaria.

DUODÉCIMO.- Como en el caso precedente, consta acreditado que la patología se ha diagnosticado como tendinitis calcificante de hombro (hechos probados 6º y 7º); que en la Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo del trabajador demandado "consta como factor de riesgo ergonómico (400),- movimientos repetitivos de manos, posturas de un solo lado, movimientos repetitivos de tronco y giros continuos de tronco- severidad grave, probabilidad posible con clasificación medio, las operaciones de barrido manual, recogida de la basura y desplazamiento del carro, que produzca lesión del nervio mediano en el túnel carpiano" (hecho probado 4º), y que en el manual de procedimiento específico del servicio de limpieza viaria ejecutado por la mercantil "Urbaser" "se señala la sistemática de ejecución y control, de las actividades de limpieza viaria tienen el siguiente alcance: barrido manual de aceras, calzadas, paseos, plazas, glorietas y espacios libres de edificación de titularidad pública; vaciado de papeleras; limpieza de alcorques; limpieza de bordillos y esquinas de fachadas, limpieza de pintadas, carteles o restos incrustados en paredes, fachas y suelos".

DECIMOTERCERO.- Ante tal identidad de presupuestos fácticos, lo resuelto en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2019 ha de servir de antecedente lógico de lo que se resuelva ahora. En nuestra sentencia anterior y firme concluimos que la tendinitis calcificante del hombro derecho padecida por el demandante había de incluirse en el código 2D0101 del anexo del Real Decreto 1299/2006, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, porque en ese código se incluyen las "enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas y entre ellas: hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" en relación con los trabajos "que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras". Ello porque, por un lado, se trata de una patología de los tendones del hombro; y por otro porque, aunque en el cuadro de enfermedades profesionales no mencione de manera expresa a los operarios de limpieza viaria, lo relevante no es que la concreta profesión o actividad se mencione expresamente en el cuadro, sino que en tal profesión se realicen el tipo de esfuerzos físicos a los que el citado cuadro de enfermedades profesionales asocia la aparición de la enfermedad, que en este caso son las acciones de levantar y alcanzar (con los brazos), o utilizar continuamente los brazos en abducción o flexión. Y en este mismo sentido se pronuncia, con cita de varios precedentes, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2022, recurso 3359/2019, precisamente en relación a la enfermedad profesional 2D0101 y en relación a una profesión de limpiadora.

DECIMOCUARTO.- Pues bien, como se ha repetido, la patología diagnosticada en el nuevo proceso de incapacidad temporal es la misma y la única diferencia es que afecta al brazo izquierdo, no dominante, pero sigue siendo una afección de los tendones del manguito rotador del hombro. Y en cualquier caso, colmo en nuestra anterior sentencia, de los hechos probados resulta que el trabajador demandado en su actividad laboral tiene que hacer esfuerzos físicos con los brazos (con ambos brazos) que implican acciones de levantar o alcanzar o uso continuado del brado en abducción o flexión, por ejemplo, al retirar restos incrustados en paredes y fechadas. Ante ello, la sentencia de instancia, al confirmar el carácter profesional de la enfermedad, no ha infringido ninguno de los preceptos sustantivos que se invocan en el recurso, el cual, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOSEXTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte trabajadora recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Felipe en la cantidad de 400 euros.