Sentencia Social 747/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 250/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO. La sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por el actor, considera que debió computarse como cotizado el periodo de prestaciones por desempleo ERTE, desde el 3/9/2021 al 31/3/2022, lo que se traducía en 720 días de prestación por desempleo y no 660 días de prestación, como le fue reconocido por el SEPE. La prestación reclamada tiene efectos desde el 24/6/2022.

La sentencia, también estimó la demanda por lo que respecta a la base reguladora , reconociéndose una base superior a la reconocida en la resolución del SEPE impugnada (58'63 euros/día), específicamente la base de 71'67 euros/días, ello sin perjuicio de la aplicación de los topes legales correspondientes. En la fundamentación jurídica de la sentencia se concluye que se ha producido una infracotización por parte de la empleadora codemandada.

Frente a la sentencia se alzan en suplicación tanto la Entidad gestora (SEPE), como la empresa demandada.

La parte actora ha impugnado el recurso del SEPE.

SEGUNDO-. RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL SEPE

2.1º- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, censura la recurrente la infracción del artículo 269.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre regulador de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 24 y 25.1.b) del Real Decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, y artículos 8.1 y 7 del Real Decreto ley 30/2020 de 29 de septiembre.

Argumenta la Entidad Gestora recurrente, que el beneficiario venía prestando servicios para una empresa hasta que la misma suspendió la relación laboral como consecuencia del COVID-19, situación con la que pasó a percibir prestaciones ERTE desde el 3.09.2021 al 31.03.2022. Posteriormente, fue despedido el 13.04.2022, solicitando la parte actora prestaciones por desempleo que fue aprobado por resolución de 24.06.2022 con fecha de inicio en la misma fecha 24.06.2022 y un derecho de 660 días, dado el periodo de ocupación cotizado, fijado en 1981 días. Continúa alegando, que el Real Decreto ley 8/2020 vino a regular la situación excepcional que ocasionó el COVID-19, protegiendo a los trabajadores que vieron sus relaciones laborales suspendidas o reducidas por dicha circunstancia. Así, el artículo 25.1 estableció que el SEPE reconocería el derecho a la prestación contributiva por desempleo regulada en el título III de la LGSS a los trabajadores afectados, incluso si no tenían periodo cotizado suficiente. En dicho título, y más concretamente en el artículo 269, se establece la duración de esa prestación por desempleo conforme a los periodos de ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación que da acceso a la misma. El citado artículo, en su apartado 2, excluye aquellos periodos que no se pueden contabilizar a efectos de la duración. De ese modo, "no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora". Por tanto, la cotización de la prestación por desempleo, no puede computar para el reconocimiento de otra prestación por desempleo. Por su parte, el apartado b) del artículo 25.1 del RDley 8/2020, dispone que no computa el tiempo en que se reciba la prestación por desempleo de nivel contributivo a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecida. Esta medida estuvo vigente hasta el 30.09.2020, como así estableció el artículo 8.7 del RDley 30/2020 de 29 de septiembre.Pero como la LGSS establece que no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúa la entidad gestora o la empresa, este RDLey extraordinario estableció que ese tiempo en que el trabajador percibió prestación ERTE se "retrotraería" tanto tiempo como haya durado la mentada prestación, para así determinar el periodo de ocupación cotizado y con ello la duración del derecho prestacional.

Lo manifestado anteriormente, según la recurrente, solo estuvo vigente hasta el 30.09.2020. A partir del 1 de octubre, deja de estar en vigor dicha medida, por lo que las prestaciones ERTE que se perciban no solo no computan a efectos de periodo de ocupación cotizada, sino que tampoco generan un periodo de "retroacción" a efectos del cálculo de la prestación. En el caso de autos, sigue dicendo la Entidad Gestora, el demandante cesó por despido el 13.04.2022. Fue beneficiario de prestación ERTE por suspensión en el periodo entre el los periodos 03/09/2021 hasta el 31.03.2022. A partir del 1 de octubre de 2020 ni se podía computar el periodo de cobro de prestación a efectos de periodo de ocupación cotizada ni se retrotraía ese periodo a efectos de cómputo. Se invocan distintas sentencias del Tribunal Supremo (Rec. 5521/2005; Rec. 435/2006.)

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, haciendo referencia a la STSJ La Rioja de 8 de septiembre (Rec., 159/2022).

Para resolver este recurso debe recordarse que esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre esta concreta cuestión . Lo hicimos en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2024 (Rec. 2307/2022) , en cuya fundamentación jurídica recordábamos que esta controversia ya ha sido resuelta recientemente:

"La cuestión ha sido resuelta recientemente por sentencia de Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2023, rec. 5326/2022 en los términos siguientes:

"... TERCERO.1 .- La resolución de esa cuestión exige partir de la regla general en esta materia que desgrana el art. 269 LGSS .

En su primer apartado contiene la escala aplicable para la duración de la prestación por desempleo, en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Y en el segundo dispone literalmente, en lo que ahora interesa, que "A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el4 reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

...No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley ".

De aquí resulta que, para una determinada prestación de desempleo, no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación.

El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género.

2.- La STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006 , dictada en interpretación del anterior art. 210.2 LGSS , aprobada por RDLeg.1/1994 - con una redacción idéntica a la actual en este particular-, señala que " Por "periodo de ocupación cotizada " debe entenderse el de6 trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rec. 5521/05 ), dictada en unificación de doctrina en un caso idéntico al de autos, no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida".

En definitiva, de esta disposición legal se desprende que las cotizaciones que durante la percepción de las prestaciones de desempleo estén obligadas a efectuar la entidad gestora o, en su caso, la empresa, no pueden computarse a los efectos de generar un nuevo periodo de prestaciones.

Se trata por lo tanto de discernir si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid han introducido alguna clase de excepción a esa norma general.

CUARTO.1.- En este particular, el art. 24 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en lo que ahora interesa, dispone que " En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las5 cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social .".

Por su parte, el art. 25 de esa misma norma señala " En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los 7 Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/188234), a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

En el mismo sentido, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que "Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de6 acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021."

2.- En este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo covid -que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia-, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como8 tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo.

Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales.

Pero en ningún caso se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase.

3. - Es cierto que el art. 24.2 RD ley 8/2020 , señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, "manteniéndose" la consideración de dicho período como " efectivamente cotizado a todos los efectos", pero de esta última expresión no cabe extraer la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid.

Ya se ha visto que el art. 24.1 exonera a la empresa de la obligación de abonar las cuotas que correspondería a la aportación empresarial en los supuestos ordinarios de percepción de la prestación de desempleo por reducción o suspensión de la jornada de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 273.2 LGSS .

La finalidad de lo dispuesto en el art. 24.2, no es otra que la de considerar como cotizados los periodos durante los que la empresa queda liberada de esa obligación y no ingresa en consecuencia las cotizaciones.

Recordemos en este punto la dicción literal del art. 273.2 LGSS , que, bajo el título "Cotización durante la situación de desempleo", establece que " En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la entidad gestora ingresará únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".

Lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273. 2 LGSS , que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda.

La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el "mantenimiento" de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales.

Con esa expresión "a todos los efectos", no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones.

4. - La norma especial no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación.

Utiliza el verbo "mantener", para significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada.

Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador.

Dicho de otra forma, esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid.

5. - A mayor abundamiento, deben tenerse en cuenta los principios en los que se sustenta la prestación de desempleo, que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada.

Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación.

A estos efectos, la STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006 , que ya hemos referenciado anteriormente, distingue entre cotización y trabajo efectivo, para significar que nuestro sistema de prestaciones de desempleo descansa en el principio de que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada, en la medida en que el desempleo viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa la pérdida de ingresos derivada de la pérdida del empleo, lo que justifica la consecuente proporcionalidad de unos y otros periodos.

Nada impide que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones deberán estar contempladas de manera8 expresa en la Ley.

De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente.

En la misma forma que lo hace en el último párrafo del art. 269.2 LGSS , al mencionar específicamente el caso de la suspensión de la relación laboral del art. 45.1. n) ET , para excluirlo de la regla general que impide computar es esos efectos las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación de desempleo...".

La cuestión debatida aquí aparece resuelta expresamente en la sentencia transcrita, no disponiéndose de criterio distinto que permita separarnos motivadamente del ofrecido por el Alto Tribunal.

En base a lo expuesto, procede estimar el recurso planteado y previa revocación parcial de la sentencia recurrida, debe desestimarse la demanda planteada por lo que respecta al periodo de prestaciones por desempleo que le fue reconocido al actor , al ser correcta la resolución del SEPE impugnada de fecha 24/06/2022 en la que no se tuvo como cotizado, a efectos de prestaciones por desempleo, el periodo comprendido entre el 3/9/2021 y el 31/03/2022, siendo correcto tener como cotizados un total de 1981 días y reconocer 660 días de derecho.

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE FUERT CAN SL

3.1º- En el primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica . Específicamente , se propone la adición de un nuevo hecho probado tercero , con el siguiente tenor literal:

"La base reguladora del actor se encuentra topada al superar los límites fijados en el art. 270 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de lo regulado en la normativa del IPREM - Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples, concretamente el actor sin hijos (como consta en la resolución del SEPE sobre la prestación de desempleo - doc. 1 del ramo de prueba de la parte actora y doc. 2 del expediente administrativo del SEPE) tiene reconocida una base reguladora diaria de 58,63 € cuyo 70% supone la cuantía diaria de 41,04 € diarios de prestación, que mensual suponen 1.231,20 €, y dándose en caso que para el año 2022 los beneficiarios sin hijos pueden cobrar de máximo 1.182,16 euros al mes de prestación de desempleo, cantidad que se corresponde con el 175 % del IPREM, es por la que en el caso de Autos la base reguladora diaria del actor se encuentra topada".

Descansa en los folios 4, 34 y 48 de autos.

Según esta recurrente , la revisión fáctica es sustancial porque la base reguladora que se pretende por el actor carece de aplicación práctica al hallarse el operario topado a tenor de su situación familiar (175% del IPREM- 1182'16 euros al mes-para 2022).

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios jurisprudenciales anteriores al caso que nos ocupa se desestima la propuesta porque la propuesta de modificación carece de relevancia para cambiar el fallo pues lo que se impugna por el actor en su demanda es el cálculo de la Base reguladora de la prestación por desempleo reconocida, sin cuestionarse los topes legales de la prestación líquida que le corresponda, a tenor de su situación familiar. Ell, además ya se recoge expresamente en la sentencia recurrida en su FJ2º cuando se dice :

"De manera que procede reconocer al actor el derecho a que la prestación por desempleo se reconozca de acuerdo a una base reguladora de 71,67 €/día, sin perjuicio de que operen los máximos prestacionales debidos".

Pero tales topes no inciden en la base reguladora de la prestación que debe calcularse, de acuerdo con el art. 270.1º de la LGSS que literalmente indica:

1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior (.)"

Por tanto, una cosa es la base reguladora a efectos de la prestación por desempleo que nos ocupa y otra muy diferente los topes legales en el cobro de la cantidad líquida finalmente abonada al actor .

Por todo ello, carece de relevancia fijar la cantidad líquida resultante, que aunque no se haya fijado en la sentencia , se deja a salvo por la misma.

En base a lo expuesto, se desestima la propuesta de revisión fáctica efectuada por la empresa recurrente.

3.2º-En el segundo motivo , al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas . específicamente , el art. 147.1 y el 270.,1 de la LGSS

Entiende esta recurrente que la sentencia infringe los preceptos referidos al reconocer al actor una base reguladora superior a la contenida en la resolución del SEPE impugnada , en base a lo contenido en la sentencia nº 149/2022 dictada el 1/7/22 por el juzgado social nº2 de Fuerteventura en el procedimiento de despido y cantidad planteado por el actor frente a la recurrente en cuyo hecho probado primero se reconoció que el actor venía percibiendo un salario de 71'67 euros/día. Según la recurrente, este salario se le reconoció al actor a efectos indemnizatorios por no prorratear las pagas extras, cuando ello estaba prohibido en el convenio aplicable. Pero entiende que en el caso de prestaciones por desempleo, debe estarse a las cotizaciones promedio de los últimos 180 días anteriores a la situación por desempleo , a tenor del art. 270.1º LGSS , en relación con el art. 147.1 de la LGSS. En base a ello entiende la empleadora que no se ha incurrido en infracotización pues se ha venido cotizando cada año a tenor de lo fijado en el convenio aplicable , de tal forma que el salario de 71'67 euros reconocido al actor en la sentencia referida lo fue a efectos indemnizatorio pues se reclamaba por el actor el abono de las pagas extras cuando ya se le habían abonado.

Para resolver este motivo debemos partir de los siguientes datos contenidos en el relato fáctico :

- Según la sentencia (FIRME) nº 149/2022 dictada el 1/7/22 por el juzgado social nº2 de Fuerteventura en el procedimiento de despido y cantidad, en la que se reconoce la improcedencia del despido del actor producido por la empresa FUERT CAN SL , en su hecho probado primero se recoge que el salario del actor asciende a la cantidad de 71'67 euros día

-En la resolución del SEPE de 24/6/2022 se reconocen al actor prestaciones por desempleo por periodo de 660 días con efectos del 24/6/2022 y con una base reguladora de 58' 63 euros

Tal y como se razona en la sentencia de la instancia, el magistrado aplicando el efecto positivo de la cosa juzgada, reconoce al actor una base reguladora a efectos de las debatidas prestaciones adecuada al salario diario que le fue reconocido al actor en la sentencia referida que ya había adquirido firmeza , en aplicación del art. 222 de la LEC, tal y como se recoge en el FJ2º de la Sentencia :

"El ciudadano actuante apoya su pretensión en la sentencia -firme ya en la instancia- nº 149/2022 dictada por este juzgado en los autos sobre despido nº 287/2022, de fecha de uno de julio de dos mil veintidós, que consideró probado 'un salario bruto día a efectos indemnizatorios de 71,67 euros con pp extras, sobre la base de un salario mensual promedio de 1.936,62€ más la pp extra de dos pagas extra a devengar cada una de ellas en los meses de junio y diciembre de 2021 a razón, cada una de ellas, de un importe de 1.461,25 €'. (.)

La cosa juzgada es una institución elemental del derecho procesal cuyo sino es dotar a las resoluciones judiciales firmes de un carácter irrevocable conforme al principio de seguridad jurídica? hoy se encuentra regulada en los artículos 207, 214, 222, 400, 408.3 y 447 de la LEC, la cual también es aplicable en materia laboral, en virtud de la remisión efectuada por la Disposición Final IV LRJS. (.)

En la sentencia nº 149/2022 dictada por este juzgado en los autos sobre despido nº 287/2022, de fecha de uno de julio de dos mil veintidós, se analizó jurídicamente de manera abundante y pormenorizada la cuestión relativa al salario del demandante, siendo que, a la hora de delimitar el salario diario aplicable a la indemnización por despido, que tiene una regla de cálculo particular, se puso énfasis en que el salario día fijado lo era a efectos de la indemnización, pero, claro está, que ése salario día se fijó 'sobre la base de un salario mensual promedio de 1.936,62€ más la pp extra de dos pagas extra a devengar cada una de ellas en los meses dec junio y diciembre de 2021 a razón, cada una de ellas, de un importe de 1.461,25 €' ex artículo 107.a) LRJS. (.)

Resulta evidente que en la sentencia previa por despido se determinó el salario del actor como remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual -además de las que se han de prorratear por ser de vencimiento superior al mensual- generó derecho a percibir, por lo que no puede cuestionarse que la retribución declarada probada -'promedio de 1.936,62€ más la pp extra de dos pagas extra a devengar cada una de ellas en los meses de junio y diciembre de 2021 a razón, cada una de ellas, de un importe de 1.461,25 €'- quedó zanjada en dicho procedimiento y debió utilizarse como base de cotización ex artículo 147.1 TRLGSS. (.)

No concurre el ilícito censurado por empresa codemandada ya que la sentencia opera como título habilitante para reclamar el incremento prestacional interesado en correspondencia con los hechos y fundamentos de derecho que determinaron el dictado de la sentencia por despido. De manera que procede reconocer al actor el derecho a que la prestación por desempleo se reconozca de acuerdo a una base reguladora de 71,67 €/día, sin perjuicio de que operen los máximos prestacionales debidos. (.)"

No habiéndose cuestionado por la recurrente el efecto de la cosa juzgada material que se aplica al caso que nos ocupa, debemos, por los mismos argumentos esgrimidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia parcialmente transcritos, llegar a idéntica conclusión que descansa en el reconocimiento mediante sentencia firme del salario del actor .

Por ello se desestima también este motivo.

3.3º- En el último motivo del recurso, subsidiario al anterior, también al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 270 de la LGSS

Entiende la recurrente que de convalidarse la base reguladora de 71'63 euros/día que ha sido reconocida en la instancia, procede incluir en el fallo de la sentencia que a pesar de la elevación de la base reguladora , la prestación se encuentra topada en 58'63 euros diarios, ya que el 175% del IPREM para el año 2022, aplicable a perceptores prestaciones por desempleo sin hijos era de 1182'16 euros mensuales. También recuerda esta recurrente que se pidió aclaración de la sentencia de instancia para incluir esta cuestión, siendo desestimada por el juzgador en base al siguiente argumento:

"no ha lugar a atender la aclaración u omisión solicitada, por cuanto que en la sentencia ya se indica que "...procede reconocer al actor el derecho a que la prestación por desempleo se reconozca de acuerdo a una base reguladora de 71,67 €/día, sin perjuicio de que operen los máximos prestacionales debidos".

Se desestima también este motivo del recurso pues, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, lo que se resuelve es cual debe ser la base reguladora del actor en las prestaciones por desempleo solicitadas tras la extinción contractual, que debe fijarse de acuerdo con lo establecido en el art. 270.1 de la LGSS, a tenor del promedio de cotización por contingencias comunes de los últimos 180 días anteriores. En el caso que nos ocupa tal base reguladora se ha fijado a tenor del salario que le fue reconocido al actor por sentencia firme , en aplicación del instituto de la cosa juzgada, que no se han combatido. Respecto al límite o tope aplicable a la cantidad líquida a percibir, de acuerdo con su situación familiar , ya se deja a salvo por la propia sentencia recurrida en el FJ2º, sin que tal cuestión haya sido impugnada por la parte actora en su demanda. Por tanto, es claro que carece de sustancialidad recoger el concreto tope legal aplicable al caso que nos ocupa, que, además, no ha sido objeto de debate en la instancia, pues, tal y como reconoce la propia recurrente su referencia se hizo en fase de conclusiones.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación formalizado por la empresa FUERT CAN SL.

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 LRJS , no procede la condena en costas, pues el recurso de la empresa (desestimado) no ha sido impugnado.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación,