Sentencia Social 782/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 706/2022 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Se añade un nuevo hecho probado, con el ordinal 5º, y la siguiente redacción: "La empresa LUZ MIRAMAR S.A. se encuentra en situación de ERTE por causa de Fuerza Mayor desde el día 25 de marzo de 2020, con suspensión de los contratos de trabajo, constando dentro de la relación de trabajadores afectados (documento 1 y 2 de la parte demandada) el actor, don Maximo. Habiendo subsistido el ERTE hasta la actualidad".

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para "Elegance Puerto de la Cruz, Sociedad Anónima" hasta que el 25 de marzo de 2020 fue subrogado por "Luz Miramar, Sociedad Anónima" . El 2 de marzo de 2020 inició un proceso de incapacidad temporal, y en la demanda rectora de los autos reclama el pago del complemento de incapacidad temporal (hasta el 100% del salario promedio) previsto en el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, devengado entre abril de 2020 y 2021, indicando la demanda que la plantilla de la empresa inició un expediente de regulación de empleo por fuerza mayor relacionada con la Covid-19 el 25 de marzo de 2020. La demandada se opuso planteando que durante el expediente de regulación de empleo no se podía devengar el complemento de incapacidad temporal, por estar el contrato de trabajo suspendido, y porque sería contradictorio que el actor, estando de baja médica, cobrara más cantidad que el resto de trabajadores incluidos en la suspensión colectiva de contratos, que solo habrían de percibir las prestaciones por desempleo. En impugnación de prueba documental el actor alegó que impugnaba la resolución aprobado la regulación temporal de empleo, porque entendía que se le había incluido en el mismo solo por si era dado de alta médica. La sentencia de instancia estima la demanda pero no se pronuncia en absoluto sobre la incidencia del expediente de regulación de empleo en el complemento de incapacidad temporal, sino que hace una argumentación sobre la sucesión de empresas y cual es la demandada que ha de responder, algo que no se planteó en juicio. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la demandada "Luz Miramar, Sociedad Anónima" pretendiendo en primer lugar que se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia, deduciendo un motivo por el 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente interesando que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea una revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones la empresa recurrente denuncia que la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que ello ha ocasionado indefensión a la recurrente. En concreto, plantea la empresa que lo resuelto en la sentencia recurrida, en relación al régimen de responsabilidad entre las demandadas tras haberse producido una sucesión de empresas en marzo de 2020, no se corresponde con nada de los planteado y debatido en juicio, en el que la oposición de la empresa se basó en estar el actor incluido en el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor y determinar esa situación, según la empresa, que no pudiera aplicarse la mejora de prestaciones de incapacidad temporal, motivo de oposición que sin embargo no se recoge en parte alguna de la sentencia recurrida y, en particular, en sus hechos probados.

CUARTO.- Lo que está denunciando la empresa recurrente es la existencia de una incongruencia de la sentencia recurrida, por haber resuelto cuestiones no suscitadas en la demanda y contestación, y haber en cambio dejado sin resolver el verdadero motivo de oposición planteado por la demandada al contestar la demanda. Se trataría, por tanto, de una doble incongruencia, una por "extra petitum", y la otra de tipo omisivo. La incongruencia "extra petitum" tiene lugar cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, desajuste que puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el mismo ocasiona indefensión a las partes por sustraerse la sentencia del verdadero debate contradictorio, "produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" ( sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999, de 22 de febrero; 124/2000, de 16 de mayo; 182/2000, de 10 de julio; 213/2000, de 18 de septiembre; 211/2003, de 1 de diciembre; 8/2004, de 9 de febrero; o 3/2011, de 14 de febrero). Por su parte la incongruencia omisiva se produciría cuando el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siempre y cuando tal pretensión haya sido planteada en tiempo y forma -con carácter general, para las pretensiones de la parte actora, en su demanda, y para las de la demandada, en la contestación-. Siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Organo Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

QUINTO.- Comparando por un lado lo planteado en la demanda rectora de los autos y los términos de la contestación a la demanda que constan en la grabación de juicio, y por otro lado lo resuelto en la sentencia recurrida, es patente que la juzgadora ha incurrido en la incongruencia planteada en el recurso, pues ha resuelto expresamente algo que nunca fue planteado por la demandada, y ha omitido, en cambio, cualquier tipo de pronunciamiento, expreso o tácito, respecto a si la existencia del expediente de regulación de empleo afectaba o no al complemento de prestaciones de incapacidad temporal reclamado por el demandante. Omisión que no puede salvarse como se pretende en la impugnación argumentando que el actor en realidad nunca estuvo en situación de suspensión de contrato por fuerza mayor, pues lo cierto es que, como se denuncia por la recurrente, lo que es manifiesto es que la juzgadora ha resuelto un pleito completamente diferente al desarrollado en el presente caso, y nada en la sentencia recurrida permite entender que las pretensiones efectivamente deducidas en la contestación hayan quedado tácitamente desestimadas, pues nada de lo argumentado en la sentencia recurrida guarda la más mínima relación con la verdadera cuestión litigiosa.

SEXTO.- Lo expuesto determina la estimación del motivo, pues la incongruencia de la sentencia de instancia es manifiesta. Ello, sin embargo, no autoriza a la Sala a declarar directamente la nulidad de la sentencia recurrida y ordenar a la Juzgadora el dictado de una nueva, pues conforme al artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, derivando la nulidad de una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo "obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal". En el presente caso los hechos probados de la sentencia de instancia son notoriamente insuficientes para resolver, pero la recurrente deduce un motivo del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para completarlos, con lo que si ese motivo fuera estimado y el mismo bastara para entrar a examinar la cuestión de fondo, la Sala tendría que resolver ella misma esa cuestión de fondo.

SÉPTIMO.- Debiéndose pasar en consecuencia a examinar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

NOVENO.- Interesa la demandada que se introduzca un nuevo hecho probado, con el ordinal 5º, en el que se recoja la existencia de un expediente de regulación de empleo por fuerza mayor desde el 25 de marzo de 2021 y que el actor está incluido en el mismo. Para ello se ampara en la solicitud de suspensión colectiva de contratos, resolución administrativa aprobando el mismo con listado de trabajadores afectados, y acuerdo de prórroga de tal suspensión colectiva, que obran a los folios 112 a 135 de los autos, y el texto propuesto es el siguiente: "La empresa LUZ MIRAMAR S.A. se encuentra en situación de ERTE por causa de Fuerza Mayor desde el día 25 de marzo de 2020, con suspensión de los contratos de trabajo, constando dentro de la relación de trabajadores afectados (documento 1 y 2 de la parte demandada) el actor, don Maximo. Habiendo subsistido el ERTE hasta la actualidad".

DÉCIMO.- Procede la estimación del motivo, pues del examen de los documentos se desprende de forma directa, sin necesidad de interpretación o conjetura alguna, que efectivamente en el hotel explotado por la empresa demandada hubo una suspensión colectiva de contratos desde el 25 de marzo de 2020, y que en el listado de trabajadores afectados (que eran todos los trabajadores de la plantilla excepto uno, que presumiblemente era el que se iba a encargar del mantenimiento mínimo de las instalaciones) estaba el demandante. El error de valoración de la prueba cometido por la juzgadora ha de considerarse igualmente manifiesto, dada la grave incongruencia en que ha incurrido la sentencia de instancia. Y, finalmente, no obsta a la admisión de la modificación fáctica que en juicio se impugnara por el actor esa documentación, pues de los términos de la impugnación es evidente que la misma no se refería ni se refiere en absoluto a la autenticidad de los documentos, autenticidad que no se ponía ni se pone en duda, pues de hecho la existencia del expediente de regulación de empleo se reconocía en la demanda; sino que afectaba solamente a su valoración jurídica, lo cual no puede obstar al valor probatorio del documento, que evidencia que el demandante estaba incluido dentro del listado de personal afectado, cualquiera que sea la incidencia que ello haya de tener a efectos de los conceptos reclamados en la demanda.

UNDÉCIMO.- Con la revisión fáctica que se ha admitido es posible entrar a resolver el objeto de debate planteado en instancia, sobre el cual se formula por la empresa recurrente el motivo de censura jurídica por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se alega infracción del artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 47 del mismo texto legal, y el artículo 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Considera la demandada que estando el actor incluido entre el personal afectado por el expediente temporal de regulación de empleo, aunque la empresa tuviera que seguir abonando mediante pago delegado la prestación de incapacidad temporal a los trabajadores que estuvieran de baja médica al inicio de la suspensión colectiva, esa suspensión de contratos, de acuerdo con el artículo 22 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en relación con el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 51.7, así como artículo 31 y siguientes del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, impedía que se siguieran aplicando las mejoras voluntarias previstas en el convenio colectivo, insistiendo por último en que "no parece coherente, ni ajustado a derecho, que la empresa, en dicha situación tenga que complementar al trabajador en IT al 100% de su salario (siendo uno de los trabajadores afectados por el ERTE), cuando el resto de trabajadores están cobrando una prestación del 70% del SEPE".

DUODÉCIMO.- Siendo cierto que la inclusión del trabajador en un expediente temporal de regulación de empleo, sea por fuerza mayor temporal (45.1.i del Estatuto de los Trabajadores) o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (45.1.j) es causa de suspensión del contrato que exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores), no lo es menos que la incapacidad temporal es otra causa de suspensión del contrato de trabajo ( artículo 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores) que produce, en principio, ese mismo efecto. La pretendida suspensión del complemento de incapacidad temporal no puede, por tanto, ampararse en la mera existencia de una suspensión de contrato de trabajo, pues esa suspensión ya existía con el inicio de la incapacidad temporal y es, precisamente, tal situación la que hace nacer el derecho al complemento de prestaciones.

DECIMOTERCERO.- Reclamándose una mejora de prestaciones de incapacidad temporal, es aplicable al presente caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 239 de la Ley General de la Seguridad Social, conforme al cual "No obstante el carácter voluntario para los empresarios de la implantación de las mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento". Y en este mismo sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020, recurso para unificación de doctrina 2801/2017, citada por la parte recurrida en su impugnación, en interpretación de dicha norma y reiterando criterio anterior ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011, recurso para unificación de doctrina 4277/2010), señala que "1) El título de constitución de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social debe interpretarse con arreglo a las cláusulas que las establezcan.

2) No caben interpretaciones extensivas que incluyan supuestos no contemplados específicamente pero tampoco deben hacerse interpretaciones restrictivas del derecho que colectivamente se pacta, debiendo aplicar el principio "pro beneficiario".

3) Si los términos literales del título constitutivo son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, no es de aplicar otra regla hermenéutica". En base a lo cual razona el Alto Tribunal que si la norma convencional que establece la mejora de prestaciones de incapacidad temporal no contempla la extinción de la mejora como consecuencia de la extinción de la relación laboral misma, entonces ha de entenderse que "la existencia de la relación laboral únicamente trasciende -es necesaria- en la fecha del hecho causante y que se hace irrelevante en el posterior devenir de la mejora complementaria", y por ello termina declarando el derecho a seguir percibiendo el complemento de incapacidad temporal incluso después de la extinción del contrato de trabajo.

DECIMOCUARTO.- Ni el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, ni el Real Decreto- ley 8/2020, ni la Ley General de la Seguridad Social, contienen una norma específica estableciendo que durante los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor se ha de ver afectado el derecho o cuantía de las prestaciones de incapacidad temporal o la mejora de las mismas (en la Ley General de la Seguridad Social solo se prevé expresamente que la cuantía del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes se ajuste a la cuantía de la prestación por desempleo, cuando la situación legal de desempleo derive de la extinción del contrato de trabajo), por lo que, acudiendo a lo previsto en el artículo 239 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia antes citada, habrá de examinarse la norma del convenio colectivo para determinar si la misma permite o no lo que pretende la empresa recurrente.

DECIMOQUINTO.- El artículo 30 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, vigente en el año 2020, establece que "1. En los casos de enfermedad y cuando el trabajador llevase un mínimo de 180 días en el último año prestando sus servicios en la empresa, ésta abonará durante los primeros quince días y complementará luego las prestaciones de Seguridad Social hasta alcanzar el 100% del salario real, siempre que no sea sustituido por otro trabajador.

Si el trabajador fuera sustituido, no percibirá el complemento durante los primeros treinta días de su incapacidad temporal dejando de percibirlo en el momento exacto, dentro de los citados primeros treinta días, en que efectivamente sea sustituido. La sustitución se realizará por la modalidad contractual de contrato de interinidad (RD 2720/1998).

El descuento que se establece en base a dicha sustitución debe producirse en relación a la percepción que le corresponda en el momento de tal sustitución de las prestaciones de la seguridad social, garantizando la empresa el 100% de la base de cotización del trabajador/a durante los tres primeros días, y percibiendo del cuarto al trigésimo día de incapacidad, el 60% del cuarto al veintiuno y el 75% del veintidós al treinta. En cualquier caso, el trabajador mantiene el complemento hasta el 100% de su salario real a partir del trigésimo primer día de incapacidad.

Se entiende por base de cotización la totalidad de los conceptos salariales que percibe el trabajador, incluyendo el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias y expresamente se pacta que será la media aritmética de la base de cotización del trabajador en los doce meses anteriores al hecho causante, o del tiempo que llevase en la empresa en el caso de que su antigüedad fuera inferior al citado período, salvo el plus de transporte, calzado, manutención, limpieza de uniforme, desgaste de útiles y herramientas y quebranto de

moneda.

No procederá el abono del complemento de enfermedad en las pagas extraordinarias, por cuanto la garantía del 100% del salario real definido en este artículo incluye como parte del salario real el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias. No obstante, aquellas empresas que no acrediten el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias durante el período de Incapacidad Temporal por enfermedad común o accidente de trabajo deberán garantizar el abono de las gratificaciones extraordinarias en los meses de mayo y diciembre.

2. En caso de accidente de trabajo, con independencia de su antigüedad y sea o no sustituido el trabajador, la empresa complementará las prestaciones de la Seguridad Social, hasta alcanzar el 100% de la base de cotización en los términos descritos, del mes anterior al hecho causante.

Igualmente, en los casos de IT derivadas de contingencias comunes que requieran hospitalización por un período superior a 24 horas, la empresa complementará las prestaciones de la Seguridad Social, hasta alcanzar el 100% de la base de cotización en los términos descritos, del mes anterior al hecho causante. La duración máxima del complemento reseñado en los párrafos anteriores será doce meses".

DECIMOSEXTO.- El precepto convencional es bastante minucioso, pero no necesariamente muy sistemático, a la hora de regular la cuantía del complemento, la incidencia del mismo en las pagas extraordinarias, y los casos en los que se puede tener derecho al complemento del subsidio de incapacidad temporal. Pero, en lo que se refiere a la duración temporal de dicho complemento, lo que se prevé es una duración máxima de doce meses en principio aplicable para todos los casos (incluso el contemplado en el 30.1), y que, cuando se trate de incapacidad temporal por contingencias comunes que no hayan precisado hospitalización por periodo superior a 24 horas, el complemento también se extinguirá en el caso de que suscriba contrato de interinidad para sustituir a la persona trabajadora de baja médica (aunque la regulación sobre este caso particular es especialmente oscura). Nada prevé, sin embargo, para los casos en los que la situación de incapacidad temporal coincida con una situación de fuerza mayor que afecte a la totalidad del centro de trabajo de incapacidad temporal, y de hecho ni siquiera parece contemplarse la extinción del contrato de trabajo mismo como causa de extinción del complemento de incapacidad temporal. Ante ello, y por muy contradictorio que parezca que, durante el expediente de regulación temporal de empleo un trabajador en situación de baja médica perciba por prestaciones y complemento de incapacidad temporal una cantidad igual a su salario ordinario, mientras que el resto solo cobraría prestaciones de desempleo, la empresa demandada no puede pretender aplicar una causa de suspensión o extinción del complemento de incapacidad temporal que, ni está prevista legalmente, ni está prevista en la norma convencional que reconoce y regula la mejora voluntaria de prestaciones. Ante lo cual la estimación de las pretensiones actoras no puede considerarse que infrinja la normativa sustantiva invocada en el motivo, y esto ha de provocar que se confirme el sentido del Fallo de instancia.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- Pese a que la recurrente no ha podido obtener su objetivo realmente pretendido, que era la desestimación de la demanda rectora de los autos, lo cierto es que la resolución sobre el fondo por parte de la Sala ha procedido de la estimación de los previos motivos de nulidad de actuaciones y revisión de hechos probados, planteados en el mismo recurso, circunstancia que aconseja, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas de suplicación, pues no puede decirse que se hayan desestimado todas las pretensiones de la parte recurrente.