Sentencia Social 82/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 30/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- El empresa demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 45/2021 dictada en fecha 28 de enero de 2021 en las actuaciones nº 632/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en cuya virtud se estima la demanda planteada revisándose al alza la base reguladora de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta que tenía reconocida la actora , reconociéndose una base reguladora de 1.025'45 euros con efectos desde el 26/6/2017, condenándose a la recurrente a abonar a la actora la diferencia entre la base reconocida y la que se le reconoce a tenor de la sentencia, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Entidad Gestora.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, la recurrente, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

Específicamente se solicita la adición al hecho probado cuarto,de la siguiente frase:

"El Real Club Náutico de Gran Canaria realizó el ingresode tales diferencias el 26 de abril de 2018."

Se apoya la recurrente en prueba documental: folios 215, 217, 218 , 219 y 220 de autos.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificadoe indicar la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En el caso que nos ocupa se estima la adición propuesta porque completa el relato fáctico al determinar la fecha en la que se abonan por la demandada las diferencias de cotizaciones a favor del actor correspondientes a periodos anteriores al 26/6/2017 que fue la fecha de efectos de la situación de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida el actor.

En base a lo expuesto se estima el primer motivo del recurso (revisión fáctica).

TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS,se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente, las siguientes:

Artículo 9.3 de la Constitución Española

Artículo 24 de la Constitución Española

Artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

STS de 23 de febrero de 2021, Rec. 1.241/2018

STS de 13 de junio de 2008, Rec. 809/2007

STS de 11 de octubre de 2005, Rec. 1076/2004

- STS de 10 de mayo de 2004, Rec. 3762/2003

Entiende la recurrente que la sentencia infringe el instituto de la cosa juzgada al modificar la base reguladora de la pensión de incapacidad reconocida al actor por sentencia (firme) del juzgado de lo socil nº 3 de Las Palmas , y considera infringido el art. 222 LEC , que regula la excepción de cosa juzgada y se invocan la sentencias referidas anteriormente.

Para resolver el caso que nos ocupa debe recordarse que el art.222 LEC dispone en su apartado primero y segundo:

" 1-La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen."

En su apartado cuarto establece el precepto:

"Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1CE), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre, pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero)

La doctrina del TS sobre la cosa juzgada se resume, entre otras en las recientes SSTS de 4 marzo 2010 RJ 2010\2476, de 9 diciembre 2010 RJ 2011\1455, de 26 mayo 2011 JUR 2011\223518; en que se sientan los siguientes parámetros de interpretación del instituto de la cosa juzgada en el proceso laboral:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999, 190) , FJ 4; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135) , FJ 6; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 2006, 15) , FJ 4 );

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006, 812) -rec. 4153/04-; 5/12/05 ( RJ 2006, 1228) -rec. 996/04-; 19/12/05 ( RJ 2006, 331) -rec. 5049/04-; 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -);

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03-; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003-, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y

d) conforme al art. 222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4 ].

Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado Por lo que en la cosa juzgada positiva las identidades son sólo dos: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003-; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rcud 1793/03-; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08-; 05/05/09 -rcud 2019/08-; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08-).

En el caso que nos ocupan han resultado probados los siguientes hechos de relevancia a efectos de valorar si concurre la cosa juzgada , a saber:

-Con fecha 26.01.2018, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social n.º3 de esta Ciudad, en el procedimiento n.º 752/2017, por el que se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, reconociendo una base reguladora de 982,24 € y efectos desde el 26.06.2017.

-Con fecha 10.08.2015, el Comité de Empresa del Real Club Náutico de Las Palmas, promovió demanda de Conflicto Colectivo por Modificación de Condiciones de Trabajo, dictándose Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de LPGC, que estimaba la pretensión formulada? recurrida en suplicación la sentencia, fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, Las Palmas, con fecha 24.04.2017 y recurrida en casación, se dictó Auto por el TS de fecha 15.03.2018, de inadmisión del recurso de casación por unificación de doctrina.

-Como consecuencia de la Sentencia de Conflicto Colectivo la empresa demandada, procedió a abonar las diferencias de cotizaciones a la TGSS, derivadas de la modificación sustancial que fue revocada. La empresa demandada realizó el ingreso de tales diferencias en abril 2018.

En base a lo expuesto es claro que en el caso que nos ocupa concurren circunstancias objetivas sobrevenidas con posterioridad a la declaración de laactora en situación de Incapacidad permanente (efectos 26/6/17), que afectan al periodo anterior y que se traducen en un incremento de las bases de cotización tomadas a efectos del cálculo de la pensión de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida . Ello deriva , además, de una decisión judicial que adquirió firmeza con posterioridad al reconocimiento de incapacidad permanente de lademandante, y todo ello sucede por causas ajenas a su voluntad.

En base a lo anterior, es evidente que no puede aplicarse el efecto de la cosa juzgada por lo que respecta al cálculo de la base reguladora por la concurrencia de elementos objetivos producidos con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente del actor que tienen una sustancial incidencia en el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad de la trabajadora, por afectar a periodos anteriores.

La jurisprudencia esgrimida por la recurrente parte de la aplicación del instituto de la cosa juzgada ante situaciones o hechos que pudieron alegarse y existían al momento de dictarse la sentencia en la que se reconocía la pensión. Dicha Doctrina jurisprudencia se contiene claramente en la STS de 23 de febrero de 2021 (Rec. 1241/2018) entre otras , en cuya fundamentación jurídica se recuerda :

"El recurso debe ser desestimado y la sentencia recurrida confirmada pues es en ella donde se encuentra la doctrina correcta que fue establecida por la Sala en su STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 809/2007, que a su vez, recogió doctrina jurisprudencial anterior que habían recogido, entre otras, nuestras SSTS de 10 de mayo de 2004, Rcud. 3762/2003 y de 11 de octubre de 2005, Rcud. 1076/2004.

- Nuestra jurisprudencia contenida en las sentencias citadas, entre otras, puede resumirse del siguiente modo: 1) el grado de incapacidad y la base reguladora de una pensión pública son factores indisolublemente unidos en la pretensión y en la sentencia firme de reconocimiento de derecho a prestaciones; 2) no puede sustentarse que la base reguladora de una pensión no haya sido juzgada en sentencia firme de reconocimiento de derecho a prestaciones debido a que el debate procesal no se hubiera centrado en ella, ya que las alegaciones del proceso posterior sobre la misma bien pudieron formularse en el curso del pleito precedente; y 3) dejando a salvo las vías excepcionales de los procesos de revisión y de audiencia al rebelde, el instituto de la cosa juzgada impone por razones de seguridad jurídica la eficacia plena de la resolución dictada en todos sus aspectos, con independencia de posibles errores o desajustes en los hechos o en el derecho aplicado.

- La aplicación de la expuesta doctrina conlleva la desestimación del recurso ya que es claro que en el supuesto examinado en el primer proceso en el que el actor reclamó la prestación de Incapacidad Temporal lo hizo con un contenido concreto que incluía la cuantía de la prestación y, por tanto, la determinación de la base reguladora, cuya cuantificación quedó establecida en la sentencia y adquirió firmeza. En dicho proceso, el actor pudo alegar lo que estimó por conveniente respecto a la cuantía de la prestación que solicitaba y de la base reguladora con la que aquella debía calcularse. Por ello, a salvo supuestos de revisión que no parecen concurrir en el caso, la fuerza del artículo 222 LEC debe imponerse manteniendo la eficacia total de la sentencia firme que reconoció la prestación solicitada y la consecuente eficacia de cosa juzgada respecto de futuras reclamaciones."

Pues bien, el caso que nos ocupa entra dentro del elenco de excepciones referidas en la sentencia transcrita pues se trata de un desajuste en las bases de cotización tomadas en su día a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida a la actora que se sostienen sobre infracotizaciones que fueron subsanadas por la empresa demandada con posterioridad al devengo de la pensión y , como consecuencia de una sentencia judicial que ha adquirido firmeza tras dictarse el auto del TS de fecha 15/3/18 , tras la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por todo ello es claro que no puede operar el instituto de la cosa juzgada porque a tenor del relato fáctico de la sentencia recurrida acontecen circunstancias posteriores y que eran desconocidas al momento de reconocerse judicialmente la pensión de invalidez permanente de la que es tributaria la actora.

En base a lo expuesto se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas , específicamente el art. 56 c) 2º del RD 1415/2004 de 11 de junio que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Este motivo es subsidiario al anterior, por lo que habiéndose desestimado el precedente procede su análisis y resolución.

Entiende la recurrente que no puede calificarse de infracotización las cuotas ingresadas por la empresa, al haberse efectuado dentro del plazo legal para ello a menos, aún, cuando el propio INSS modifica la base reguladora de la actora como consecuencia de tales cotizaciones complementaria, resultando idéntico su cuantía con la fijada en el fallo de la sentencia, 1.025,45€, tal como consta en el HP 5º de la sentencia. Se invoca la jurisprudencia aplicable en materia de infracotización y responsabilidad de la empresa en orden a las prestaciones, de la que se deduce que la recurrente en este caso no puede tener responsabilidad en relación al aumento de la base reguladora de la pensión de incapacidad percibida por la actora.

Para resolver este motivo del recurso debe recordarse aquí la jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad empresarial en materia de pensiones y prestaciones derivada de infracotizaciones.

El artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre), que bajo la rúbrica "Responsabilidad en orden a las prestaciones", dispone:

"1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste."

La Sentencia del Tribunal de 18-10-2011 (RJ 2012, 524)

<< ... cuando el empresario incumple sus obligaciones la Entidad gestora en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones ha de anticipar las mismas al trabajador, subrogándose en sus derechos frente al empresario infractor así como frente al INSS responsable por vía de garantía si este resulta insolvente ... >>;

En igual sentido señalaba el Alto Tribunal en Sentencia de 11-07-2007 (RJ 2007, 6497) expresando:

<< ... La Mutua puede reclamar a la empresa y subsidiariamente al INSS el importe del capital coste y el de los intereses de capitalización, siempre que su actuación haya sido conforme a derecho>>.

Y la Sentencia del TS de 3-04-2007 (RJ 2007, 3392) destaca , a su vez :

" tratándose de contingencias comunes hay que distinguir: 1. Los incumplimientos relevantes en la relación jurídica de protección, de forma que si el incumplimiento no tiene trascendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación, ha de excluirse en principio la responsabilidad empresarial. 2. La aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad, conforme a las cuales se les aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida, de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia, atendiendo a la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado sobre el total de la prestación. De esta manera se hace responsable a la empresa y al INSS en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación, correspondiendo a la Entidad gestora competente la declaración en vía administrativa de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación, así como de la Entidad que, en su caso, debe anticipar la misma o constituir el correspondiente capital coste."

Y recordando la fundamentación jurídica de la STSJ nº 2035/2018 de Andalucía (Granada):

"(.)En el anterior apartado 4 del citado artículo 95 de la Ley de 1966 disponía, que podrá moderarse reglamentariamente la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de los trabajadores; y como tales normas reglamentarias no se han dado, la jurisprudencia ha suplido el vacío y en síntesis, puede decirse, que los retrasos en el abono de alguna cuota aislada no engendran la responsabilidad de la empresa cuando el descubierto no afecta al periodo de carencia, con lo que se le viene a exonerar totalmente de responsabilidad en aquellos casos de retrasos o descubiertos esporádicos en la cotización o de cotización defectuosa, de ahí que al respecto el TS distinguiera entre la responsabilidad empresarial por falta de cotización con respecto a las contingencias profesionales y la responsabilidad en los casos de contingencias comunes ( SS 8-05-1997 (RJ 1997, 3970) , 1-02-y 19- 04, de 2000, 18-09-2001 (RJ 2002, 589) y 19-03 (RJ 2004, 2940) , 2-06-2004 y 25-09-2008 (RJ 2008, 6600) , entre otras). El TS en Sentencias de 1-2-2000 (RJ 2000, 1436) , 27-05-2004, 16-05-2007 (RJ 2007, 4804) y 15-01-2008 (RJ 2008, 2888) señaló que cuando la falta de cotización es transitoria, ocasional o involuntaria se impone la responsabilidad del pago de las prestaciones a la Entidad gestora o colaboradora; en cambio, cuando el incumplimiento por su duración y gravedad es considerado definitivo, voluntario, rupturista o expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, la responsabilidad corresponde a la empresa; o como señaló el Alto Tribunal en Sentencia 17-03-1999 (RJ 1999, 3005) hay que atender a la voluntad rebelde o recalcitrante de no atender el pago de cotizaciones, lo que no ocurre cuando se debe a dificultades económicas.

En dicha Sentencia se recogía a su vez la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 16.12.2009 (RJ 2010, 2135) que reitera doctrina de la dictada el 30.09.2008 (RJ 2008, 7357) , Rec. 3535/2006, cuando fundamentaba que " 1º) " Los descubiertos que dan lugar a la responsabilidad empresarial y eliminan la de la MATEPSS son aquellos que se pueden considerar como un abandono rupturista y voluntario de la obligación de cotizar tomando en consideración la situación existente al tiempo del accidente" ( STS de 15 de enero de 2008 -rcud. 3964/2006 (RJ 2008, 2888) -).

2º) Respecto de la ponderación de la duración del incumplimiento, la STS de 16 de mayo de 2007 (rcud. 4263/2005 (RJ 2007, 4804) ), dictada por el Pleno de la Sala, decidió a favor de la Mutua recurrente en un caso en el que el descubierto era de más de año y medio anterior al accidente. Pero ha de matizarse que, tal y como recordábamos en la STS de 30 de septiembre de 2008 (rcud. 3535/2006 ) en relación a las responsabilidades que pueden derivarse del accidente de trabajo, "la doctrina de la Sala es constante al afirmar que la citada responsabilidad está en función de la duración de los descubiertos, pero en atención al período de seguro correspondiente al trabajador afectado, de forma que no solo haya de atenderse a la duración del incumplimiento, sino primordialmente en proporción al período de aseguramiento y a su relación de inmediatez temporal con el accidente, siendo así que los únicos descubiertos a tener en cuenta son los anteriores al accidente, pues la responsabilidad empresarial sólo puede estimarse derivada de la actuación empresarial previa a la producción del accidente y no de cualquier actuación posterior ( SSTS 22/02/01 - rcud 3033/00 (RJ 2001, 2814) -; 24/03/01 - rcud 794/00 (RJ 2001, 3402) -; 20/01/03 - rcud 4490/01 -; 16/05/07 - rcud 4263/05 (RJ 2007, 4804) -; y 15/01/08 - rcud 3964/06 (RJ 2008, 2888) )".

3º) Recuerda también la STS de 26 de febrero de 2008 (rcud. 2341/2006 (RJ 2008, 1462) ) que " la sentencia de la Sala de 24 de marzo del 2001 (rcud. 794/2000 (RJ 2001, 3402) ) sostiene que "de la anterior doctrina se desprende que es también la fecha del accidente la que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar la relevancia o incidencia que hayan de tener los descubiertos en el abono de las cuotas de la Seguridad Social sobre la fijación de responsabilidades en este orden". Habiendo reiterado estos pareceres las sentencias de 22 de febrero del 2001 (RJ 2001, 2814) (rec. 3033/2000 ) y 26 de junio del 2002 (RJ 2002, 8937) (rec. 2661/2001 )".

4º) " Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la "fijación de los supuestos de imputación y de su alcance" anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores " ( STS de 16 de mayo de 2007 , antes citada)" .

Tras lo cual, añadíamos que << ... al momento del accidente la empresa adeuda 10 meses que no observa como un signo de voluntad rupturista; a lo que cabe añadir que, efectivamente, se ha de atender a los principios de moderación o proporcionalidad para declarar la responsabilidad empresarial por descubierto en las cotizaciones cuando, como ha considerado el Tribunal Supremo, no es extenso el impago de las cuotas y así se ha entendido durante unos meses (de 7 a 16 meses) en Sentencias de 1 de junio de 1992 (RJ 1992, 4502) , 25 de enero de 1999 (RJ 1999, 3748) , y 17 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3005) , fundamentando que << ... que esta Sala, entre otras en su Sentencia de 1-6-1992, aquí citada como contraria, recogiendo y sintetizando doctrina anterior (entre otras Sentencia de 20-3-1987 [RJ 1987\1647] ), ya había moderado dicha consecuencia dulcificando la rigidez de la norma, valorando en cada caso la gravedad del incumplimiento empresarial en el sentido de que "el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse cuando los descubiertos son ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de la deudora, por no ser posible entender, que en estos casos exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación; c) que la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido para causar derecho a la prestación; en consecuencia el art. 94.2 de la Ley Articulada de la Seguridad Social vigente con valor reglamentario del que se deriva la responsabilidad del empresario por falta de cotización debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista para salvar su legalidad y su conformidad con algunos principios fundamentales del ordenamiento jurídico y garantías constitucionales en la línea invocada por las Sentencias de 22 de octubre de 1975 ( RJ 1975\3876) , 29 de enero de 1980 (RJ 1980\657) y 16 de febrero de 1981 (RJ 1981\711) , lo que lleva a estimar que en el Derecho de la Seguridad Social el incumplimiento en la obligación de cotizar no extingue la relación de Seguridad Social y el cobro de las cotizaciones deducidas se realiza por vía ejecutiva con abono de los recargos correspondientes ( art. 33 de la LGSS), pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa, derivada de los art. 13, 37 y 38 de la Ley 8/1988 [RCL 1988\780] en donde la falta de ingresos se configura como infracción grave y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad), que no se justifica en el marco de la relación de protección, con vulneración del principio "non bis idem" y con un efecto que no puede autorizar una regla, que como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966, tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es además anterior a la Constitución (RCL 1978, 2836) . De esta forma, se vulneraría, además, como ya se señaló la Sentencia de 27 de febrero de 1996 (RJ 1996\1511) , el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones; d) desde esta perspectiva hay que examinar el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social y en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta, y en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la Entidad Gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la Entidad Gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad " y concluía en el fundamento siguiente << La aplicación de dicha doctrina al caso de autos, en donde ciertamente no se trata de un descubierto de corta duración, pues duró un año, aunque también inferior al de la sentencia de contraste, en la fecha del hecho causante, sin que con posterioridad a éste conste probado que existieron más descubiertos, constando también incluso que en 24-10-1995 no tenía ingresos pendientes, tanto en período voluntario como de apremio, nos lleva, a sentar la conclusión, que al igual que sucedió en el caso de la sentencia de contraste, lo que existió fue un incumplimiento por presumibles dificultades de liquidez, y no un supuesto de resistencia, al cumplimiento, que por lo demás no tuvo repercusión, sobre el derecho del trabajador a las pretensiones reclamadas, ya que reúne los requisitos necesarios para causar derechos a la prestación, por todo lo cual la Mutua Aseguradora, debe responder directamente, sin perjuicio de que el incumplimiento empresarial en materia de cotización, pueda ser objeto de sanción y de recaudación en vía ejecutiva, si no lo ha sido ya como resulta de los hechos probados, sin que deba determinar un supuesto de responsabilidad ".

Descendiendo al caso que nos ocupa, nos hallamos ante una infracotización derivada de una decisión empresarial que fue judicializada, al interponerse frente a la misma una acción de conflicto colectivo por el Comité de empresa promovida el 10/8/2015 que fue estimada y que no adquirió firmeza hasta la inadmisión, por Auto de fecha 15/3/2018, del recurso de casación planteado por la empresa.

Al haberse procedido al abono de las cotizaciones correspondientes a favor de la actora al mes siguiente, abril 2018, tal y como se incluye en el (nuevo) hecho probado cuarto de la sentencia, es evidente que no concurre un incumplimiento grave en el abono de las cotizaciones sino, más bien, un incumplimiento anudado a una decisión empresarial de modificación de las condiciones de trabajo que fue declarada judicialmente improcedente. Pero debe destacarse, también, que la empresa se puso al corriente en el abono de las cotizaciones adeudadas a la TGSS, al mes siguiente de inadmitirse el recurso de casación ante el Tribunal Supremo (15/3/2018), por lo que tampoco puede apreciarse un retraso lo suficientemente grave y rupturista como para hacer recaer en la empresa la responsabilidad en el abono de las correspondientes diferencias de la base reguladora que corresponde percibir a la actora.

En base a lo expuesto, procede estimar el recurso planteado, en su petición subsidiaria absolviendo a la empresa demandada de responsabilidad en orden al abono de la diferencia reconocida en la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que percibe la actora, cuya responsabilidad en el pago debe recaer exclusivamente en la Entidad Gestora codemandada (INSS).

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJSno procede la imposición de costasal haberse estimado el recurso planteado en su petición subsidiaria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.