Sentencia Social 169/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 90/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante viene solicitando desde 2018 el reconocimiento de la pensión contributiva de jubilación, prestación denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por no cumplir el actor el requisito de carencia genérica de 15 años cotizados, por tener más de 2.000 días de descubiertos prescritos en el régimen especial agrario. El actor pretende en la demanda rectora de los autos que sí cumple la carencia genérica, afirmando que cotizó el periodo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social considera en descubierto. La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que efectivamente el actor presenta descubiertos y solo acredita 3.999,81 días efectivamente cotizados, aunque la juzgadora parte de un número erróneo de días de carencia genérica necesaria y de un coeficiente global de parcialidad inferior al porcentaje de parcialidad del único contrato a tiempo parcial que ha tenido el demandante. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende el actor recurrente modificar el hecho probado 6º para que el mismo pase a decir que no constan descubiertos en el régimen especial agrario, invocando para ello los folios 47 a 63 de los autos, que resultan ser la primera mitad del expediente administrativo. El texto que propone es el siguiente: "No constan en descubierto en el Régimen Agrario por cuenta ajena, ningún período de los reseñados por los demandados (folios 47 a 63 de los autos)".

SEXTO.- Incluso prescindiendo del carácter claramente genérico de la designación de documentos, y asumiendo que el actor pretende citar los informes de bases de cotización de los folios 52 a 59, y el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social del folio 63, la modificación no puede prosperar, porque ninguno de esos documentos evidencia un error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba, al existir en el mismo expediente administrativo varios otros documentos que indican que hay descubiertos en el régimen agrario por ejemplo el folio 47 o en el folio 51; que en el pie de los informes de bases de cotización se advierte que "La información de las bases de regímenes especiales - cuota fija- no presupone el ingreso de las cuotas que correspondiera", por lo que tales informes no pueden acreditar, por sí solos, el efectivo ingreso de las cuotas en el régimen especial agrario; y que el informe del folio 63, como señaló la demandada, no se refiere a cuotas no ingresadas y ya prescritas, porque esas cuotas prescritas no son objeto de reclamación por la Tesorería General de la Seguridad Social. Por lo expuesto, en consecuencia, procede desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- En censura jurídica el demandante denuncia infracción de los artículos 205.1.b y 247 de la Ley General de la Seguridad Social, insistiendo en primer lugar que sí que ha cotizado los 2.479 días en el Régimen Especial Agrario que el Instituto Nacional de la Seguridad Social considera en descubierto, teniendo en consecuencia 6.716,50 días cotizados y 6.768 días en alta, teniendo con esos datos un coeficiente global de parcialidad del 99,9%, que aplicado al periodo de carencia genérico de 5.475 días daría lugar a una carencia genérica de 14,98 años, que el actor cumpliría ya que 6.768 días equivalen a más de 18 años. Subsidiariamente, para el caso de que no se considerase acreditada la inexistencia de descubiertos de cotización en el régimen especial agrario, pretende el actor que se le aplique un coeficiente global de parcialidad del 64,32%, tomando 3.999,81 días efectivamente cotizados y 6.219 días en alta, por lo que, según el actor, la carencia genérica exigible con ese coeficiente general de parcialidad sería de 9,6 años, y con las cotizaciones efectivas cumpliría esa carencia.

OCTAVO.- El artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social establece como una de las condiciones para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación "Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias". No se cuestiona en este caso el cumplimiento por el actor de la carencia específica (2 años cotizados en los últimos 15 años), sino el de la genérica.

NOVENO.- El actor ha estado en alta, según resulta del hecho probado 5º, un total de 6.651 días (la duración del contrato a tiempo parcial suscrito en diciembre de 2017 fue de 274 días, no 206 como pone la sentencia de instancia, que confunde los días en alta con los días a efectos de cotización), tanto en el régimen general, como percibiendo prestaciones contributivas de desempleo, como en el régimen especial agrario (hay un total de 185 días de alta superpuestos en el régimen general y en el régimen agrario, del 5 de junio al 31 de agosto de 1990, y del 24 de diciembre de 1992 al 31 de marzo de 1993). Pero el total de días efectivamente cotizados, partiendo de los datos de los hechos probados 5º y 6º, ascenderían únicamente, según los cálculos de la Sala (que no coinciden con los de la sentencia de instancia) a 4.020 días (resultan en el régimen general 2.544 días cotizados por trabajo a tiempo completo, más 206 días de cotización equivalente a tiempo completo derivadas de un contrato temporal; a ello se han de sumar 549 días de desempleo contributivo a tiempo completo, y 906 días cotizados al régimen especial agrario, pues si bien en este último régimen constan un total de 990 días cotizados, hubo 84 días superpuestos con el régimen general, del 1 de enero al 31 de marzo de 1993). Días de cotización efectiva que están muy lejos de alcanzar los 5.475 días necesarios con carácter general, o los 5.419 que serían necesarios aplicando el coeficiente global de parcialidad del 98,98% que, como luego se expondrá, es el correcto, y no el que se ha inventado la juzgadora de instancia.

DÉCIMO.- Desde el momento en que ha fracasado la revisión fáctica dirigida a declarar probado que el demandante cotizó todo el periodo que estuvo en alta en el régimen especial agrario, la petición principal del recurrente no puede ser estimada, pues el demandante tiene muchos menos días de cotización efectiva ( artículo 165.2 de la Ley General de la Seguridad Social) de los necesarios conforme el artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social para tener la carencia genérica, incluso minorando esa carencia genérica con el coeficiente global de parcialidad regulado en el artículo 247 de la Ley General de la Seguridad Social.

UNDÉCIMO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria del recurso, la misma se apoya en un grosero error de cálculo de la juzgadora a la hora de determinar el coeficiente global de parcialidad. De acuerdo con el artículo 247 de la Ley General de la Seguridad Social, a efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

DUODÉCIMO.- Que el propio recurrente postule un coeficiente global de parcialidad del 99,90% si se tomara como cotizado todo el tiempo que permaneció en alta en el régimen especial agrario, pero de solo un 64,32% si se parte de que en ese régimen especial el número de días efectivamente cotizados es de solo 990, por haber 2.479 días en descubierto, ya sugiere que hay algo aberrante y gravemente erróneo en esos cálculos, pues el objetivo del coeficiente global de parcialidad no es, ni puede ser, relajar los requisitos del acceso a las pensiones a favor de los trabajadores que, siendo responsables del ingreso de sus cotizaciones, incumplieron esa obligación. Ciertamente, aunque los párrafos segundo y tercero del apartado a) del artículo 247 hablan de "días cotizados", el primer párrafo (y también el segundo) habla de periodos en alta, por lo que la referencia a "días cotizados" no se puede hacer en el sentido y con los efectos previstos en el artículo 165.2 de la Ley General de la Seguridad Social, sino más bien como una especie de días de cotización teórica, o como "días equivalentes a un contrato a tiempo completo", pues el objeto de la regla del apartado a) del artículo 247 de la Ley General de la Seguridad Social es meramente determinar a cuantos días cotizados a tiempo completo equivalen determinados días naturales en los que se ha estado contratado a tiempo parcial, a efectos de poder hallar luego el coeficiente global de parcialidad y calcular la carencia exigible en cada caso; pero no determinar si se acredita o no tal carencia. De modo que, a los solos efectos de calcular el coeficiente global de parcialidad, se asume que todos los días en alta han sido objeto de cotización, y han de tomarse a efectos del 247.a) los días en alta, no los efectivamente cotizados. Hacer lo contrario, tomar los días de cotización efectiva y real a efectos de la regla del artículo 247.a), pero los días de alta -con independencia de que estén o no cotizados- a efectos de la regla 247.b), supone comparar términos no homogéneos y produciría dos resultados manifiestamente absurdos. El primero, que el coeficiente global de parcialidad pudiera ser menor que el coeficiente de parcialidad de la contratación más reducida con respecto a la jornada ordinaria. Y el segundo, que se beneficiaría no a las personas que han estado más tiempo contratadas a tiempo parcial o durante menos horas durante sus contrataciones a tiempo parcial, que son las personas a las que se intenta favorecer con las reglas del artículo 247, sino a quienes tengan más descubiertos de cotización, incluso si esos descubiertos se han producido, como en este caso, en ocupaciones a tiempo completo y siendo el trabajador responsable del ingresos de sus cotizaciones.

DECIMOTERCERO.- La sentencia de instancia no ha tenido en cuenta lo anterior, y por ello calcula un coeficiente global de parcialidad del 64,32%, que es manifiestamente erróneo porque, del total de 6.651 días naturales que el actor ha estado en alta, solo 274 días naturales trabajó a tiempo parcial, y ello con un contrato al 75% de la jornada ordinaria. Como se ha apuntado, el coeficiente global de parcialidad del artículo 247.b) de la Ley General de la Seguridad Social nunca puede ser inferior al menor de los porcentajes de la jornada realizada a tiempo parcial que consten en la vida laboral, por lo que en este caso es imposible que dicho coeficiente global sea inferior al 75%.

DECIMOCUARTO.- El coeficiente global de parcialidad correcto en este caso sería, como se ha dicho, el 98,98%, y ello por lo siguiente:

- En el régimen general el actor solo ha estado contratado a tiempo parcial, con un 75% de la jornada ordinaria, entre el 26 de diciembre de 2017 y el 25 de septiembre de 2018, que son 274 días naturales y, conforme a la regla del 247.a), aplicando a esos 274 días el 75%, darían 206 días equivalentes a cotización a tiempo completo.

- La suma del total de periodos en alta del actor, descontados los días de alta superpuesta en dos regímenes, asciende a 6.651 días naturales, según resulta del hecho probado 5º, y los días de cotización equivalente a tiempo completo, a los solos efectos de calcular el coeficiente global de parcialidad (por lo que, a esos solos efectos, todo el periodo en alta en el régimen agrario se tomarían como días cotizados), serían 6.583.

- 6.651 días en alta y 6.583 días equivalentes a tiempo completo, aplicando la regla del 247.b) de la Ley General de la Seguridad Social, daría un coeficiente global de parcialidad del (6.583*100/6.651) 98,98%.

DECIMOQUINTO.- Con ese coeficiente global de parcialidad del 98,98%, la carencia genérica que tendría que cumplir el actor para causar derecho a la jubilación, de acuerdo con el artículo 205.1.b) en relación con el 247.c) de la Ley General de la Seguridad Social, sería de (5.475*98,98%) 5.419 días, y acreditando solamente 4.020 días de cotización efectiva, el demandante no cumpliría esa carencia. Así pues, pese a los numerosos errores de cálculo de la sentencia recurrida, la desestimación de la demanda no ha infringido los artículos 205.1.b) y 247 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que determina la desestimación del recurso.

DECIMOSEXTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.