Sentencia Social 777/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 284/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Asunción, en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a D./Dña. IDECO S.A., CABILDO INSULAR DE TENERIFE, Carlos José, Carlos Daniel e Delfina y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 21/6/2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La trabajadora, Asunción, con DNI NUM000 trabajó para la empresa demandada Ideco SA con una antigüedad desde el día 22 de noviembre de 2001 con la categoría de directora del departamento jurídico y percibiendo un salario mensual de 4753 euros. (Hecho conforme, nómina aportada por la demandante). La trabajadora tuvo relación anterior con otras empresas del Cabildo como Sinpromi, de la que fue trasladada a la actual empresa el día 31 de diciembre de 2001 (folio 34 de los aportados por la demandada)

SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegados sindicales.

TERCERO.- Son funciones de la actora: : 1. Organizar, dirigir y controlar el trabajo y las materias propias del Departamento Jurídico. 2. Dirigir, coordinar, ordenar todas las unidades de dicho Departamento y el reparto del trabajo entre las mismas. 3. Dar asesoramiento a todas las Direcciones y departamentos de la entidad en todos los asuntos relacionados con el ámbito jurídico, dando solución a cuantas dudas, interpretaciones o problemas surjan en la tramitación de los expedientes del Departamento. 4. Responsabilidad sobre la protección de IDECO en el terreno jurídico. 5. Responsabilidad sobre la protección de marcas de IDECO. 6. Coordinar el equipo de trabajo del Departamento Jurídico, formando equipo, con respeto absoluto a la autonomía de cada trabajador dentro del Departamento, supervisando el nivel de cumplimiento de las tareas y funciones encomendadas a cada uno de ellos. 7. Asistencia al Consejo de Administración y responsabilidad sobre todos los temas que se elevan al mismo. 8. Recepción inicial de todas las demandas de trabajo jurídico de todos los centros, Departamentos, programas y proyectos de IDECO y reparto entre las distintas unidades de trabajo del Departamento. 9. Atención directa a los Directores de centros, programas y proyectos de IDECO en materia jurídica. 10. Responsabilidad, supervisión y coordinación del trabajo desarrollado por el Despacho de Abogados externo, asesores en materia jurídica con el apoyo de todas las Unidades del Departamento. 11. Responsabilidad, supervisión y coordinación del trabajo desarrollado por nuestros asesores externos en materia de transparencia, Compliance, y LOPD con el apoyo en cada caso de las Unidades del Departamento con competencia en cada materia. (DOCUMENTO NÚMERO DIECIOCHO de los presentados por la parte actora, hecho conforme).

CUARTO.- La empresa demandada Gestión Insular para el Deporte, la Cultura y el Ocio, S.A. 3 (IDECO, S.A.), es una empresa pública que adopta la forma mercantil de Sociedad Anónima y cuyo capital social pertenece de forma íntegra al Excmo. Cabildo Insular de Tenerife. La sociedad se rige por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas? por la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local? por el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (R.D.L 781/1986, de 18 de abril)? por el Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, en cuanto no se oponga, contradiga o resulte incompatible con las disposiciones de la Ley 7/1985, por las demás disposiciones que sean de aplicación y por lo prevenido en los Estatutos Sociales de IDECO, S.A. IDECO, S.A. se constituye como una entidad del sector público que, de acuerdo con criterios establecidos en el artículo 3.3 b), del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contra- tos del Sector Público, tiene la consideración de poder adjudicador, es decir, tiene el carácter de medio propio y servicio técnico del Cabildo Insular de Tenerife, así se le dota de unas instrucciones internas de contratación de acuerdo con el artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. (folios 815 a 831).

QUINTO.- El artículo 39 del Convenio Colectivo de IDECO S.A. dispone: "1. Las trabajadoras y los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso o discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,9 edad y orientación sexual y al acoso o discriminación por razón de sexo. En consecuencia, la Dirección de la Empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, velarán por propiciar un ambiente laboral sano, donde se respete la dignidad y la libertad del conjunto de las personas que trabajan en la empresa. En ese sentido, quedan expresamente prohibidas todas aquellas actitudes, conductas, y comportamientos, ya sean verbales o físicos, concretos o sistemáticos, que creen un entorno intimidatorio, hostil o humillante para cualquier persona que preste sus servicios en esta empresa, pongan en peligro o condicionen su puesto de trabajo, atenten contra su dignidad y/o integridad física, psíquica y moral, o supongan discriminación. 2. Las partes firmantes, a través de la Comisión de Prevención de Riesgos Laborales, establecerán un protocolo de actuación para detectar y combatir posibles exposiciones reales a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s, dentro del marco de la relación laboral y que suponga un riesgo importante para la salud. Dicho protocolo, velará por la diferenciación de las conductas de acoso real de aquellos conflictos, discrepancias, discusiones, diferencias de opinión, etc., que puedan surgir tanto de cuestiones relativas a las tareas (procedimientos de trabajo, etc.) como a las respectivas aficiones, gustos y preferencias (políticas, deportivas, etc.) y lleven a comportamientos que podrían etiquetarse como "molestos", pero que no puedan ser considerados acoso psicológico en el trabajo. Dicha Comisión, también velará por detectar y denunciar la mala utilización, difamación y divulgación de falsedades o uso malintencionado del concepto acoso, puesto de manifiesto a través de falsedad de conductas y que pretendan utilizar supuestas situaciones de acoso o magnificar comportamientos discrepantes en su normal interacción social en la empresa, de forma interesada, en cuyo caso de aplicarán las medidas disciplinarias correspondientes. 4 3. Con el objetivo de prevenir estas situaciones, las partes firmantes del presente Convenio establecerán las acciones sensibilizadoras y formativas necesarias, poniendo en práctica planes de protección para sus empleados y estableciendo, previa negociación, instrumentos preventivos de conductas y/o prácticas de cualquier tipo de acoso laboral en IDECO, así como instrumentos formativos preventivos que ayuden a detectar situaciones de acoso real y diferenciarlo del falso acoso. 4. Con independencia de las acciones legales que pudieran interponerse al respecto ante cualquiera de las instancias administrativas o judiciales, el procedimiento interno se iniciará en el momento de la presentación de la denuncia de acoso en el departamento de Recursos Humanos o la Gerencia de la Empresa. Recibida la denuncia interna, se pondrá en marcha el siguiente protocolo de actuación, el cuál será revisado anualmente por la Comisión de Prevención de Riesgos Laborales: . Procedimiento informal: La presunta víctima, podrá optar por comunicar claramente y de forma directa a la persona que muestra el comportamiento indeseado, que dicha conducta no es bien recibida por el denunciante, que le resulta ofensiva, incómoda, injusta o cree que es abusiva y quconsidera que debe cesar. Esta comunicación la podrá realizar personalmente, acompañada de un miembro del departamento de Recursos Humanos, y de la Representación Legal de los Trabajadores. También podrá efectuar dicha comunicación, indirectamente y a su elección, a través de cualquiera de los cargos citados. Si10 este trámite no diera resultado se podrá poner en marcha el procedimiento formal. . Procedimiento formal: El trabajador o trabajadora que entienda que está siendo víctima de acoso, podrá comunicar la situación, por escrito, al Departamento de Recursos Humanos o la Gerencia de la Empresa. Esta comunicación la podrá efectuar directamente de forma individual, a través de los Representantes Legales de los trabajadores o de cualquier persona de su confianza, dentro de la organización que estime conveniente y que podrán acompañar a la presunta víctima en todas las fases del procedimiento que estime oportuno. A partir de la recepción de la comunicación, se abrirá expediente informativo por parte de la empresa, en el que intervendrá el Comité de Empresa, si es el deseo del trabajador/a denunciante. Este expediente tendrá como fin averiguar los hechos e impedir, en su caso, que el acoso continúe así como, proponer las medidas disciplinarias al efecto, si así procediese. Para ello, se dará trámite de audiencia a las personas directamente afectadas y en su caso, a posibles testigos voluntarios propuestos por las partes, que podrán estar acompañados por quién deseen. Durante este proceso, todas las personas intervinientes en el mismo, guardarán absoluta confidencialidad y reserva, por afectar directamente a la dignidad e intimidad de las personas. Dependiendo de la gravedad de los hechos denunciados y probados, la empresa adoptará las medidas cautelares precisas y que están a su alcance, para impedir que la situación de acoso 5 continúe, hasta la finalización del expediente. De la misma forma, en el caso de demostrarse que dichas acusaciones iniciales concurren en difamación malintencionada, o falsas acusaciones que puedan afectar a la credibilidad, profesionalidad, honor y dignidad de cualquier trabajador/a de IDECO, se adoptarán las medidas disciplinarias correspondientes al trabajador/a denunciante inicial. . Sanciones: Las previstas en el Capítulo VII. Régimen Disciplinario". (folios 832 a 867)

SEXTO.- El día 29 de noviembre de de 2021 se remitió correo electrónico a los trabajadores de la empresa IDECO con la aprobación del llamado "protocolo para la prevención y tramitamiento del acoso moral, acoso sexual, acoso por razón de sexo y otras conductas inapropiadas en el trabajo" (Folio 867 y siguientes).

SÉPTIMO.- Existe un protocolo para la prevención y tramitamiento del acoso moral, acoso sexual, acoso por razón de sexo y otras conductas inapropiadas en el trabajo (folios 569). Este protocolo establece que cualquier persona que se sienta acosado o discriminado podrá ponerlo en conocimiento de la empresa, estableciéndose una comisión de seguimiento en el departamento de recursos humanos, estableciéndose que para el caso de estimar necesario una instrucción, se trasladará a empresa externa e independiente, experta en derecho y especializada. La denuncia dará lugar al expediente informativo. El proceso de instrucción contempla las entrevistas con los afectos y otras personas que se considere necesarias, entre otras actuaciones. La comisión de seguimiento informará a las partes directamente implicadas (folio 869 a 883). El protocolo de acoso aún no cuenta con aprobación por parte de la comisión de Seguridad y Salud (folio 1340).

OCTAVO.- Carlos José comenzó a trabajar como consejero delegado desde el día 10 de noviembre de 2020 (interrogatorio de Carlos José, testifical de Agueda y folio 884 y siguientes). La trabajadora Delfina trabaja como responsable de recursos humanos para IDECO desde 14 de mayo de 2008, pasando desde le día 14 de mayo de 2009 a ser Directora de Recurso Humanos (Folio 1219 y 1221). El trabajador Carlos Daniel trabaja para la empresa demandada desde el 25 de junio de 2001 (habiendo comenzado en centro insular de Tenis Salvador Lecuona) (folio 1374 y siguientes)

NOVENO.- Existe propuesta de un convenio de colaboración fechado el día 5 de septiembre de 2021 entre las empresas del Cabildo IDECO, ITER y Casinos de Tenerife que tiene por objeto crear inercias entre las tres entidades. En su articulado se establece que la empresa IDECO SA colaborará mediante la aportación en atribución temporal de funciones de la trabajadora Asunción, siendo que desarrollará las funciones dependiendo de la empresa Casinos de Tenerife e ITER SA (Folio 908 a 911). Se realiza informe jurídico desfavorable al convenio anterior, entre otras razones porque "podría conllevar a entender que el Cabildo Insular de Tenerife es el empresario real de la trabajadora propuesta" (folio 917 a 920).

DÉCIMO.- Del portal de transparencia de la empresa Ideco SA se ha producido cambios en los datos de los trabajadores durante el tiempo que la actora estuvo de baja, fundamentalmente por las tablas salariales (Folio 381 y siguientes? y folios 1084 y siguientes).

DÉCIMO-PRIMERO.- Carlos José comenzó a trabajar como consejero delegado de la empresa IDECO SA desde noviembre de 2020. Mantuvo una reunión con los jefes de diferentes áreas, incluido la actora (interrogatorio de Carlos José)

DÉCIMO-SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que la actora, junto con otros trabajadores, fue objeto de denuncia por acoso por otro trabajador de empresa llamado Valentín presentada el día 30 de octubre de 2020 (Folio 1326 y siguientes). La empresa tuvo que trasladar la denuncia interna al comité de empresa (Folio 1334 y siguientes) El servicio de Inspección de Trabajo inicia actuaciones previas el día 11 de noviembre de 2020 respecto de IDECO, solicita documentación el día 15 de noviembre de 2020, que le es remitida, siendo solicitada nuevamente información complementaria en fecha 25 de febrero de 2021 y 26 de febrero de 2021 concluyendo inspección de trabajo instando en aplicación del artículo 45.1 LPRL de la realización de medidas correctoras de los correspondientes incumplimiento al tratarse de una administración pública la demandada. (folios 1332 a 1333) Tras la presentación de denuncia, la empresa demandada contrató los servicios de una empresa externa que tramitara la denuncia presentada mediante contrato de 17 de marzo de 2021, siendo que la empresa Grupo Preving SL fue la encarga de realizar informe. Iniciado el procedimiento por esta empresa, se produjo entrevista con las diferentes partes implicadas, recabando además otros medios de prueba, que terminó mediante un informe el día 26 de junio de 2021, en el que se concluyó por la técnico actuante que "no se encuentra ninguna conducta que tenga contenido de acoso labora. Si se denota una discrepancia y un choque en la oponión sobre determinados temas profesionales y procedimientos. Se ha evidenciado con la prueba obrante en esta investigación que la comunicación entre el departamento jurídico y la dirección técnica no es adecuada ni ágil. Pero estas comunicaciones no constituyen en sí mismas una situación de acoso laboral" (folio 391). La trabajadora demandante recibió comunicación de la presentación de denuncia el día 14 de abril de 2021 El día 2 de julio de 2021 la parte actora, junto con el trabajador Benigno solicita que se de traslado del resultado de la investigación al presidente de la sociedad, al consejero de administración y demás departamentos del Cabildo vinculados IDECO.

DÉCIMO-SEGUNDO.- La actora ha solicitado marcharse de la empresa IDECO SA a otra empresa gestionado en todo y/o en parte por el Cabildo de Tenerife desde, al menos 2019, siendo ya reiterado dicha petición con habitualidad desde marzo de 2021 (folios 400 y siguientes), habiéndoles ofreció el Cabildo pasar a la empresa ITER, existiendo expresa petición formal desde 18 de abril de 2021 Frente a dicha solicitud de traslado formulada el día 18 de abril de 2021, se contesta mediante resolución de 26 de junio de 2021 (Folios 415 y siguientes), se ofrece también la empresa SIMPROMI.

DÉCIMO-TERCERO.- La actora comenzó proceso de IT por contingencia común el día 13 octubre de 2021, permaneciendo actualmente en dicho incapacidad temporal. Folios 458 y siguientes. La actora padece un trastorno mixto ansioso depresivo y un trastorno de estrés postraumático (informe pericial de parte elaborado por Jesús Carlos).

DÉCIMO-CUARTO.- Se ha elaborado un informe en el que se habla sobre el cobro de un plus de dedicación que cobran diferentes trabajadores de diferentes áreas de la empresa IDECO a solicitud de su Consejero Delegado, pero no se japrocedido a su eliminación o retirada del mismo (testimonio dado por Carlos José durante su interrogatorio). (Folios 1224 y siguientes)

DÉCIMO-QUINTO.- La empresa demandada ha iniciado o tiene en marcha una "central de contratación, así como la atribución a Carlos Daniel de las funciones de coordinador general (hecho reconocido por la parte demandada, folios 427 a 430). En acta celebrada el día 28 de diciembre de 2020 se acordó la creación de una "centra de comprascontrataciones (folios 1235 a 1242) y (1250 a 1260).

DÉCIMO-SEXTO.- El trabajador Benigno, quien también fue denunciado por acoso por Valentín, presentó una demanda por vulneración de derechos fundamentales contra le empresa IDECO, siendo la demanda coincide en todo y/o en parte con los planteamientos hechos por la ahora actora dado que se circunscribe el periodo de vulneración de derechos desde noviembre de 2020 como la actora y se hace referencia en los mismos términos al proceso de acoso iniciado por aquel trabajador y al informe anteriormente trascrito de Preving SL. Esta demanda recayó en el Juzgado de lo Social número 9, quien dictó Sentencia el día 18 de abril de 2022 que desestimó la demanda presentada, actualmente objeto de recurso de suplicación (hecho no discutido).

DÉCIMO-SÉPTIMO.- En la red social Facebook, una persona al parecer llamada Marí Trini publicó en fecha indeterminado pero anterior a septiembre de 2020 una publicación en la que se hacía referencia "el nuevo jefe de servicio de deportes se ha metido en un problema firmando el informe de los despidos.", siendo elaborado informe que no pudo identificar a la persona autora de tales mensajes (925 a 931).

DÉCIMO-OCTAVO.- Se ha contratado a Dimas para el asesoramiento y apoyo en materia jurídica para la entidad IDECO SA mediante contrato de 1 de septiembre de 2020, constando otro contrato en el mismo sentido con Fermín, siendo ambos contratos prorrogados (Folio 940 a 985). En la empresa IDECO se ha ido contratando trabajadores en el departamento jurídico: con la categoría de técnica superior rama jurídica se ha contrato a la trabajadora Carmela desde 13 de mayo de 2022, en la misma categoría también se ha contratado al trabajador Isaac desde el 29 de marzo de 2022, así como a la trabajadora Eloisa desde 18 de noviembre de 2021, a Estela desde el 8 de noviembre de 2021, con igual categoría a Felicidad desde 3 de octubre de 2017, etc (folio 1002 y siguientes).

DÉCIMO-NOVENO.- El pabellón Santiago Martín fue utilizado como zona de vacunación durante la pandemia Covid-19, acordándose la cesión a la Consejería de Sanidad para tal menester, sin conste intervención de la actora (Folio 1077 y siguientes)

VIGÉSIMO.- Se redactaron el borrador de "normas que habrán de regir en el proceso selectivo para la creación de una bolsa de empleo de contratación temporal de técnico en rama jurídica para prestar servicios en la entidad mercantil IDECO SA (Folio 1270 y siguentes). La parte demandada reconoce que la trabajadora demandante no participó en su elaboración. Se laboró informe jurídico redactado por Lorenza (Folio 1295 y siguientes)

VIGÉSIMO-PRIMERO.- Se ha excluido a la actora en los procesos de selección de personal del departamento jurídico en septiembre de 2021 (Hecho reconocido por la demandada)

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- En los correos electrónicos de 6 de agosto de 2021, 24 de noviembre de 2021, 22 de enero de 2021, 9 de septiembre de 2021, 2 de septiembre de 2021, 6 de septiembre de 2021, 3 de septiembre de 2021, 19 de febrero, 15 de diciembre de 2020, 18 y 28 de enero de 2021, 4 de febrero de 2021, etc se observa un trato educado, racional, lógico, con diversidad de criterios en cuanto a los temas tratados de la empresa (259 a 401)

VÍGÉSIMO-TERCERO.- En la empresa IDECO existe conflictiva laboral por disparidad de criterios desde mucho años entre los diferentes trabajadores y trabajadoras (testifical de Agueda y contenido del informe elaborado por Preving).

VÍGÉSIMO-CUARTO.- Se presentó el día 10/12/2021 por la parte actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 3/02/2022 sin efecto (folio 207).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Asunción frente a la empresa Ideco SA y frente al Cabildo Insular de Tenerife, y frente a Carlos José, Carlos Daniel e Delfina, y frente al FOGASA. Se absuelve a todos los demandados de los pedimentos dirigidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Asunción, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de octubre de 2023.