Sentencia Social 704/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 650/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora declarando a ésta afecta del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera, tras reconocer la existencia de la carencia específica para el acceso a la prestación, aplicando la teoría del paréntesis.

Se alza la Entidad Gestora articulando un único motivo de censura jurídica, cuestionando la debida aplicación de la teoría del paréntesis, al igual que recurre la beneficiaria a través de su representación legal, pretendiendo el reconocimiento del grado superior.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la recurrente INSS denuncia la indebida aplicación del artículo 195.3 b) en relación con el artículo 195.4 de la LGSS.

Alega desconocer el por qué sitúa la magistrada de instancia la fecha en la que cesó la obligación de cotizar, siendo así que la beneficiaria cesó de percibir la renta activa de inserción el 3 de enero de 2015 y volvió a percibir idéntica renta el 12 de abril de 2019.

Con cita de sentencias de esta Sala y de la Sala IV del Tribunal Supremo concluye que atendiendo por tanto a la jurisprudencia sobre la aplicación de la teoría del paréntesis y siendo uno de sus requisitos el mantenimiento de la inscripción como demandante de empleo que demuestre el animus laborandi o búsqueda activa de empleo o bien su interrupción no significativa, entendemos que en el presente caso la interrupción y por tanto alejamiento del sistema no es insignificante, y no queda demostrado que se dé un hecho tan impeditivo referido a la salud de la actora que no pudiera mantener la demanda de empleo, por tanto entendemos que la jurisprudencia aplicable se ha infringido al constar en los Hechos Probados la interrupción injustificada y probada y por tanto la aplicación de la teoría del paréntesis para acceder a la pensión de incapacidad permanente.

La Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, rec 777/2009, se pronunció en los siguientes términos:

".TERCERO.- 1. En el apartado dedicado al examen del derecho aplicado, el recurso alega la infracción del artículo 138-2 de la Ley General de la Seguridad social (EDL 1994/16443) en relación con la Disposición Adicional octava, nº 1 de la misma Ley y con la jurisprudencia sobre la "doctrina del paréntesis ". Sostiene la Entidad Gestora que el demandante no reúne la llamada carencia específica para causar la pensión de gran invalidez, al acreditar solo 381 días de cotización en los últimos diez años de los 748 días cotizados que le eran exigibles.

Mantiene, igualmente, que la "teoría del paréntesis " no es aplicable porque ni cabe abrir sucesivos paréntesis que cubran los periodos de desempleo con inscripción como demandante de empleo en el INEM que se alternaron con otros de ocupación o de total inactividad, ni procede tampoco aplicar la referida doctrina a quienes se encuentran en activo al tiempo de causarse la pensión, pues del tenor literal de la norma se deriva que la misma se aplica cuando se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar, caso que no era el del actor quien estaba de alta con obligación de cotizar, lo que corrobora el hecho de que la norma añada que el periodo de carencia específico "se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar", mandato que evidencia que solo cabe abrir un paréntesis y que no procede la apertura de varios.

2. El examen de la cuestión precisa recordar que de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04) resume diciendo:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS (EDL 1994/16443) - 94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social". Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10- 02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral"; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12- 1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10- 98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral , cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11-96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia , un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada, 12- 3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98), 25-7-00(rec. 4436/99) y 18-12-01(rec. 559/01) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7- 01, rec. 4384/00).

5) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su "carrera de seguro", y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.(s. de 18-12-01, rec. 559/01).

Esa concepción de la "teoría del paréntesis " se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4633/03) se señaló que " la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91, dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.".

"Procede, en el presente caso, estimar el recurso planteado y entender, por tanto, que pese a los cortos periodos de tiempo en los que el trabajador, hoy recurrente, no figuró inscrito en la Oficina de Empleo, sin embargo, el largo lapso temporal, desde su cesación en la prestación de la actividad laboral, en el que se mantuvo como demandante de empleo, justifica el que se erija tal periodo en un paréntesis que obliga a retrotraer la determinación del periodo de carencia específica a aquel momento -abril de 1993- en el que, efectivamente, cesó en la prestación de sus servicios".

Se termina afirmando: "Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este parentesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado". Por otro lado, con relación a la cuestión de si procede abrir un sólo paréntesis o cabe la apertura de varios conviene señalar que nuestra doctrina no se ha mostrado contraria a esta solución y ha quitado importancia a las interrupciones en la inscripción como demandante de empleo del interesado cuando las mismas no son reveladoras de la "voluntad de apartarse del mundo laboral" cual se dijo antes. En estos casos, se ha abierto un sólo paréntesis haciendo caso omiso de las interrupciones en la inscripción en la oficina de empleo ( S.TS. 12-7-04 (Rec. 4636/03) (EDJ 2004/135220), sobre todo cuando la breve interrupción se debe a la falta de renovación de la demanda de empleo. Pero también se ha optado por la apertura de varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, solución viable porque lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema, cual se señaló en nuestras sentencias de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997) y 19 de julio de 2001 (Rec. 4384/2000) dictadas en supuestos de pensiones de viudedad. Esta solución la seguimos considerando correcta porque el artículo 138-2 de la L.G.S.S. no la excluye y porque su exclusión sería contraria al espíritu que informa la norma. En efecto, si la norma lo que persigue es que los incluidos en su ámbito de aplicación trabajen y coticen al sistema, así como que los incluidos en él no queden desamparados en las situaciones de necesidad, es claro que debe permitir la apertura de varios paréntesis, por cuando de lo contrario incentivaría la inactividad, el paro y la falta de cotización, porque nadie aceptaría un trabajo de corta duración o de duración intermedia, por el riesgo de perder el beneficio de la apertura de un único paréntesis. Este último argumento sirve, igualmente, para rechazar la alegación de que el beneficio cuestionado no se puede aplicar a quienes se encuentran en situación de alta y cotizando, porque ¿quien aceptara, cuando tenga la salud delicada o edad avanzada, un empleo o buscará un trabajo o se dará de alta como autónomo si con ello pierde el beneficio estudiado?. Además, la solución que propone la recurrente discrimina negativamente a quien acepta un trabajo, aunque de corta duración, y alterna periodos de actividad con otros de paro con relación a quien siempre permanece inactivo, sin que se ofrezca justificación objetiva de esa diferencia, porque con la doctrina del paréntesis "lo que se pretende es excluir del periodo de cómputo los periodos en que la inactividad no es imputable al interesado, objetivo que se da en los dos supuestos, lo que obliga a dar la misma solución."

En el presente supuesto, los datos a considerar son los siguientes:

1.- la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 30 de abril de 2007 que se extendió hasta el 29 de abril de 2008, incoándose expediente de incapacidad permanente que concluyó con su declaración por resolución de 18 de junio de 2008, situación en la que permaneció hasta el 31 de agosto de 2010.

2.-La actora percibe renta activa de inserción desde el 12/4/19 a 11/3/20. Ha percibido renta activa de inserción durante los siguientes períodos: 4/2/14 a 3/1/15. Ha percibido subsidio de desempleo del 3/3/12 a 2/2/13, 1/9/11 a 28/2/12, 1/9/10 a 30/8/11.

3.- Del 8/8/2006 a 12/7/07 y del 8/5/2006 a 7/8/2006 prestó servicios para CAYEST TURISTICA SL.

4.- Ha permanecido inscrita como demandante de empleo del 16/9/10 a 17/3/17 y del 24/3/17 a 4/2/21.

Vamos a confirmar el criterio de la magistrada de instancia. Desde el 16 de septiembre de 2010 se puede afirmar que existe una permanente inscripción como demandante de empleo, con una interrupción mínima de seis días que ha de ser obviada por insignificante. Y el periodo anterior se encuentra bajo la cobertura de un proceso de incapacidad temporal que iniciado en fecha 30 de abril de 2007 concluyó con la declaración del grado de incapacidad permanente que se extendió hasta el 31 de agosto de 2010. Y la fecha a partir de la cual sitúa la juzgadora el cese de la obligación de cotizar se identifica con la extinción de la relación laboral en su último empleo, el 12 de julio de 2007, reuniendo el periodo de carencia específica en los diez años anteriores (12 de julio de 1997 a 12 de julio de 2007), acreditados un total de 2.883 días en ese periodo. Entendemos correctamente aplicada la teoría del paréntesis y acreditado el periodo de carencia específica cuestionado. El motivo se rechaza al igual que recurso de suplicación de la Entidad Gestora.

TERCERO. El recurso de la beneficiario va a correr idéntico destino. Al amparo del artículo 193.c de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, en concreto, la Infracción, por inadecuada aplicación, de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y su jurisprudencia de desarrollo.

Argumenta la recurrente que la beneficiaria se encuentra afecta, tal como señala la sentencia, las siguientes dolencias: 1) Intervención de ligamentoplastia y meniscopatía en rodilla derecha 2) Darpectomía izquierda (inestabilidad de muñeca) en muñeca izquierda 3) Síndrome del túnel carpiano derecho e izquierdo operado. Se refleja además en la sentencia que no puede realizar movimiento de puño izquierdo completo, Sensación de tirantez en los dedos de mano izquierda, dolor en mano izquierda al realizar una simple presión en carpo y metacarpo con limitación importante de movimientos de muñeca. En mano derecha perdida de fuerza con cierre completo de puño. En rodilla derecha inflamación de la zona y exploración dolorosa de la digito presión, camina con cierta cojera. Sintomatología que según señala el informe médico forense aportado como doc. número 3, son crónicas.

Además, continúa argumentando, el informe médico forense aportado señala un estado depresivo evidente con un trastorno afectivo de clase II que conlleva a unan limitación de las actividades moderadas 24%.

Concluye que las dolencias señaladas, que afectan tanto a las piernas, con inflamación, dolor y cojera crónica en rodilla derecha, según lo señalado en el informe médico forense. Más las dolencias crónicas presentadas en ambas manos, que le inciden incluso dolor en la mano izquierda por "una simple presión en carpo y metacarpo con limitación importante d movimientos de muñeca", dolencias crónicas que ha llevado a un estado depresivo por largo período de tiempo y que perdura en la actualidad en mi representada, hacen que no pueda desempeñar no solo su profesión habitual de camarera, sino también trabajos sedentarios por los dolores crónicos en las muñecas y manos, incapacitándola para trabajos sedentarios del tipo trabajo administrativos, al menos para desempeñarlos con la dedicación, diligencia y exigencia normal exigible, quedando un espectro especialmente limitados de trabajos sedentarios que pueda desempeñar en los que no deba hacer uso continúo de muñecas y manos.

Recordemos que el grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Y en relación con la prueba pericial, es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85 (RTC 1985, 145) ; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994 (RTC 1994, 140) ), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993 (RTC 1993, 63) ), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99 (RJ 1999, 9785) ). Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 LEC por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Aplicando lo que arriba se expone el motivo así articulado ha de ser desestimado.

La magistrada de instancia, desde su objetividad, ha valorado las pruebas practicadas, en particular las de naturaleza médica. Y tal valoración no se estima carente de fundamento o irracional. Las patologías con sintomatología activa limitante son las que afectan a los miembros superiores, en particular presenta limitación importante de movilidad en la muñeca izquierda, con sintomatología dolorosa e imposibilidad de realizar movimiento de puño izquierdo completo y pérdida de fuerza en mano derecha. De igual forma, la bipedestación y deambulación prolongadas se encuentran limitadas por su patología de rodilla derecha, con secuelas de gonalgia (camina con cierta cojera). Evidentemente, y como con acierto resolvió la juzgadora, la funcionalidad propia de la profesión de camarera es incompatible con las limitaciones derivadas de las patologías objetivadas. No obstante, y descartada cualquier patología psíquica de carácter incapacitante, la capacidad laboral restante supera la meramente residual, al ser compatibles las limitaciones funcionales con actividades sedentarias, intelectuales o livianas.

El recurso se desestima, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia en su integridad.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación