Sentencia Social 1432/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 594/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda de la parte actora, declarando improcedente el despido. La demandante consideraba que se había vulnerado su derecho a tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad, alegando que su despido era consecuencia de las acciones judiciales que había emprendido por modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo. También argumentaba que la justificación del despido en su supuesta ineptitud sobrevenida no estaba respaldada debido a su capacidad continua para desempeñar su trabajo habitual.

En contestación, la parte demandada insistía en la legalidad del despido, insistiendo que este no era consecuencia de las demandas de la empleada, sino de un informe médico que concluyó que la trabajadora no podía manipular cargas superiores a cinco kilos debido a su enfermedad progresiva y degenerativa. Alegaron que debido a esta condición, y la imposibilidad de adaptar su puesto de trabajo a estas limitaciones, tuvieron que proceder a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

La sentencia de instancia consideró probado que el tiempo transcurrido entre las demandas presentadas por la trabajadora y el despido, indicaba que no tenía vinculación con las represalias alegadas, por lo que se desestimó el argumento de vulneración de la garantía de indemnidad, desestimando la alegación de nulidad del despido.

En cuanto a la alegación de la trabajadora de que su despido por ineptitud sobrevenida era improcedente, la sentencia de instancia se centró en si la empresa había logrado probar este extremo, tal como está estipulado en el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La sentencia de instancia consideró probado, que la empleada tenía restricciones que le impedían manipular cargas superiores a cinco kilos. Lo cual fue corroborado por los informes médicos de la empresa y el testimonio de la médico de vigilancia de la salud. No obstante, la sentencia recalcó que dicho informe no es suficiente, por sí solo, para justificar un despido por ineptitud sobrevenida; siendo necesario especificar cómo esas limitaciones afectaban a las funciones específicas del trabajador.

Así, la sentencia de instancia apreció que, aunque los informes médicos mostraban que la trabajadora no podía realizar las principales tareas de su trabajo, no se tomó en cuenta que su condición lumbar era tratable mediante cirugía. Por lo tanto, aún no se habían agotado todas las posibilidades terapéuticas, y no se había comprobado que su incapacidad fuera permanente. Además, la incapacidad permanente no había sido reconocida por la Seguridad Social. Por lo que se declara el despido improcedente.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando cinco motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Adelaida.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 1º. En la Sentencia de Instancia, el HP 1º tiene la siguiente redacción:

"- Centro de trabajo: Telde."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"- Centro de trabajo: Telde, calle Argentina nº 19."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la sentencia de 28 de junio de 2021 (documento 7 de la actora, obrante a los folios 110 y 111 de las actuaciones), así como en el documento 8 de la actora (obrante a los folios 112 y 113 de las actuaciones), por cuanto que como se menciona en la carta de despido y se reconoce en la fundamentación de la segunda sentencia, la empresa tiene otro centro de trabajo en el polígono industrial de dicha localidad.

La parte recurrente indica que la trascendencia reside en que en Telde existe otro centro de trabajo en su polígono industrial, y el centro de trabajo en el que presta servicios la demandante y al que quería reincorporarse tan solo hay un trabajador.

La revisión es intrascendente, dado que la existencia de otro centro de trabajo no afecta al carácter permanente e irreversible, o no, de la patología de la actora. Así mismo, si se hubiera querido incorporar al otro centro de trabajo, la patología tampoco cambiaría su condición de permanente e irreversible, o no. Y con más razón, si podía adaptarse el puesto de trabajo en otro centro, no procedería el despido por ineptitud.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 6º. En la Sentencia de Instancia, el HP 6º tiene la siguiente redacción:

"La trabajadora tras ser dada de alta, solicitó el disfrute de las vacaciones devengadas durante el periodo que permaneció en IT. (Documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte demandada)."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La trabajadora tras ser dada de alta, solicitó el disfrute de las vacaciones devengadas durante el periodo que permaneció en IT, siéndole concedidas desde el 22 de diciembre de 2021 hasta el 16 de febrero de 2022 (Documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada)"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios 143 y 144, así como en el reconocimiento de la actora de hallarse de vacaciones en el correo electrónico aportado como documento 4 de esta parte, obrante al folio 146. La parte recurrente indica que la trascendencia reside en concretar que no sólo las solicitó sino que se le concedieron.

La revisión es intrascendente al objeto de resolver sobre la ineptitud, o no, de un trabajador. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 8 bisº, cuya redacción sería la siguiente:

"Ante el dictamen a que se refiere el hecho anterior, la empresa de prevención ajena, a través de su Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, procedió a una evaluación de riesgos del puesto para personal sensible y un ESTUDIO DE ADAPTACION DE PUESTO DE TRABAJO en el centro de trabajo en el que la demandante presta servicios, sito en la calle Argentina nº 19 de Telde, para determinar si era posible su reincorporación al puesto de trabajo sin riesgo para su salud y si es posible la adaptación del referido puesto de trabajo a sus limitaciones; Y por el referido técnico se concluye respecto de su puesto de trabajo: Que no es posible la adaptación de las exigencias del puesto a la trabajadora, tras consultar con la empresa, existe una imposibilidad de eliminar la tarea de manipulación manual de cargas en su actividad diaria, y ello pese a que se disponen de medios auxiliares en caso de necesidad, no pudiéndose evitar la manipulación manual de cargas según se constata en las visitas de tomas de datos para las correspondientes evaluaciones."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el ESTUDIO DE ADAPTACION DE PUESTO DE TRABAJO aportado por la demandada como documento nº 7, folios 151 a 213 de las actuaciones. Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta.

Así mismo, lo que se narra en el hecho probado ya se valora en la fundamentación jurídica, es más, el propia recurrente lo reconoce cuando indica que la revisión fáctica se basa en los folios 151 a 213 de las actuaciones, "informe que se reconoce en la fundamentación de la sentencia recurrida". Por lo tanto, no sólo estamos ante un hecho indirecto, sino ante una revisión intrascendente al objeto de alterar el sentido del fallo, dado que lo incluido en el HP 8 bisº, ya fue valorado y descartado por la juzgadora a quo en la sentencia de instancia.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La cuarta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 9º. En la Sentencia de Instancia, el HP 9º tiene la siguiente redacción:

"En fecha 16/02/2022, la empresa demandada remite a la actora carta de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, con efectos desde el mismo día, aduciendo como causa la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones físicas que presenta la demanandante que le hacen no apta para su trabajo de dependiente. Por razones de economía procesal se da por reproducida en su integridad la carta de despido, obrante en autos.

Se adjunta documento de Liquidación y Finiquito de la relación laboral."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"En fecha 16/02/2022, la empresa demandada remite a la actora carta de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, con efectos desde el mismo día, aduciendo como causa la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones físicas que presenta la demanandante que le hacen no apta para su trabajo de dependiente. Por razones de economía procesal se da por reproducida en su integridad la carta de despido, obrante en autos.

En dicho momento se le adjuntó la liquidación y finiquito, la nómina del referido mes, el certificado de empresa, el informe del servicio médico de Cualtis que le declara no apta y dos cheques nominativos, ascendentes, respectivamente, a la suma de 19.300,10 € coincidente con la indemnización por despido, y otro por 1.766,62 €; firmando la demandante Recibí No conforme. "

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento nº 1 de la parte demandada obrante a los folios 133 a 141, y en concreto los cheques obrantes a los folios 140 y 141. La parte recurrente señala que la finalidad de la revisión solicitada, pese a no ponerse en duda por la actora, al no alegarse en la demanda la falta de pago de la indemnización, ni reclamar de forma acumulada el abono del finiquito, es que quede constancia de la entrega de la indemnización por despido objetivo, ante una eventual ejecución de sentencia.

La revisión es intrascendente al objeto de resolver sobre la ineptitud, o no, de un trabajador. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La quinta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 10º, cuya redacción sería la siguiente:

"En Informe clínico de consulta externa del SERVICIO

DE REUMATOLOGÍA del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr.

Negrín realizado el día 23 de julio de 2021,en la evolución y comentarios se indica que la actora padece Artritis Reumatoide Seropositiva (2018) Neuroma de Norton en pie izquierdo (2018), Ciatalgia izquierda (2018)

Artrosis facetaria y estenosis foraminal L4-L5 izquierda (2018), Depresión (2020); concluyendo como DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: Artritis reumatoide seroposita CCP + nodular y erosiva.

La actora a consecuencia de las lesiones reconocidas en los dos párrafos anteriores está siendo tratada desde el 25 de junio de 2020 por la Unidad del Dolor"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el informe de consulta aportado por el servicio médico de la empresa de prevención ajena como prueba documental previa acordada por el juzgado por providencia de 19 de abril de 2022, obrante dicha documental al folio 66 de las actuaciones; y en el documento obrante al folio 67, así como en el último folio del documento 3 de la demandante y los documento 4 de la misma, folios 102 a 105.

Lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos, como ya ocurriera con la tercera revisión fáctica. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 52.1.a) ET en relación con los arts. 4-2-d) y 5-b) del ET, así como los arts. 5-1), 14-1 y 2), 22) y art. 42-1) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y la jurisprudencia que los interpreta .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, la parte recurrente señala que la patología de la actora es permanente y definitiva, y que como señaló la médico del servicio médico de la empresa, por muy bien que saliera la intervención quirúrgica la actora jamás recobraría su movilidad y la fuerza.

Lo primero que hay que señalar es que no pueden tenerse en cuenta para refutar los argumentos de la juzgadora a quo declaraciones periciales o testificales habidas en el acto de la vista, dado que si no pueden tenerse en cuenta para una revisión fáctica, menos aún para una censura jurídica.

La cuestión a dilucidar es si estamos ante un supuesto de ineptitud sobrevenida. La trabajadora esta limitada para la manipulación manual de cargas de más de 5 kilos como consecuencia de su patología de columna lumbar (HP 8º), ahora bien, el Servicio Canario de Salud señala que es susceptible de tratamiento quirúgico mediante descompresión L4-L5 izquierda y artrodesis circunferial a ese nivel (HP 10º), igualmente, si la actora no pudiera desempeñar las funciones propias de su trabajo, difícilmente podría haber sido dada de alta en diciembre de 2021 (HP 5º, aunque ambas circunstancias son autónomas).

Centrándonos en los requisitos del despido por ineptitud sobrevenida, podríamos indicar los siguientes:

· Falta de aptitud real y permanente: La ineptitud puede ser física o psíquica y debe impedir al trabajador realizar su labor específica. La ineptitud surge de carencias profesionales del empleado, ya sea por falta de preparación, actualización o por la pérdida de habilidades esenciales (TSJ Madrid 17-7-06, TSJ Murcia 17-7-06, entre otros).

· Generalidad de la ineptitud: La ineptitud debe ser general, afectando al conjunto de tareas encomendadas al trabajador y no solo a algunas específicas (TSJ Sevilla 26-6-19).

· Significancia de la ineptitud: Debe haber una aptitud notablemente inferior al estándar profesional. Un ejemplo sería un trabajador que, al cambiar de empresa tras una subrogación, no cumple con los requisitos de titulación para su puesto (TS Las Palmas 26-2-04, TS 25-4-23, entre otros).

· Causa ajena a la voluntad del trabajador: Si el incumplimiento laboral es deliberado por parte del trabajador, se optaría por un despido disciplinario.

· Posterioridad de la ineptitud: La falta de aptitud debe ser posterior a la prestación de servicios o, al menos, conocida por el empleador después del inicio del contrato. Si el empresario estaba al tanto de la ineptitud antes del período de prueba, no puede usarla como justificación tras este (TS 21-12-87, TSJ Castilla-La Mancha 16-7-10).

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la ineptitud sobrevenida como causa de la extinción del contrato de trabajo. Así, nuestra sentencia nº 193/2017, de 24 de febrero de 2017, señala que:

"A) Conforme al Art. 52.a ET , constituye causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, no pudiendo alegarse como causa extintiva la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba con posterioridad a dicho cumplimiento. Por su parte el Art. 39.3 ET establece que no podrá invocar las causas de despido objetivo por ineptitud sobrevenida en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

B) En relación a la indicada causa extintiva la jurisprudencia y la doctrina judicial han establecido los siguientes criterios, que han sido también recogidos por esta Sala en sus sentencias de 20/06/12 (Rec. 606/12 ), 20/05/11 (Rec. 119/11 ), 30/06/10 (Rec. 405/10 ) y 30/03/09 (Rec. 132/08 ):

1) El concepto de ineptitud que utiliza la norma se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración etc ( STS 2/05/90 , RJ 3937)

2) La ineptitud ha de ser permanente y no meramente circunstancial, imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo? verdadera y no disimulada, ya que esta se integraría en otro tipo de falta? general, o sea referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas? de suficiente entidad, es decir una aptitud apreciable inferior a la media normal? afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos, y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar consciente y deliberado del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14/07/82 , RJ 4613)

3) La ineptitud sobrevenida a que se refiere la norma es un concepto diferente del de invalidez permanente que permitiría la extinción del vínculo laboral al amparo del Art. 49.c ET , de forma que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente previstos en el Art. 137 LGSS ( STS 7/12/85 , RJ 6073). Así, siendo la incapacidad permanente causa autónoma de extinción del contrato de trabajo, dentro del marco estatutario, la invalidez sería hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si es de un grado superior se erige en causa distinta con disciplina propia que ampara la extinción contractual ( STS 14/04/88 , RJ 2960)

4) La ineptitud sobrevenida debe venir referida a la imposibilidad de realizar las funciones habituales e inherentes a la categoría profesional propia del trabajador afectado, o de la prestación laboral contratada, quedando pues fuera aquellas disminuciones de rendimiento que provengan de la encomienda de funciones distintas derivadas de una movilidad funcional pues en tal caso entraría en juego la garantía que establece el propio Art. 39.3 ET , o que se correspondan con actividades ajenas a la categoría ostentada por el trabajador ( SSTSJ La Rioja 9/07/09, Rec. 191/09 y 31/03/11, Rec. 147/11 ? Comunidad Valenciana 8/04/08, Rec. 479/08 ? Cataluña 12/05/99, Rec. 138/99 ? Navarra 18/11/10, Rec. 277/10 ), de modo que la ineptitud a valorar en el trabajador ha de ponderarse en función de su categoría profesional, en los términos regulados en el Art. 22 ET , y las posibilidades reales de empleo que pueda tener la empresa en función de su plantilla, porque solo de este modo se puede saber si es posible la aplicación efectiva del régimen de equivalencias que contiene el apartado 3 del citado precepto estatutario ( STSJ Madrid 3/06/09, Rec. 2327/09 )"

La cuestión a dilucidar es si la situación de la actora es irreversible, y lo cierto es que la patología que padece es degenerativa. Ahora bien, las limitaciones de la misma pueden ser circunstanciales y reversibles mediante la intervención señalada por el Servicio de unidad de raquis de fecha 04 de mayo de 2021 (HP 10º).

La trabajadora padece una espondilosis lumbar y una estenosis foraminal L4-L5 izquierda, la espondilosis lumbar se refiere a los cambios degenerativos en la columna lumbar, mientras que la estenosis foraminal hace referencia al estrechamiento de los agujeros (forámenes) por donde salen las raíces nerviosas de la columna vertebral. Estos problemas pueden causar dolor, debilidad y otros síntomas.

El servicio de unidad de raquis propone un tratamiento quirúrgico mediante descompresión L4-L5 izquierda y artrodesis circunferial a ese nivel. La descompresión L4-L5 puede aliviar la presión sobre las raíces nerviosas, y la artrodesis circunferencial puede ayudar a estabilizar esa sección de la columna vertebral. En definitiva, existe una posibilidad de que tras la operación, con la debida rehabilitación, la trabajadora pueda aumentar su capacidad para levantar pesos, pero es improbable que corrija de manera absoluta la limitación de manipulación manual de cargas de más de 5 kilos. Esto es, no hay una garantía de que dicha operación corrija o resuelva la limitación que padece. A mayor abundamiento, ni dicha operación se ha llevado a cabo, ni el trabajador tiene la obligación de someterse a ella, como ya señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2022 (rcud. 2427/2019).

En definitiva, estamos ante una falta de aptitud real y permanente, dado que la imposibilidad de levantar pesos superior a 5 kilos la hace inhábil para el desempeño de su profesión habitual. Así pues, como señala la carta de despido, los servicios médico de la empresa de prevención CUALTIS, señalan que no es posible la adaptación de las exigencias del puesto a la trabajadora, existiendo una imposibilidad de eliminar la tarea de manipulación manual de cargas en su actividad diaria, así como que, si bien se dispone de medios auxiliares en caso de necesidad, no puede evitarse la manipulación manual de cargas según se constata en las visitas de tomas de datos efectuadas por la empresa de prevención.

La ineptitud puede ser física o psíquica y debe impedir al trabajador realizar su labor específica. La ineptitud surge de carencias profesionales del empleado, ya sea por falta de preparación, actualización o por la pérdida de habilidades esenciales (TSJ Madrid 17-7-06, TSJ Murcia 17-7-06, entre otros), que es lo que ocurre en la presente causa, en la que el trabajador tiene una dolencia que le impide el desarrollo de su actividad, sin que se hayan agotado las posibilidades quirúrgicas, pero sin que dichas posibilidades quirúrgicas, a las que no está obligado a someterse el trabajador, garanticen que se recuperen las habilidades esenciales perdidas.

Expuesto lo que antecede, se estima este motivo de censura jurídica y por ende se revoca la sentencia de instancia considerando procedente el despido operado.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.1 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.