Sentencia Social 769/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 478/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por los actores, D. Fabio y Dª Serafina, trabajadores que con la categoría profesional de Agentes de Empleo y Desarrollo Local (AEDL) prestan servicios para el Ayuntamiento de La Matanza de Acentejo desde los días 30 de diciembre de 2005 y 16 de noviembre de 2009 respectivamente con la condición de personal laboral temporal, que interesaban que se declarara su derecho a que se les aplique el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife y a que se les abonen las cantidades totales de 18.282,5 € el Sr. Fabio y 13.843,89 € la Sra. Serafina, devengadas en concepto de diferencias salariales durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de abril de 2020 y 31 de enero de 2022 en aplicación de las tablas salariales del referido Convenio.

Frente a la misma se alza el Ayuntamiento demandado mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha producido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se le absuelva de cuantas pretensiones se han ejercitado en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene a denunciar la Corporación demandada en su motivo de nulidad la infracción del artículo 97 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el ordinal cuarto de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida es en sí mismo considerado una valoración jurídica predeterminante del fallo que lo desnaturalizan como tal y acarrean la nulidad de la misma.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Ciertamente, la utilización en los hechos probados de conceptos y calificaciones jurídicas puede implicar una verdadera predeterminación del fallo y ello obligar a que el tribunal superior declare la nulidad de actuaciones. Pero como quiera que la misma constituye un remedio traumático por sus efectos, su aplicación ha de ser extraordinaria e informada por criterios estrictos y excepcionales, en aras al respeto de los principios de celeridad y economía procesal que informan el procedimiento laboral. Por ello esta declaración de nulidad no será necesaria si teniendo por no puestas en los fundamentos de hecho las calificaciones jurídicas, con lo que reste puede estimarse que la declaración de hechos probados es suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1985, 21 de febrero y 23 de julio de 1987 y 19 de junio de 1989).

Dicho lo anterior, esta Sala considera que el contenido del hecho probado cuarto no contiene ninguna valoración jurídica predeterminante del fallo ("El Ayuntamiento ha venido aplicando el Convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, a trabajadores que prestan servicios en régimen laboral para la citada corporación. Igualmente, han recaído diversos pronunciamientos judiciales (unos firmes y, otros, recurridos) que han reconocido a determinados trabajadores, con distintas categorías profesionales, la aplicación de dicho Convenio") sino, como se puede comprobar de su detenida lectura, hechos objetivos. Pero, aun en el caso de que se pudiera entender que el mismo fuera procesalmente inadecuado, que no lo es, se podría salvar tal situación acudiendo al expediente antes referido de tener por no puesto el ordinal referido, sin que por ello se haya producido indefensión a la corporación demandada, evitando así el acudir al traumático remedio de declarar la nulidad de la sentencia, con la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, para que se vuelva a pronunciar una nueva.

No habiéndose producido la infracción procesal denunciada por la parte recurrente, que pretende aferrarse a meros formalismos intrascendentes para evitar que los actores puedan obtener un pronunciamiento judicial sobre sus pretensiones, se ha de desestimar el motivo de nulidad.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el Ayuntamiento demandado la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del Convenio Colectivo que el Ayuntamiento de La Matanza ha venido aplicando a algunos de sus trabajadores, por la siguiente:

"Los contratos de trabajo suscritos entre los actores y el Ayuntamiento, de fechas 30/12/2005, 22/07/2013 y 1/01/2014, tenían como finalidad la realización de programas específicos de la citada corporación, esto es para el servicio de Agencia de Desarrollo y Empleo Local (Cláusula Sexta)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 29 a 36 y 66 a 79 de las actuaciones, consistentes en copias de los contratos de trabajo suscritos por los actores.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el Ayuntamiento demandado, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ayuntamiento demandado la infracción de los artículos 82 párrafo 3º y 83 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 1 del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que siendo el Ayuntamiento demandado una Administración Pública cuyo funcionamiento interno está sometido al Derecho Administrativo, en ningún caso puede ser de aplicación a su personal laboral el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife, así como que, al tratarse de un convenio colectivo sectorial, no puede extender su aplicación a empresas que no están incluidas en su ámbito de aplicación, razones por las cuales se ha de desestimar de plano la pretensión ejercitada por los actores.

El Convenio Colectivo es la norma que regula una parte sustancial de las condiciones que se aplican al personal contratado en régimen laboral, tanto en el sector privado como en el sector público, a la que hay que acudir puntualmente para conocer el alcance preciso de los derechos y obligaciones en una materia determinada y para un determinado ámbito. El Estatuto Básico del Empleado Público, después de establecer en su artículo 7 que el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige por la legislación laboral, reconoce el derecho a la negociación colectiva en sus artículos 1 párrafo 3º letra k) y 32, y delega en el convenio colectivo el desarrollo y concreción de algunas materias.

El ámbito funcional del convenio hace referencia a los sectores, sector o rama de actividad económica y productiva, grupo de empresas, empresa o ámbito inferior a esta última en que el convenio colectivo es de aplicación ( artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores). A este respecto, el Estatuto distingue ente convenios colectivos de empresa o de ámbito inferior, y convenios colectivos de ámbito superior a la empresa. A efectos de determinar el convenio colectivo aplicable, la regla general remite al principio de unidad de empresa, que supone que en una empresa que tiene una misma forma jurídica, se dedica a actividades conexas y forma una estructura unitaria, se ha de regir por un único convenio colectivo.

La cuestión relativa a la posibilidad de que, ante la ausencia de convenio colectivo propio, se pueda aplicar a las Corporaciones Locales un convenio sectorial relativo a las actividades desarrolladas por sus trabajadores, ya ha sido abordado y resuelto por el Tribunal Supremo en su ya tradicional sentencia de 7 de octubre de 2004, en la que se

mantiene la tesis de que las relaciones laborales de los trabajadores dependientes de Ayuntamientos que no tienen Convenio Colectivo propio deben regirse por la normativa legal reguladora de la actividad. En ella se viene a decir literalmente lo siguiente:

"SEGUNDO.- El art. 3.1, letras b) y c) del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que son fuentes de la relación laboral, inmediatamente después de la normativa estatal, los convenios colectivos y la voluntad de las partes, pero, respecto de esta última, se cuida de puntualizar la citada letra c) que en ningún caso podrán pactarse con carácter individual condiciones menos favorables que las establecidas en las normas estatales y también en las convencionales.

Dicho lo anterior, conviene ahora hacer referencia a que el Convenio Colectivo que la sentencia recurrida aplicó, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 21, correspondiente al 25 de enero de 2000, establece que el mismo es de aplicación en todo el territorio del Estado español (art. 1), quedando afectados por él, entre otros, las guarderías infantiles y los jardines de infancia que atiendan preferentemente las cuestiones de custodia, atención y asistencia (art. 2), así como que dicho Convenio afecta (art. 3) «al personal en régimen de contrato de trabajo que preste sus servicios en los centros reseñados en el artículo anterior». Así pues, está claro que la guardería infantil en la que la actora prestaba sus servicios es uno de los centros de trabajo afectados por el convenio que nos ocupa y que dicha actora está también comprendida en el ámbito de dicha norma paccionada.

Por otra parte, el Ayuntamiento demandado, en tanto en cuanto explota o regenta (es inoperante a estos efectos si persigue o no lucro) la guardería infantil de referencia, tiene la consideración de empresario respecto de la misma, pues así resulta con toda claridad de lo establecido en el apartado 2 en relación con el 1 del art. 1º del ET, ya que emplea en la repetida guardería a personas que voluntariamente y mediante una retribución prestan sus servicios en aquélla, por lo que a estos efectos la Corporación hoy recurrente no está dotada del «imperium» que con carácter general es predicable de los entes públicos a cuya clase pertenece, sino que tiene meramente el carácter de empleador o patrono, sujeto, por lo tanto, a la normativa que regula la relación laboral. Tal como razonaba nuestra sentencia de 3 de junio de 1994 (recurso 2562/1992), votada en Sala General, «el Tribunal Constitucional, en su sentencia número 205/1987 de 21 de diciembre ha declarado que "en cuanto parte de relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras", invocando al efecto su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que le impone el artículo 103.1 de la Constitución. Doctrina que también ha seguido esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 18 de mayo de 1991 y de 7 de octubre de 1992, expresando que "cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios y celebran contratos de trabajo... deben atenerse a la normativa general y sectorial que regula tal contratación en el Derecho del Trabajo"».

TERCERO.- El hecho de que la Corporación municipal demandada --hoy recurrente-- carezca claramente de la cualidad de «empresa» conforme a la significación que este vocablo alcanza en el Derecho Mercantil (ni su cometido ni su finalidad consisten en generar bienes o prestar servicios con destino a clientes o consumidores, para conseguir un lucro con su actividad), ello no la priva sin embargo de su condición de empleadora conforme al Derecho Laboral, pues, como acabamos de decir, la relación con sus trabajadores no funcionarios se incardina en el art. 1º del ET, quedando de esta forma asimilada a cualquier otra empresa a todos los efectos contemplados en el Derecho del Trabajo. Así lo ha considerado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 15 de julio de 1996 (recurso 1089/1996), cuando señala (FJ 2º), con respecto a si un Ayuntamiento puede tener o no la cualidad de empresario en el sentido que a ésta asigna el ET, que «dicha expresión ha de entenderse como sinónima de empleador, tal como desvela el art. 1.2 del propio Cuerpo legal en relación con el apartado 1 del mismo artículo, en el que se define tal figura de manera traslativa o refleja, en tanto que entiende por tal al que reciba prestación de servicios de quien sea trabajador, concurriendo en la relación que les vincula las notas que configuran al contrato de trabajo. La expresión empresario... no ha de entenderse limitada, por tanto, a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil».

Y así lo ha señalado también el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia 16 de octubre de 2003 (caso Comisión-Italia), que condena al Gobierno de Italia por adaptación incompleta del Derecho interno a la Directiva 98/59, al dejar el Código Civil italiano fuera del concepto de empresario a aquellos empleadores que no tienen ánimo de lucro, ya que dicho Código considera únicamente empresario «a toda persona que ejerza a título profesional una actividad económica organizada con el fin de producir o intercambiar bienes y servicios».

Finalmente y para despejar definitivamente cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, cabe señalar que, refiriéndose en concreto a los Ayuntamientos, existe en nuestra legislación positiva un precepto del que con toda claridad se desprende la sujeción al ordenamiento laboral de las relaciones de esta índole existentes entre las Corporaciones locales y sus trabajadores: se trata del art. 177.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece: «La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral. -El régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral».

CUARTO.- Procede atender ahora al problema relativo a si el Ayuntamiento, en cuanto empresario que es según el alcance antes visto de esta expresión, queda o no vinculado por el Convenio Colectivo de referencia en tanto en cuanto regenta una guardería infantil a cuyo servicio emplea trabajadores asalariados.

Sostiene el recurrente la solución negativa, con base en que, según afirma, ni dicho Ayuntamiento estuvo representado como empresario en la gestación de ese Convenio ni, en su opinión, podía legalmente estarlo. A este respecto hemos de señalar que, si bien no parece existir norma legal alguna que de manera clara prohíba a las Corporaciones municipales formar parte de organizaciones empresariales a efectos de poder participar en la negociación de aquellos convenios colectivos que a dichos entes públicos pudieran afectarles en su condición de posibles empleadores, es lo cierto sin embargo que, al parecer, es práctica consolidada que tales organizaciones no están dispuestas a admitir entre sus integrantes a ninguna Administración pública, por lo que, en realidad, la situación de hecho existente es la que el recurrente alega: el mismo no ha podido formar parte de

ninguna organización empresarial en la que pudiera haberse visto representado a la hora de negociar el convenio del que tratamos.

No obstante, el hecho de no poder formar parte de ninguna organización empresarial relacionada con sus actividades regidas por el Derecho Laboral no constituye obstáculo bastante para que el recurrente deba resultar vinculado por el convenio que nos ocupa, tal como a continuación hemos de ver, aparte de la posibilidad que se le ofrece de negociar un convenio propio, como después diremos.

El criterio de considerar que únicamente se ve vinculado por un convenio colectivo de los comprendidos en el Título III del ET aquel empresario que, o bien forma parte de una organización empresarial de las que participaron en la gestación del pacto, o bien simplemente ha podido formarla, supone concebir a este tipo de convenios (comúnmente llamados «estatutarios») con un criterio exclusivamente iusprivatista, que no corresponde a su verdadera naturaleza, y que únicamente resulta predicable respecto de los convenios «extraestatutarios» regidos por el Código Civil, ante la ausencia de regulación en el ET.

La doctrina más autorizada distingue claramente dos tipos de convenios colectivos, a saber: por un lado, los de eficacia limitada (éstos son los extraestatutarios), que, habida cuenta de que encuentran su única regulación en el Código Civil, necesariamente han de ajustarse a los principios que disciplinan los contratos en este Cuerpo legal, y obligan de manera exclusiva a quienes de forma personal y directa los habían pactado, y a aquellos que estaban directamente representados por los negociadores. Ello es consecuencia de que aquí la única fuente obligacional, de entre todas las contempladas en el art. 1089 del Código Civil, es el contrato, y que para la existencia de éste se precisa la concurrencia de las voluntades de todos cuantos se obligan (art. 1254 del propio Cuerpo legal).

Pero los convenios estatutarios --cuya existencia encuentra su asiento y garantía en el art. 37.1 de la propia Constitución Española-- no corresponden a la categoría antes expresada, sino que constituyen convenios «de eficacia general» o erga omnes, porque alcanzan fuerza normativa y constituyen la segunda fuente de la relación laboral en el orden jerárquico que de tales fuentes suministra el art. 3.1 del ET. La eficacia normativa de estos convenios es una eficacia privilegiada, pues llegan a formar parte del ordenamiento jurídico, de tal manera que obligan no sólo a los negociadores y a los representados por ellos, sino a muchos trabajadores y empresarios que ni participaron en la negociación ni tampoco estaban representados por los negociadores. Así resulta sin lugar a dudas del art. 82.3 del ET: «los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia». El precepto es rotundo y no admite dudas ni hace distingos de ningún género acerca de que los obligados sean únicamente quienes estuvieron representados en la negociación, o pudieron estarlo. El ET selecciona previamente a los sujetos legitimados para negociar, regulando esta materia en el art. 87, y también exige (art. 88.1) determinadas mayorías para formar parte de la comisión negociadora, tanto por parte de los trabajadores como de los empresarios, pero, una vez que ha sido aprobado el convenio, éste obliga «erga omnes» en los términos en los que, como ya vimos, se pronuncia el art. 82.3.

QUINTO.- Habría sido perfectamente posible que el Ayuntamiento recurrente hubiera gestado un convenio colectivo propio para regular las condiciones en las que se desarrollaría la relación laboral con todos sus trabajadores (abarcando así las distintas clases de actividad para las que este empleador necesitara contratar empleados en régimen laboral), pues el convenio de empresa es, sin duda alguna, uno de los que vienen comprendidos en la permisión de los arts. 82 y siguientes del ET y la experiencia demuestra que con mucha frecuencia los entes públicos tienen su propio convenio. Pero, al no existir un convenio de este ámbito específico, lo lógico es --conforme a lo antes razonado-- que la relación laboral de la que aquí tratamos quede sujeta al Convenio que, con carácter general, resulta aplicable a todas y cada una de las empresas que se dedican a la misma actividad de guardería infantil en la que prestaba sus servicios la demandante de origen. Si así no fuera, se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos, y quebraría el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución Española y también acoge el art. 17 del ET, resultando indebidamente perjudicados los trabajadores que prestaran servicios para el Ayuntamiento con respecto a los que los prestaran en la misma actividad para otra empresa en la que no concurriera la cualidad de ente público.

Podría pensarse que, al no estar comprendida la prestación del servicio de guardería infantil entre las funciones y finalidades concretas que los Ayuntamientos tienen legalmente asignadas, no pueden equipararse estos empleadores a los «empresarios» (según el alcance de este concepto conforme al Derecho mercantil) de guarderías en lo relativo a la aplicación del convenio colectivo del sector. Sin embargo, es un hecho cierto e indiscutible que este servicio se viene realmente prestando (igual que otros muchos que aquí no interesan, y que tampoco les están legalmente encomendados como obligatorios) por muchas de estas Corporaciones en beneficio de los ciudadanos del municipio, y que para ello el empleador necesita contratar trabajadores, de tal suerte que la relación de trabajo así creada deberá regirse, conforme a lo antes razonado, por la normativa (tanto legal como paccionada) reguladora de la actividad de que se trate. Cuando estas actividades sean varias, ciertamente puede resultar incómodo al ente público empleador cumplir la normativa resultante de tantos convenios como actividades, pero este inconveniente puede fácilmente obviarse acudiendo a la solución, ya antes apuntada, de gestar un convenio colectivo propio o «de empresa», en el que se regulen las condiciones de trabajo de todos sus asalariados, solución ésta a la que acude un gran número de Ayuntamientos, tal como la experiencia revela. Lo que no resulta admisible es que el empleador decida prescindir de un convenio «de empresa», y a la vez pretenda no someterse a aquel o aquellos convenios que regulen cada una de las actividades en cuyo desarrollo el empleador contrate trabajadores asalariados, pues esto crearía un injustificado vacío normativo, productor de una situación caótica en algunos aspectos, como en el caso presente ha acontecido en el plano retributivo, en el que el Ayuntamiento recurrente pretende retribuir con el salario mínimo interprofesional a todos los empleados de la guardería, sean cuales fueren las diferencias existentes entre funciones a desarrollar y preparación, formación o titulación requeridas para el desempeño de cada una de ellas.

Aun cuando no lo especifica así de manera expresa, sí parece dar a entender el escrito de interposición del recurso que si el Ayuntamiento hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio, quizá no pudiera seguir prestando a los ciudadanos el servicio del que se trata, al resultarle excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse poniendo de manifiesto una vez más la posibilidad de haber negociado --o hacerlo en lo sucesivo-- un convenio propio, aparte de la posibilidad de pretender el «descuelgue» que, en consonancia con lo normado en el art. 82.3 del ET, ofrece el Convenio que nos ocupa en su art. 53 (no vamos a examinar si en este caso tal posibilidad era o no real, por no constituir ello motivo del recurso). Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional que está llamada a regular a escala nacional la actividad de la que tratamos".

Esta Sala se ha pronunciado sobre la misma cuestión, también referida al Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos y a servicios sociales municipales, aunque respecto de otro Ayuntamiento tinerfeño, concretamente al de El Tanque, que se encuentra en las mismas condiciones respecto a su personal laboral que la Corporación ahora recurrente, en su sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, recurso de suplicación 231/2016, en la que textualmente mantenemos lo siguiente:

"SEGUNDO.- Se acumulaba en la demanda rectora de las actuaciones una pretensión de reconocimiento de relación laboral por tiempo indefinido, por fraude de ley en la contratación temporal, y otra de reclamación de cantidad por diferencias salariales, pretendiéndose la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife, siendo la empleadora el Ayuntamiento de El Tanque. En la demanda se afirmaba que al personal laboral del ayuntamiento demandado con carácter general se le aplica el citado convenio de oficinas y despachos. La sentencia de instancia aprecia la existencia de fraude de ley en la contratación de la actora, trabajadora social, pero desestima la reclamación de cantidad al considerar no aplicable el convenio de oficinas y despachos. No consta en hechos probados que ese convenio se aplique a otros trabajadores del ayuntamiento, aunque en la fundamentación jurídica la juzgadora parece asumir que ello es así, pero razona que la actividad del ayuntamiento comprende más cosas que las oficinas y despachos, y que en el presente caso no se pactó el sometimiento del contrato al citado convenio colectivo provincial, como sí supone que ocurrió en el caso de otros trabajadores. Recurre esta sentencia en suplicación la actora, planteando, al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el ayuntamiento, el cual interesa que sea desestimado en su integridad...

SÉPTIMO.- En el segundo motivo del recurso la demandante combate la desestimación de la reclamación de cantidad por diferencias salariales, considerando que con ello se ha producido infracción de los artículos 82 y 83 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife y la derogada ordenanza de oficinas y despachos de 1972. Alega que el ayuntamiento no puede aplicar el convenio que le venga en gana a sus distintos trabajadores, no siendo de recibo que, como se admite en la sentencia, a unos trabajadores del mismo ayuntamiento se les aplique el convenio de oficinas y despachos, a otros trabajadores otros convenios sectoriales, y a otros, como la demandante, directamente el Estatuto de los Trabajadores; que las actividades de servicios sociales son de carácter eminentemente administrativo y es de aplicación el convenio de oficinas y despachos por ser la actividad principal del demandado; que el convenio colectivo de oficinas y despachos incluiría a los ayuntamientos sin convenio propio, y que el demandado ejerce hacia sus trabajadores un trato desigual al aplicar a algunos el citado convenio de oficinas y despachos y a otros no. En contestación a este motivo, la impugnación alega que quienes negociaron el convenio provincial de oficinas y despachos no representaban a ninguna administración pública, por lo que lo que pactaran esas partes no pueden vincular a ninguna administración; y que en las leyes de presupuestos se fija el importe de los trienios para todo el personal público en importe inferior al previsto en el convenio de oficinas y despachos.

OCTAVO.- Esta misma Sala, en su reciente sentencia de 22 de diciembre de 2016, recurso 236/2016, resolvió, en una demanda planteada contra el mismo ayuntamiento demandado por otros tres trabajadores distintos -a los que se les aplicaba el convenio colectivo de construcción, o ningún convenio colectivo-, que el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife era aplicable al Ayuntamiento de El Tanque, en la medida en que se entendió, entre otras razones, que la prestación de servicios de esos trabajadores tenía lugar en un centro de trabajo en el que la actividad preponderante, al ser de tramitación administrativa, podía considerarse incluida en la de 'oficinas y despachos', y que en cualquier caso el demandado no podía aplicar diferentes convenios colectivos a sus trabajadores en la forma en la que lo estaba haciendo. Ahora bien, la alegación hecha en el escrito de impugnación -que el ámbito funcional del convenio de oficinas y despachos no puede incluir al ayuntamiento desde el momento en que la negociación de tal convenio no participó ninguna organización sindical o empresarial que representara a las administraciones públicas municipales- merece una reconsideración parcial de nuestra anterior postura.

NOVENO.- Esta alegación del recurrido cuenta con sólido apoyo jurisprudencial. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio, las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación, sino que la negociación colectiva de eficacia general está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales. Entre ellos la implantación suficiente de los negociadores dentro del ámbito de aplicación del convenio. Y, a este respecto, la Sala IV del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que un convenio colectivo no puede, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación, y que en ese ámbito de aplicación sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio - sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1996, recurso 566/1996; 15 de diciembre de 1997, recurso 184/1997; 14 de marzo de 2005, recurso 6/2004; 26 de abril de 2006, recurso 38/2004; 10 de diciembre de 2008, recurso 2731/2007; o 26 de julio de 2012, recurso 3627/2011.

DÉCIMO.- Como señala el ayuntamiento demandado, ninguna de las partes que negociaron el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos representaba a las administraciones locales. Ni podían representarlas; el convenio colectivo, en la descripción de su ámbito funcional, se remite a la hoy derogada ordenanza de oficinas y despachos, declarando que el convenio se aplicaría a las mismas empresas a las que tal ordenanza, de 1972, era aplicable. Pero es que, con independencia de que esa ordenanza hable de 'actividades de oficinas y despachos' y de 'administrativos, técnicos de oficina y especialistas de oficina que presten servicios en empresas no incluidas en ninguna otra reglamentación', esa ordenanza de 1972 no incluía ni pretendía incluir a los ayuntamientos o, en general, a cualquier administración pública. Ello porque en 1972 el recurso a la contratación de personal laboral por parte de las administraciones públicas, aunque permitido, era más bien excepcional y restringido a determinados puestos de trabajo de tipo manual como limpieza o jardinería (todavía el Real Decreto 3046/1977 se refería en su artículo 25.2 a 'funciones manuales concretas'), pues los trabajos de carácter predominantemente burocrático estaban reservados a personal funcionario, en concordancia con el entonces vigente artículo 53.1.a) del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprobaba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado. La explosión de la contratación laboral en las administraciones públicas, extendiéndose a puestos de trabajo de tipo administrativo, es un fenómeno posterior tanto a la ordenanza de 1972 como al convenio colectivo de 1976.

UNDÉCIMO.- Así pues, y dejando aparte que una corporación municipal se dedica a bastantes más cosas (como seguridad pública, servicios públicos, etc.) que la actividad de 'oficinas y despachos', y que la propia actividad de servicios sociales, por su carácter asistencial, no puede reducirse a una pura actividad administrativa de oficina -sin perjuicio de que, ciertamente, en algunos de los centros de trabajo o dependencias del ayuntamiento la actividad preponderante sea de tipo administrativo y burocrático-, desde el momento en que absolutamente ninguna de las partes negociadoras del convenio colectivo provincial de oficinas y despachos representaba a las administraciones públicas o al personal administrativo de las mismas, y por esa falta de representación las partes negociadoras no podían pretender que se incluyera en el ámbito funcional del convenio al personal de las administraciones locales que realizaba tareas de tipo administrativo o burocrático -esencialmente, porque legalmente esas tareas, en las administraciones públicas, estaban reservadas por ley a personal funcionario, no laboral-, no se puede concluir que al demandado le sea aplicable con carácter general el convenio de oficinas y despachos por estar dentro de su ámbito funcional.

DUODÉCIMO.- Pero resta la cuestión del principio de igualdad, que también se alega en el recurso. Se asume como cierto en la sentencia de instancia que el ayuntamiento aplica a parte de su personal laboral el convenio de oficinas y despachos, mientras que a otro personal, aunque tenga funciones y tareas semejantes, no le aplica convenio alguno, o le aplica otras regulaciones convencionales. Y efectivamente le consta a esta misma Sala, por procedimientos anteriores, que el demandado ha aplicado -aunque de forma parcial e incorrecta- el convenio de oficinas y despachos a parte de su personal. Así, en nuestra sentencia de 26 de octubre de 2015, recurso 216/2015, constaba como hecho probado que a dos trabajadoras de los servicios sociales del ayuntamiento demandado les era de aplicación el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos. Y en otra sentencia, de 8 de abril de 2016, recurso 574/2015, también figura como hecho probado que a un trabajador con categoría de auxiliar administrativo en el departamento de intervención- contabilidad, se le aplicaba el convenio de oficinas y despachos. Y en ninguno de esos dos recursos el ayuntamiento, que era el recurrente, cuestionó la aplicación de ese convenio colectivo.

DECIMOTERCERO.- Como se alega en el recurso, no es de recibo que el ayuntamiento demandado aplique a sus trabajadores regimenes laborales diferentes, si no existe una causa que justifique tal diferencia -como, por ejemplo, la prestación de servicios en centros de trabajo distintos y en los que se hacen actividades sin relación entre sí-. Y en el presente caso resulta que a algunos empleados laborales del departamento de servicios sociales se les aplica el convenio de oficinas y despachos, y a otros, como la actora, no, y no consta motivo objetivo alguno que justifique la aplicación de condiciones laborales distintas a trabajadores de un mismo centro o departamento cuyas tareas o son similares o son complementarias entre sí.

DECIMOCUARTO.- En consecuencia, el motivo planteado debe ser estimado en esos términos. Aunque el ayuntamiento pueda no estar directamente vinculado por el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos, si decide en los contratos de trabajo individuales remitirse a ese convenio, lo que no puede hacer es, a su libre arbitrio, pactar su aplicación para unos trabajadores y negársela a otros que puedan estar en idénticas o análogas situaciones. Se debe por tanto estimar la pretensión actora de aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos, puntualizando que obviamente ello es hasta tanto no se pacte convenio colectivo en el ayuntamiento o en su caso entrara en vigor algún convenio colectivo en cuyo ámbito funcional estuvieran incluidas expresamente las administraciones públicas locales".

Los criterios sentados en las sentencias que acabamos de transcribir parcialmente han de ser aplicados al caso cuya resolución ahora nos ocupa por razones de coherencia y seguridad jurídica, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

En el caso de autos nos encontramos:

que el Ayuntamiento de La Matanza de Acentejo carece de convenio colectivo propio para regular las relaciones con su personal laboral;

que los actores, D. Fabio y por Dª Serafina, trabajan con la categoría profesional de Agentes de Empleo y Desarrollo Local (AEDL) en el servicio homónimo del Ayuntamiento de La Matanza de Acentejo desde los días 30 de diciembre de 2005 y 16 de noviembre de 2009 respectivamente con la condición de personal laboral temporal, a cuya relación laboral no se aplica ningún Convenio Colectivo;

que el Ayuntamiento demandado ha venido aplicando el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife a otros trabajadores suyos por haberlo dispuesto así diversas sentencias firmes dictadas por Juzgados de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, entre otras razones, porque así se hizo constar en sus contratos de trabajo;

que en varios de los contratos de trabajo temporales suscritos por los actores se hace constar expresamente que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el referido convenio colectivo de Oficinas y Despachos.

A la vista de tales datos, hemos de concluir que, aunque el Ayuntamiento demandado no se encuentra directamente vinculado por el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife, si decide libremente aplicar dicho convenio a algunos de sus trabajadores, no puede negarles lo mismo a otros que se encuentran en idéntica o análoga situación, pues ello iría en contra del principio de unidad de empresa que, como anteriormente apuntamos, supone que en una empresa que tiene una misma forma jurídica, se dedica a actividades conexas y forma una estructura unitaria, se ha de regir por un único convenio colectivo.

Tales razonamientos, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, conducen a la Sala a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la Corporación demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,