Sentencia Social 1354/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1529/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 259/2022 dictada en fecha 23 de mayo de 2022 en las actuaciones R 1055/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta en la que solicita la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de cajera de supermercado, porque no se aprecia que las dolencias y limitaciones padecidas sean incompatibles con el desarrollo de las funciones propias de su categoría profesional.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primero motivo del recurso, la recurrente, se ampara en el art.193 b) de la LRJS, que regula la revisión de hechos probados, al amparo de la prueba documental o pericial.

A)- En primer lugar ,s e solicita la modificación del hecho probado primero, proponiéndose la siguiente redacción:

"La parte actora, con DNI Nº NUM000, nacida el NUM001.1977, afiliada y en alta en el RGSS con núm. NUM002, venía prestando servicios en la categoría de cajera de supermercado hasta el 14 de octubre de 2014, cuando causó baja en la empresa Dinosol Supermercados S.L., sin que se le conozca ninguna profesión con posterioridad a esa fecha, teniendo acreditados 3.621 días de alta en el sistema de la seguridad social."

Descansa en prueba documental: folios 109 a 113 de autos.

B)- Modificación del hecho probado sexto, proponiéndose la siguiente dicción:

"La parte actora padece las patologías y limitaciones:

a. Síndrome de dolor crónico tipo fibromialgia: la actora fue diagnosticada de este trastorno el 24/07/2019 por una unidad de reumatología del Servicio Canario de Salud, quien la valoró por vez primera el 05/07/2013. Presenta un cuadro de artromialgias generalizadas de aproximadamente 10 años de evolución, asociado a tumefacción articular y facial que no alivian con analgésicos menores (AINE,s, nolotil, paracetamol) ni opiáceos menores (tramadol ocasiona náuseas), ocasionándole gran impotencia funcional. La prueba de puntos gatillo arrojó un resultado de 18/18.

En la anotación de fecha 28 de junio de 2016 de su historia de atención primaria, consta receta de tramadol 37.5 mg, que actualmente no está prescrito porque ocasiona náuseas. En su lugar, tiene recetado metocarbamol 500 mg (tres veces al día) y enantyum 25 mg (cada 8 horas).

No sigue tratamiento especializado, ni está en tratamiento de la Unidad del dolor crónico. Su evolución es supervisada por su MAP, quien informó el 06/10/2021 que, en los últimos meses, presenta cuadro de poliartralgias, rigidez articular que le incapacita físicamente y anímicamente para la realización de actividades básicas diarias y cuadro sintomático de dolor crónico generalizado encuadrado en fibromialgia tras diagnóstico de reumatología, y que, este cuadro asociado a sus síntomas ansioso depresivos aumentan la incapacidad funcional/anímica a llevar a cabo actividades laborales a pesar de los intentos de la paciente por reiniciar su vida normal fuera de las tareas del hogar.

b. Trastorno depresivo persistente y Trastorno por ansiedad: la actora aportados informes, realizados por un especialista en psiquiatría. No ha precisado de tratamiento especializado en la Unidad de Salud Mental, pero ha estado bajo seguimiento psiquiátrico de Carlos Jesús desde hace más de 20 años y bajo supervisión de su MAP, quienes han venido ajustando periódicamente el tratamiento.

El Dr. Carlos Jesús informó el 24/08/2015, que la paciente es muy refractaria a las medicaciones habitualmente empleadas, y que presenta un cuadro crónico de muy larga evolución con tendencia a las recaídas. Posteriormente, el 01/02/2021, destaca que se producen empeoramientos progresivos, que interfieren incluso en su día a día, con disminución de su descanso eficaz y presencia de trastornos de atención y concentración, considerando que está muy limitada en sus capacidades laborales.

Su MAP, recoge en informe de 06/10/2021, que en este momento persisten, a pesar de los tratamientos, síntomas de ansiedad y distimia e insomnio con recurrencias no reactivas a episodios externos que lo justifiquen, en los intentos de realizar actividades físicas moderadas claudica por mialgias y agotamiento físico.

Adicionalmente, está en tratamiento psicológico con el psicólogo clínico Dº Primitivo.

Actualmente tiene recetado Sertralina 50 mg (1,5 comprimidos al día), valdoxan 25 mg (1 comprimido al día), orfidal 1mg (0.5 comprimidos en el desayudo - 3 comprimidos en la cena).

La trabajadora, con un grado de discapacidad psíquica de 54 %, presenta como limitaciones la realización de tareas que impliquen: manejo de cargas, realizar posturas forzadas, déficit de motivación para emprender cualquier tarea, así como para manejarse en cualquier situación que implique un horario laboral, organizarse, manejo de situaciones de estrés o relacionarse con otras personas (tiene limitación incluso para salir de casa), o tareas que requieran de concentración, atención o vigilancia."

Descansa esta modificación en prueba documental: folios 161, 171, 158 y 162 a 166 de autos. También descansa en prueba pericial aportada por la parte recurrente: folio 104 a 108 de autos.

Para que prospere la revisión prevista en el art. 193 b) de la LRJS deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos probados han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador/a de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Aplicando los criterios expuestos al caso que nos ocupa debe desestimar la modificación del hecho probado primero que se propone para incluir que desde el 14/10/14 no ha prestado servicios laborales de acuerdo con lo contenido en el informe de vida laboral , pues este dato no es relevante para cambiar el fallo, al acreditarse que la causa que le impide prestar servicios en otras empresas deriva del cuadro de dolencias que padece.

En segundo lugar y por lo que respecta a la modificación del hecho probado sexto, se desestima también , porque tal redacción descansa sustancialmente en el informe pericial médico aportado por la parte actora , que ya ha sido valorado por la magistrada de la instancia y ante la contradicción existente entre el informe de parte y el informe del médico forense , coincidente con el médico evaluador del INSS , la magistrada optó por considerar más creíble lo contenido en el informe forense de 10/3/22 que fue ampliado en fecha 4/4/22, a la vista de la nueva documentación médica aportada por la actora mediante escrito de 18/3/22.

Constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala que aplica la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el/la magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE El recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario en que la revisión fáctica no puede convertirse en una nueva valoración del conjunto de la prueba, que corresponde al Magistrado de instancia.

En la Sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 537/21) que en cuanto a la valoración de la pericial señalábamos:

"Y en relación con la prueba pericial, es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85? ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 LEC por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida."

En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.

Por todo ello, este motivo no puede prosperar y se desestima.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente, se denuncia la infracción del art. 194 e relación a la Disposición Transitoria 26 del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (LGSS) y jurisprudencia aplicable.

La recurrente entiende que, en base a los informes médicos aportados, las dolencias que afectan a la actora y las limitaciones funcionales de las mismas, en referencia a la propuesta de redacción del hecho probado sexto, son incompatibles con el desempeño de cualquier trabajo, citándose sentencia de esta Sala nº 332/2021 de fecha 29/3/21 e la que se analizan las limitaciones funcionales de la parte actora en dicho procedimiento derivadas de fibromialgia en concurrencia con otras enfermedades graves significativas

Para resolver el recurso que se nos plantea debemos partir necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia (hecho probado sexto) , en el que se detalla el cuadro de dolencias que padece la actora y que descansa en el informe pericial forense (informes de 10 de marzo y 4 de abril de 2022 que obran en autos) . Estas son las patologías y limitaciones funcionales de la actora .

Patologías.

1-Síndrome de dolor crónico tipo fibromialgia: la actora fue diagnosticada de este trastorno pero no sigue tratamiento especializado, ni está en tratamiento e la Unidad del dolor crónico. Su evolución es supervisada por su MAP. Cuadro leve que en ocasiones puede provocar crisis álgicas por las que deba precisar un período de descanso.

2- Trastorno depresivo persistente y Trastorno por crisis de angustia: la actora No ha precisado de tratamiento especializado en la Unidad de Salud Mental, ingresos hospitalarios, tratamiento psiquiátrico, siendo supervisada por su MAP y en tratamiento psicológico con el psicólogo clínico Dº Primitivo. Se trata de cuadros de larga data.

Limitaciones Funcionales

La actora podrá realizar trabajos pasivos y activos, manuales e intelectuales, si bien en caso de reagudización de sus patologías podría precisar de períodos de descanso para recuperarse.

Respecto a la Incapacidad Permanente ABSOLUTA ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 y 9-4-1986, citadas en la de 22-10-1996, dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) que las secuelas determinantes del grado de invalidez permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia.

Son criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la incapacidad permanente absoluta.

l.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que solo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero, 23 junio y 13 octubre 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 enero 1982, 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador/a que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia dentro de un orden preestablecido por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención.

En el caso que nos ocupa no puede apreciarse la existencia de una incapacidad permanente absoluta de la actora pues de acuerdo con lo contenido en el hecho probado sexto de la sentencia, no tiene limitaciones funcionales importantes ni físicas ni intelectuales de gravedad que le impidan el desempeño de "trabajos pasivos y activos, manuales e intelectuales ". Debe destacarse que por lo que respecta al trastorno depresivo , es padecido por la actora desde los 17 años ( folio 4 expte. admvo. médico evaluador INSS) , lo que no le ha impedido prestar servicios laborales. Ello sin perjuicio de los periodos puntuales de descanso que pudiera precisar por producirse cuadros puntuales de reagudización de sus patologías .

En base a lo anterior, se desestima esta concreta pretensión.

Por lo que respecta a la petición de declaración de Incapacidad permanente TOTAL ,en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS, los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual", de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere "riegos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una "continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos "secundarios o complementarios" de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que

e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

En el caso analizado , como ya se ha adelantado la actora no padece limitaciones funcionales que le impidan el desempeño de las tareas manuales lo que incluye las funciones propias de su categoría profesional de cajera de supermercado y ello sin perjuicio de que las dolencias reconocidas en el HP6º se agraven en el futuro y generen limitaciones funcionales invalidantes que , a fecha de hoy , de acuerdo con el relato fáctico , no han resultado probadas .

En base a lo anterior, debe concluirse con la desestimación también de esta petición subsidiaria.

Por todo ello se desestima el recurso de suplicación planteado.

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.