Sentencia Social 1510/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 960/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 15/2022 dictada el 10 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas, en los autos 135/2019, seguidos en materia de modificación sustancial de condiciones /derecho en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la modificación sustancial operada por la empresa en fecha 27/12/2018 , dejándola sin efecto por la que se suprime el derecho a la tarifa eléctrica y cualquier otro beneficio social de las personas trabajadoras jubiladas declarándose el derecho del actor a dicho beneficio social durante el periodo de jubilación.

La sentencia de instancia estimó la excepción de cosa juzgada y desestimó la demanda al haber recaído sentencia firme desestimatoria en procedimiento de conflicto colectivo sobre los mismos hechos.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 a) LRJS , se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. Específicamente se señala la infracción del art. 225.6 de la LEC .

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida vulnera garantías de procedimiento esenciales, causantes de indefensión a la recurrente porque al apreciar la cosa juzgada de forma errónea no ha entrado en el fondo del asunto. Entiende que la cosa juzgada derivada de la SAN 26/3/2019 (autos 32/2019), confirmada por STS nº 761/2021 de 7/7/21 opera de forma parcial solo, en relación a los derechos de "los pasivos", esto es, el personal que queda fuera del convenio, pero ello no puede afectar a los derechos de los pasivos (jubilados y viudas), que ya no estaban afectados por el convenio al tener el contrato extinguido. Para ello refiere al acuerdo al que llegó la empresa con el sindicato UGT para modificar los beneficios sociales del personal exclusido del Convenio y del personal pasivo, utilizándose en este caso (2020) la vía del art. 41 ET. Este acuerdo fue impugnado y dio lugar a una nueva SAN en materia de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 138 LRJS) que fue estimada parcialmente al apreciarse la cosa juzgada parcial solo en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera del convenio al tratarsede controversia ya resuelta por la SAN de 26/3/19 y STS 7/7/21.

Así, entiende esta parte que no puede operar el instituto de la cosa juzgada porque la norma habilitante de la tarifa eléctrica y beneficios sociales no es el Convenio colectivo marco sino un contrato de extinción de la relación laboral, por ello entiende la recurrente que la primera demanda de conflicto colectivo debió tramitarse por la vía del art. 138 LRJS (modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo). Ello conlleva que al estar ante una mejora voluntaria de las prestaciones de Seguridad Social, su eliminación solo puede realizarse por la vía de la modificación sustancial de condiciones . Se destaca que las mejoras sociales de los actores les fueron reconocidas mediante un contrato de extinción de la relación laboral antes de la jubilación de cada uno de los actores que recoge el disfrute del beneficio social . Por tanto,antes de la jubilación la empresa convierte este beneficio social del personal activo en mejora voluntaria en virtud de ese contrato de extinción, y por tanto no es de aplicación aquí el convenio colectivo posterior en cuyo ámbito de aplicación no se encuentran los actores, por no prestar servicios para la empresa. Subsidiariamente a lo anterior, nada impide que, desde su adhesión al ERE extinguiendo sus contratos, vienen percibiendo dicha mejora voluntaria de las prestaciones públicas mediante la percepción del beneficio de la tarifa eléctrica, con lo que el resultado final sería el mismo, exigiéndose de igual modo una modificación sustancial de condiciones para su eliminación.

Igualmente se pone de relieve que la estimación de la cosa juzgada genera indefensión a la actora ( art. 24.1 CE), ya que según la recurrente no concurre en este caso, porque la causa de pedir y fundamentación de la acción resuelta por la SAN de 26/3/19, es distinta a la de los actores. Ello es así porque los sujetos de la demanda de conflicto colectivo ya resuelta por sentencia firme y la actual acción son diferentes. Además, respecto al objeto, se dice que también cambia porque una misma decisión puede tener efectos múltiples. Por último tampoco existe identidad en la causa de pedir o fundamentación jurídica pues la demanda de conflicto colectivo ya resuelta por sentencia denuncia la falta de ultraactividad del convenio colectivo del art. 86.3 ET en relación a los arts. 37 y 28 CE y en cambio en la actual demanda individual, la fundamentación va por el art. 41 ET y 138 LRJS por infracción del art. 82.3 g) ET y arts. 43 y 238 LGSS.

La empresa impugnante se opuso a este primer motivo, destacandoque la nulidad es un remedio excepcional que procede cuando se vulneran normas procesales esenciales insubsanables causantes de indefensión. Ello no concurre en este caso. La sentencia recurrida apreció la cosa juzgada derivada del conflicto colectivo resuelto por sentencia firme en cuyo ámbito subjetivo se incluía no solo el personal en activo sino también el colectivo de personal jubilado, incluido el actor, habiendo aceptado las partes en este proceso, inclusive el actor , la suspensión de las actuaciones por litispendencia al estar pendiente de resolución de un proceso de conflicto colectivo sobre la misma cuestión planteada . Se invoca el art. 160.5 LRJS , exigiendo la norma no una identidad de partes sino solo que el procedimiento de conflicto colectivo verse sobre idéntico objeto o en relación de directa conectividad con aquel. Así las cosas , la STS de 7/7/21 resuelve que los trabajadores jubilados de ENDESA no tienen derecho al mantenimiento de los derechos sociales que venían disfrutando a 31 de diciembre de 2018, que es precisamente lo que reclama aquí la parte actora. Igualmente, muestra esta parte oposición al procedimiento elegido por la actora al no ser los actores, trabajadores activos de la demandada. Igualmente se aclara que no es aplicable a este caso lo resuelto por SAN de 11/11/20 (autos 111/2020) en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues se trataba de personal activo en la empresa. Y esta misma sentencia aprecia la cosa juzgada parcial pero no porque no se aplique totalmente sino porque considera que se aplica a los derechos de los pasivos (jubilados y viudas), pero no al personal fuera del convenio que aún se encuentre activo. Por todo ello, no concurre causa de nulidad pues la sentencia es razonada y justifica el sentido del fallo .

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia aprecia la concurrencia de la cosa juzgada derivada de la acción de conflicto colectivo planteada y juzgada por sentencia firme de la AN de fecha 26/3/19 (Autos 32/2019) confirmada por STS de 7/7/21 . Según se recoge en la fundamentación jurídica (FJ 2º):

"En el conflicto colectivo se impugna la decisión empresarial de dejar de reconocer los beneficios sociales que venía disfrutando el personal pasivo hasta el 31.12.18, solicitando el mantenimiento de los mismos, en concreto la tarifa de empleado o derecho al suministro de energía eléctrica bonificado.

La Sentencia del Tribunal Supremo sienta que la única fuente de la obligación de las empresas del grupo ENDESA respecto del personal jubilado y familiares era una norma jurídica, el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, mientras estuvo vigente y que su desaparición comporta que tales derechos y obligaciones ya no serán exigibles dado que no existe instrumento normativo o contractual que los determine (FJ 5.2). Afirma el Tribunal Supremo que no existe un contrato entre la empresa y cada una de las personas afectadas, ya que la fuente de la obligación que se refiere a los beneficios sociales es el artículo 78 del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa, recogiendo expresamente que "Los jubilados y los familiares han tenido derecho a ventajas en el suministro eléctrico con motivo de la regulación de la correspondiente obligación en los sucesivos convenios y, finalmente, en el referido IV convenio? sin que para la configuración de tal derecho haya habido intervención de la autonomía de la voluntad" (FJ 6.1). Insiste y reitera que no existe un contrato entre alguna de las empresas del Grupo y todos y cada uno de los afectados por el conflicto y que las previsiones convencionales no pueden haberse incorporado a contratos inexistentes? señalando que la obligación que constituye el objeto del conflicto fue establecida normativamente a través del Convenio Colectivo y su desaparición se produjo porque la norma que la hizo posible perdió vigencia y, consecuentemente, devino inaplicable, según las previsiones establecidas en su propia norma creadora (FJ 6.2).

En consecuencia, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 07.07.21 que confirma la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 26.03.19, dictada en proceso de conflicto colectivo, produce el efecto de cosa juzgada que proclama el artículo 160.5 de la LRJS, procediendo, conforme a lo resuelto en dicha sentencia, la desestimación de la demanda."

Y lo contenido en la fundamentación jurídica que razona la convicción a la que llega la magistrada para apreciar el instituto de la cosa juzgada derivada del Conflicto colectivo planteado se corresponde con lo contenido en el inalterado relato fáctico, del que destacamos el hecho probado octavo en el que se recoge parcialmente la fundamentación jurídica de la STS de 7/7/21 que desestima los recursos de casación interpuestos y confirma y declara la firmeza de la sentencia de la AN de 26/3/19 ( autos conflicto colectivo 32/2019) , en los siguientes términos:

"El artículo 86.3 ET, por lo que a los presentes efectos interesa, dispone que la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio? añadiendo que transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. Su aplicación al presente caso no ofrece dudas puesto que el artículo 4.1 del IV Convenio colectivo marco del Grupo Endesa disponía que el convenio extendería su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017. Y el apartado 3 del referido precepto convencional establecía, a su vez, que, denunciado el convenio, este extenderá su vigencia por un periodo adicional de 12 meses a contar desde la fecha del vencimiento inicialmente establecido o prorrogado, a la finalización del cual -sin haberse alcanzado acuerdo- se dará por finalizada la misma. Esto es, por tanto, lo que ocurrió de conformidad con los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y que aquí ya no se discute? esto es, que el convenio perdió vigencia el 31 de diciembre de 2018.

La pérdida de vigencia de un convenio puede deberse a su sustitución por uno nuevo (de manera voluntaria o por aplicación del convenio superior en aplicación del artículo 86.3 ET), en cuyo caso, el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquel, por lo que, en dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio ( artículo 82.4 ET) ya que el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan ( artículo 86.4 ET). Por otro lado, la pérdida de vigencia de un convenio puede deberse a la finalización de su plazo de vigencia (fijado necesariamente por las partes ex artículo 85.3 b ET), tras la ultraactividad pactada o, en su defecto, tras la prevista legalmente ( artículo 86.3 ET). En estos casos en que no hay convenio que sustituya al anterior, el convenio que finaliza su vigencia desaparece del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de los efectos que pudieran producirse en la unidad de negociación en la que se aplicaba el convenio fenecido.

3.- La desaparición del convenio es total y se proyecta tanto sobre los trabajadores expresamente incluidos en el convenio como a los beneficiarios de alguna de sus cláusulas, aunque no estuvieran expresamente nominados en el ámbito de aplicación del convenio. Dicho de otra forma, no es admisible jurídicamente la tesis según la cual el convenio dejaría de estar vigente respecto de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación (artículo 3 del IV Convenio marco del Grupo Endesa) pero se mantendría vigente para trabajadores jubilados y familiares (nombrados beneficiarios de los derechos que se señalan en el artículo 78 del Convenio). Esta finalización de vigencia selectiva que defienden los recurrentes no tiene apoyo en ninguna norma ni en el propio convenio y carece, por completo, de lógica jurídica, a la vista de los términos en los que se regula la vigencia del convenio en su propio articulado y en el Estatuto de los Trabajadores. La pérdida de vigencia, salvo pacto en contrario que aquí no existe, es total y se refiere al convenio en su conjunto y en su totalidad.

Los derechos de las personas que no estando vinculadas por contrato laboral a las empresas firmantes del convenio y que, sin embargo, gozaban de ciertos beneficios por disposición de tal instrumento colectivo tienen el contorno y la intensidad (esto es: el contenido) que el convenio haya querido darles ya que él es el instrumento normativo que propicia y define los derechos de estas personas y las correlativas obligaciones que tienen las empresas. El convenio colectivo que suceda al anterior podrá ampliar o restringir tales derechos y beneficios e, incluso, eliminarlos. Ahora bien, cuando el convenio desaparece, por pérdida de vigencia y no hay convenio que lo sustituya, se desvanece la fuente que constituía el origen de los derechos y obligaciones relativos a los derechos y beneficios de las personas que no tenían ningún tipo de vinculación con la empresa que, por tanto, también desaparecen.

QUINTO.- 1.- Contrariamente a lo que defienden los recurrentes el convenio no es fuente de condiciones más beneficiosas. En la jurisprudencia constitucional la STC 58/1985, de 30 de abril, entre muchas otras, ha venido estableciendo que la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. Se ha afirmado en este sentido que la automaticidad es, por tanto, un rasgo de la configuración constitucional del convenio colectivo hasta ahora indiscutible.

En efecto, los convenios colectivos no pueden ser fuente de condiciones más beneficiosas, en tanto que el carácter normativo del convenio impide considerarle como tal al no tratarse de un acto de voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la,relación de trabajo que se incorpora al nexo contractual ( SSTS de 8 de julio de 2010, Rec. 248/2009 y de 6 de mayo de 2009, Rec. 69/2008). Las condiciones más beneficiosas no pueden derivar del convenio colectivo, sino de la libre voluntad del empleador o de la voluntad conjunta de éste y del trabajador ( STS de 21 de octubre de 2014, Rec. 308/2013). Los derechos que sean consecuencia de un pacto de esta naturaleza (un convenio colectivo de cualquier tipo de eficacia), que expresamente prevé su duración temporal, no provocan el nacimiento de una condición más beneficiosa, sin que exista razón alguna para mantener los derechos en él establecidos después de haber expirado, pues su aplicación durante el período de vigencia no es indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, sino aplicación de una

previsión plasmada en un convenio colectivo ( SSTS de 11 de mayo de 2009, Rcud. 2509/2008 y de 14 de octubre de 2009, Rcud. 625/2009).

Y, en un supuesto similar al presente en el que se discutía la pervivencia de determinados beneficios establecidos en un convenio colectivo a favor de jubilados o causahabientes en el que los beneficios desaparecieron del convenio, dijimos que estábamos en presencia de una condición social que un determinado convenio introdujo a favor de quienes ya no eran trabajadores afectados por el mencionado convenio pues se dirigía a un colectivo de jubilados o causahabientes de ex trabajadores de la empresa que ya no tenían ninguna vinculación con la misma y, desde luego, no tenían ningún vínculo contractual laboral? es decir, no estaban vinculadas por contrato de trabajo alguno. Añadiendo que entre los demandantes y la demandada no existe ninguna vinculación contractual laboral, ni existía en el momento de la pretendida conformación de la condición más beneficiosa. Aquellos son jubilados o causahabientes, pero no trabajadores. No existe la más remota posibilidad de que en el supuesto examinado pueda existir condición más beneficiosa alguna ( STS de 21 de febrero de 2019, Rcud. 124/2017).

2.- Los recurrentes, con apoyo en la doctrina de esta Sala (STS de 22 de diciembre de 2014, Rec. 264/2014) entienden que, una vez finalizada la vigencia del convenio colectivo, todas sus condiciones quedan contractualizadas y, de forma especial, a los presentes efectos, las relativas a los beneficios sociales del personal pasivo (jubilados y familiares). Sin embargo, tal argumento parte de una deficiente comprensión de nuestra doctrina. En efecto, como claramente expresamos en nuestra STS de 18 de mayo de 2016, Rec. 100/2015, una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio? lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo de la pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo.

En definitiva, ya matizamos en nuestra STS de 20 de diciembre de 2016, Rec. 217/2015, y reiteramos en la STS 28 Noviembre 2019, Rec. 118/2018, que la aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe entenderse contractualizado íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean contractualizables.

Se hace evidente que la denominada "contractualización" solo cabe allí donde previamente ha existido un contrato y de ahí la expresión utilizada que no significa otra cosa que la conversión en contrato de las cláusulas de un convenio colectivo. Por tanto, donde no hay contrato paralelo a la vigencia de un convenio no cabe la contractualización de las normas colectivas ( STS de 13 de mayo de 2019, Rcud. 55/2018). Es eso lo que ocurre en el presente supuesto en el que las disposiciones de un convenio colectivo, que ha dejado de tener vigencia como consecuencia de lo acordado por las partes firmantes, no pueden ser llevadas e incorporadas a un inexistente contrato entre las empresas del grupo ENDESA y el personal jubilado, de las mismas o los familiares de trabajadores. Tal como ya hemos expresado la única fuente de la obligación de las empresas del grupo ENDESA respecto de estas personas jubiladas y familiares y del correlativo derecho que estos tenían era una norma jurídica, el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, mientras estuvo vigente. Su desaparición comporta quetales derechos y obligaciones ya no serán exigibles dado que no existe instrumento normativo o contractual que lo determine.

Las empresas demandadas así lo han entendido en la medida en que han conservado los beneficios para el personal en activo con contrato en vigor? y, en cambio, no lo han conservado para quienes no tienen ese soporte contractual.

SEXTO.- 1.- Por otra parte, la sentencia recurrida no ha infringido ni los artículos 3.1.c y 3.5 ET ni, tampoco, los artículos 1124, 1135, 1256 y 1258 CC. En efecto, para que fueran de aplicación los preceptos citados sería necesario, entre otras muchas circunstancias que aquí no aparecen, al menos que hubiera un contrato entre la empresa y cada una de las personas afectadas que hubiera constituido la obligación que se reclama y que los recurrentes entienden incumplida. Y ya hemos afirmado que tal contrato no existe ya que la fuente de la obligación que se refiere a los beneficios sociales es el artículo 78 del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa, con independencia de los antecedentes que pudieran haber dado lugar al referido precepto convencional. Tal como expresamos en nuestra STS de 12 de junio de 2008, Rec. 58/200, cuando una regulación preexistente contenida en reglamentos de empresa o circulares se incorpora a un convenio colectivo cambia de naturaleza y se convierte en una regulación convencional, aunque su contenido no haya experimentado variaciones sustanciales. Al contrario de lo que sostienen los recurrentes, no estamos ante condiciones que deban mantenerse ad personam a favor de jubilados y familiares, ya que, como hemos dicho, su fuente es el convenio colectivo, sin que se oponga a esta conclusión lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del aludido IV Convenio cuyo tenor literal expresa que: "De conformidad con lo previsto en el Acuerdo de Reordenación Societaria y Reorganización Empresarial de 27 de abril de 1999, los Convenio Colectivos de las empresas de origen, mantendrán su vigencia ad personam, respecto al personal incluido en su ámbito de aplicación a la fecha de la firma del I Convenio Marco (25 octubre de 2000) en aquellos aspectos que no sean regulados por el presente Convenio". Se trata, obviamente, de una dicción lo suficientemente clara para poder entender que no se está refiriendo a los beneficios sociales, objeto del presente conflicto, que se encuentran regulados en dicho IV Convenio, concretamente, en su artículo 78.

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 3.1.b ET que se refiere a los convenios colectivos como fuente de los derechos y obligaciones del contrato de trabajo, que se imponen, como norma que son, a la voluntad de las partes. En efecto, el artículo 3.1.c ET constituye a la autonomía individual como fuente de los derechos y obligaciones de la relación laboral, autonomía individual que no ha concurrido en el presente caso. Los jubilados y los familiares han tenido derecho a ventajas en el suministro eléctrico con motivo de la regulación de la correspondiente obligación en los sucesivos convenios y, finalmente, en el referido IV convenio? sin que para la configuración de tal derecho haya habido intervención de la autonomía de la voluntad. Tampoco resulta infringido el artículo 3.5 ET que prohíbe la disposición por parte de los trabajadores de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o de los derechos reconocidos por el convenio colectivo. Y aquí no ha habido acto de disposición ninguno que hubiera requerido, en todo caso, la voluntad del trabajador para efectuar un negocio dispositivo o, simplemente abdicativo, de los mencionados derechos indisponibles. Los beneficios sociales del artículo 78 del Convenio Colectivo no desaparecen porque los jubilados o familiares hayan dispuesto de ellos o hayan renunciado a los mismos? dejan de aplicarse porque, al desaparecer el convenio que constituía su fuente de creación y regulación, el grupo empresarial demandado entendió que ya no estaban vigentes y que ya no tenía obligación de aplicarlos.

2.- Los denunciados preceptos del Código Civil que invocan los recurrentes se refieren a que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC), que se perfeccionan por el mero consentimiento y que obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a la buena fe y a la ley ( artículo 1258 CC). También a la facultad de resolver las obligaciones cuando uno de los obligados la incumple ( artículo 1124 CC) y a que el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta ( artículo 1135 CC).

Nuevamente hemos de negar la pretendida infracción porque tales preceptos, como el resto de los denunciados ( artículos 1089, 1091, 1254 y 1255 CC) sobre el nacimiento de las obligaciones y sobre la existencia y contenido de los contratos, sencillamente no resultan de aplicación, salvo la referencia a las obligaciones derivadas de la ley. En efecto, para la aplicabilidad de los preceptos mencionados sería necesario la previa existencia de un contrato entre alguna de las empresas del Grupo y todos y cada uno de los afectados por el conflicto que examinamos. Y, al respecto, venimos insistiendo con reiteración que ni existe tal contrato, ni las previsiones convencionales pueden haberse incorporado a contratos inexistentes? por lo que no resultan de aplicación los mencionados preceptos. El artículo 1090 CC se refiere a las obligaciones que nacen de la ley disponiendo que no se presumen y que sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido. Tal ocurre en nuestro caso en el que la obligación que constituye el objeto del conflicto fue establecida normativamente a través del Convenio Colectivo y su desaparición se produjo porque la norma que la hizo posible perdió vigencia y, consecuentemente, devino inaplicable, según las previsiones establecidas en su propia norma creadora ( artículo 4 del IV Convenio Marco del grupo Endesa y artículo 86.3 ET).

Según el artículo 1257 CC el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieran desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta. Al contrario de lo que expresan los recurrentes tampoco hay infracción del precepto en cuestión ya que su aplicación requiere necesariamente que la imposibilidad del cumplimiento de laobligación se deba a la culpa del deudor? culpa que aquí no existe. No han sido las empresas demandadas las que han hecho imposible la exigencia de las obligaciones controvertidas, éstas han desaparecido porque han perdido vigencia como consecuencia de las previsiones acordadas por ambas partes y plasmadas en el convenio colectivo aplicable.

SÉPTIMO.- 1.- Alegan los recurrentes que la sentencia combatida vulnera diversos preceptos del Acuerdo sobre los procesos de reordenación societaria y reorganización empresarial del grupo ENDESA suscrito entre este y los sindicatos CCOO y UGT y publicado en el BOE de 26 de junio de 1999, que figura incorporado en el descriptor 48 de la prueba y que el hecho probado duodécimo da íntegramente por reproducido. Su artículo 1.5, bajo el título de ámbito de aplicación, dispone que "El presente acuerdo tiene por objeto la regulación de las condiciones laborales y de Seguridad Social que han de regir las transmisiones de empresa que se efectúen en el ámbito del grupo Endesa como consecuencia de las decisiones adoptadas bien en ejercicio de la libertad de empresa por los órganos gestores de Endesa, Sociedad Anónima o de sus filiales bien en cumplimiento de la legislación aplicable al sector eléctrico y siempre que en cualquiera de estos supuestos comporte un proceso de fusión y escisión (incluyendo la aportación de rama de actividad) de los artículos 233 al 259 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas".

La Sala entiende absolutamente inaplicable tal acuerdo al conflicto que se examina y comparte la apreciación de la sentencia recurrida según la que tal acuerdo no resulta de aplicación a supuestos materiales distintos de los contemplados en el mismo. El pacto se refiere a las garantías que deben ser respetadas en los supuestos de subrogación empresarial entre las empresas del grupo, para evitar que cualquier subrogación de personal acabe con los derechos que en el pacto se establecen? pero, en modo alguno, configuran derechos individuales para los trabajadores o afectados por el pacto que no puedan ser disponibles convencionalmente. Además el citado pacto fue objeto de otros pactos complementarios hasta que en 2007 se suscribió un Acuerdo Marco de garantías para ENDESA y sus filiales domiciliadas en España, publicado en el BOE de 6 de noviembre de 2007, en cuyo artículo 1 se vuelve a establecer que: "El presente acuerdo tiene por objeto regular las condiciones que han de regir las operaciones de reordenación societaria y reorganización empresarial que se puedan llevar a cabo por cualquiera de las empresas incluidas en su ámbito funcional, como consecuencia de las decisiones adoptadas por el empresario en ejercicio de su poder de organización y dirección y al amparo del derecho a la libertad de empresa". Tampoco este pacto resulta de aplicación, en primer lugar, por las expresadas razones en torno a su limitado objeto? y, en segundo lugar. porque tal pacto fue prorrogado por Acuerdo de fecha 13 de diciembre de 2013 y perdió definitivamente vigencia el 31 de diciembre de 2018, tal como figura en el no modificado hecho probado duodécimo de la sentencia, a la vez que perdía vigencia el IV Convenio Marco. Sin que las cláusulas que incorporaba constituyeran, tal como se ha expresado a lo largo de esta sentencia, ningún tipo de condición más beneficiosa".

La argumentación jurídica contenida en la sentencia del TS parcialmente transcrita evidencia su proyección en relación al personal jubilado que ha venido disfrutando de determinados beneficios sociales como es el caso de los actores, quedando perfectamente razonado en la sentencia recurrida el efecto de cosa juzgada derivado de las sentencias de conflicto colectivo y , en el caso que nos ocupa, el personal ya jubilado quedaba claramente afectado por el Conflicto colectivo en lógica coherencia con el contenido de fondo de la sentencia analizada en la que de forma clara directa y expresa se hace referencia al personal ya jubilado.

A lo anterior debemos añadir que ya nos hemos pronunciado en términos similares en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2022 (Rec. 1337/2022).

En base a lo anterior, no se aprecia ninguna infracción de norma esencial del procedimiento y mucho menos indefensión para la parte actora que puede, en su caso , combatir la sentencia de la instancia por las vías previstas en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS , tal y como hace en los siguientes motivos del recurso.

Se desestima , por tanto, este primer motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, propone la revisión de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada . Estas son las propuestas modificativas que se solicitan por la recurrente.

a)-En los hechos probados Primero y Tercero se propone la corrección del nombre que aparece de alguien ajeno a este litigio por el del actor y demandante Damaso.

b)-En los hechos probados tercero y cuarto, se indica que los actores causaron baja en la empresa mediante la firma de un contrato de extinción de la relación laboral con las condiciones que contiene dichos contratos. Se solicita que se den por reproducidos .

c)-Con respecto al hecho probado duodécimo entendemos que "se da por reproducido" el acuerdo suscrito el 27-4-1999 y publicado, en el BOE nº 148 de 22-6-1999.

d)-Y respecto al hecho probado octavo se propone su eliminación al contener fundamentos jurídicos de la STS de 7/7/21.

La recurrente no señala prueba alguna en la que descansan sus propuestas de modificación fáctica.

La demandada impugnante se opuso a todas las modificaciones fácticas propuestas por no reunir los requisitos legales y jurisprudenciales para su prosperabilidad y , se añade, que igualmente carecen de sustancialidad para cambiar el sentido del fallo.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS 18 de noviembre de 1999).

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Respecto a la revisión de los hechos probados debe recordarse que es un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.

En el presente caso ante la ausencia de propuesta concreta de redacción por parte de la recurrente así como especificación concretizada de la prueba en la que descansas las modificaciones , deben desestimarse todas ellas de plano , salvo por lo que respecta al error mecanográfico existente en los hechos probados primero y tercero en los que por error se refiere a Don Ignacio ( que no es actor en este proceso) en vez de Don Damaso . Tal error también pudo haberse subsanado vía aclaración.

En base a lo expuesto procede la desestimación de todas las modificaciones fácticas propuestas excepto la referida al hecho probado primero y tercero.

CUARTO.- En el tercer apartado del recurso, bajo el amparo del art. 193. c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas. Se remite la recurrente a lo expuesto en el apartado primero del recurso, pero en este caso amparado en la infracción jurídica.

Reitera la recurrente ahora en este apartado de infracción jurídica, que no concurre cosa juzgada derivada del conflicto colectivo resuelto por la SAN de 26/3/2019 y la STS de 7/7/21, al reclamarse en esta acción por parte de los actores mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad Social contractualizadas por lo que no tiene afectación sobre las mismas el Convenio colectivo de la demandada. Se añade que las sentencias referidas no tenían afectación subjetiva sobre los actores al haber extinguido previamente sus relaciones laborales y ser personal jubilado. Y también se alude a que el Acuerdo colectivo de 27/4/99, prevé que en el caso de establecerse condiciones menos favorables en los sucesivos convenio colectivos para algunos colectivos de trabajadores transferidos, la empresa estará obligada a respetar como garantía ad personam de todas y cada una de las condiciones económicas de Seguridad social y previsión social complementaria que resultasen más favorables en el Convenio colectivo de origen, siendo ello, a criterio de esta parte, una garantía permanente.

La empresa impugnante se opuso destacando que los derechos reclamados por los actores nacen de distintos convenios de las empresas de origen que, los posteriores convenios colectivos, proclaman vigentes. El Acuerdo de 27/4/99 no resulta aplicable a supuestos materiales distintos de los contemplados en el mismo, y lo único que establece es una garantía ad personam que debe respetarse en los procesos de subrogación contractual allí explicitados. Por tanto los beneficios sociales son derechos disponibles por las partes negociadoras en los distintos convenios de aplicación. Por tanto no cabe la contractualización de los beneficios sociales a las personas jubiladas pues no son titulares de contrato de trabajo en vigor , motivo por el cual una vez concluye la vigencia ultra activa del convenio también lo hacen los beneficios sociales.

Empezamos destacando que sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2022 (R 1337/2022), en cuya fundamentación jurídica en referencia a otra sentencia anterior de esta Sala de fecha 27 de septiembre de 2022 (Rec. 710/2022) decíamos:

"...En relación con la posible vulneración procesal en relación con determinada modalidad especial, la Sala entiende que no cabe afirmar que la supresión de los beneficios del trabajador jubilado hubiera de haberse articulado mediante un expediente de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo pues en realidad no existían "condiciones de trabajo" a modificar al tratarse de un trabajador jubilado, por lo que difícilmente se habría infringido lo dispuesto en el art. 138 de la LRJS ya que, en efecto, la supresión de beneficios no trae causa de circunstancias económicas, organizativas, técnicas o de producción sino a la mera la pérdida de vigencia de la previsión de los beneficios en el Convenio Colectivo Marco que los reconocía, que fueron suprimidos por el nuevo Convenio Colectivo Marco.

En definitiva, no existió modificación sustancial de condiciones de trabajo pues,de conformidad con lo que establece el art. 86.4 E.T., los beneficios sociales son derechos disponibles por las partes negociadoras en los sucesivos convenios, resultando el contenido de aquellos de lo que disponga la norma convencional aplicable en cada momento, siendo ajustado a derecho que convencionalmente se proceda incluso a suprimir tales beneficios, tal y como en el caso que aquí nos ocupa ocurrió.

Por otra parte, a nuestro juicio la sentencia de instancia aplicó correctamente la concurrencia de cosa juzgada ya que, tal y como se explicaba en la misma, la pretensión de la parte acora ya fue resuelta en sentido desestimatorio por la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 26/03/2019 en el proceso de conflicto colectivo nº 32/2019, que fue confirmada por sentencia dictada el 07/07/2021 en el recuro de casación nº 761/2021 por el Tribunal Supremo, cuyo ámbito subjetivo incluía tanto a los empleados en activo como a los jubilados o "pasivos".

La parte recurrente entiende que no había identidad de partes, pero nunca podría haberla en sentido estricto desde que los trabajadores no están individualmente legitimados para interponer una demanda de conflicto colectivo (para lo que solo lo estarán los sujetos colectivos a que se refiere el artículo 154 LRJS), sin perjuicio de lo cual ha de estarse a lo que dispone el artículo 160.5 LRJS, que establece que la sentencia firme recaída en procedimiento de conflicto colectivo producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, identidad de objeto que en el presente caso concurre pues en la sentencia firme dictada en el mencionado proceso21 colectivo se acordaba que los trabajadores jubilados no tienen derecho al mantenimiento de16 los derechos sociales que venían disfrutando a 31 de diciembre de 2018, siendo ello precisamente lo que por el demandante se está reclamando en las presentes actuaciones.

Esa y no otra fue, sin duda, la causa por la que el Juzgado "a quo" acordó a instancia de ambas ambas partes la suspensión del procedimiento por litispendencia al estar pendiente de sentencia firme el proceso de conflicto colectivo.

Y hemos de precisar las siguientes cuestiones:

1.- La Sala IV del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de julio de 2021 ya tuvo en cuenta los distintos acuerdos colectivos, entre ellos, el suscrito el 27 de abril de 1999, publicado en el BOE n.º 148 de 22 de junio de 1999, como se desprende del Fundamento de Derecho Tercero, al resolver el tercer motivo de revisión fáctica. ("...Además, el hecho probado décimo también da por reproducidos todos los acuerdos adoptados en EREs, por lo que no resulta necesario transcribir su literalidad que, insistimos, no es la propugnada en el recurso.).

2.- De igual forma, la Sala IV excluye la posible pérdida de vigencia selectiva del Convenio Colectivo, afirmando que "...cuando el convenio desaparece, por pérdida de vigencia y no hay convenio que lo sustituya, se desvanece la fuente que constituía el origen de los derechos y obligaciones relativos a los derechos y beneficios de las personas que no tenían ningún tipo de vinculación con la empresa que, por tanto, también desaparecen."

3.- No existe un contrato específico entre empresa y trabajador singular que constituya el beneficio que nos ocupa, sino que la fuente de la obligación que se refiere a los beneficios sociales es el artículo 78 del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA. Como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo referida: "...Al contrario de lo que sostienen los recurrentes, no estamos ante condiciones que deban mantenerse ad personam a favor de jubilados y familiares, ya que, como hemos dicho, su fuente es el convenio colectivo, sin que se oponga a esta conclusión lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del aludido IV Convenio cuyo tenor literal expresa que: "De conformidad con lo previsto en el Acuerdo de Reordenación Societaria y Reorganización Empresarial de 27 de abril de 1999, los Convenio Colectivos de las empresas de origen, mantendrán su vigencia ad personam, respecto al personal incluido en su ámbito de aplicación a la fecha de la firma del I Convenio Marco (25 octubre de 2000) en aquellos aspectos que no sean regulados por el presente Convenio". Se trata, obviamente, de una dicción lo suficientemente clara para poder entender que no se está refiriendo a los beneficios sociales, objeto del presente conflicto, que se encuentran regulados en dicho IV Convenio, concretamente, en su artículo 78."

4.- Y excluido el Convenio Colectivo como origen de condiciones más beneficiosas, y en relación con la eficacia de los pactos de reordenación societaria, la Sala IV concluye que "... La Sala entiende absolutamente inaplicable tal acuerdo al conflicto que se examina y comparte la apreciación de la sentencia recurrida según la que tal acuerdo no resulta de aplicación a supuestos materiales distintos de los contemplados en el mismo. El pacto se refiere a las garantías que deben ser respetadas en los supuestos de subrogación empresarial entre las empresas del grupo, para evitar que cualquier subrogación de personal acabe con los derechos que en el pacto se establecen; pero, en modo alguno, configuran22 derechos individuales para los trabajadores o afectados por el pacto que no puedan ser disponibles convencionalmente. Además el citado pacto fue objeto de otros pactos complementarios hasta que en 2007 se suscribió un Acuerdo Marco de garantías para ENDESA y sus filiales domiciliadas en España, publicado en el BOE de 6 de noviembre de 2007, en cuyo artículo 1 se vuelve a establecer que: "El presente acuerdo tiene por objeto regular las condiciones que han de regir las operaciones de reordenación societaria y reorganización empresarial que se puedan llevar a cabo por cualquiera de las empresas incluidas en su ámbito funcional, como consecuencia de las decisiones adoptadas por el empresario en ejercicio de su poder de organización y dirección y al amparo del derecho a la libertad de empresa". Tampoco este pacto resulta de aplicación, en primer lugar, por las expresadas razones en torno a su limitado objeto; y, en segundo lugar. porque tal pacto fue prorrogado por Acuerdo de fecha 13 de diciembre de 2013 y perdió definitivamente vigencia el 31 de diciembre de 2018, tal como figura en el no modificado hecho probado duodécimo de la sentencia, a la vez que perdía vigencia el IV Convenio Marco. Sin que las cláusulas que incorporaba constituyeran, tal como se ha expresado a lo largo de esta sentencia, ningún tipo de condición más beneficiosa..."

5.- Por último, la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 11 de noviembre de 2011, autos 111/2020, en su fundamento de derecho segundo se expresa en los siguientes términos:

". Se sostiene en la demanda, hecho 6º, que el ámbito personal del conflicto afecta al colectivo de trabajadores excluidos de convenio, tanto activos como pasivos. Frente a la pretensión así fijada, ENDESA invoca cosa juzgada, cuestión que debemos estimar en lo que respecta a los jubilados al momento de la MSCT que ostentaron tal condición de personal fuera de convenio mientras estaban en activo, ya que tal controversia ha sido resuelta por las SAN y STS indicadas en el HP 2º.

Efectivamente, tal como se aprecia con la lectura del HP7º de la SAN el personal activo fuera de convenio resultó ser uno de los colectivos a los que ENDESA comunica la inaplicación de los beneficios sociales cuando pasen a situación de pasivos y por tanto fue uno de los colectivos integrados en la controversia definitivamente resuelta por la STS de 7-7-2021.

Esta conclusión, pese al ámbito propuesto por la parte actora para al presente demanda, es coherente con la decisión ahora adoptada por ENDESA de MSCT sólo para el personal activo fuera de convenio y con el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, indicado en el HP 6º, que sólo a este colectivo se refiere. En todo caso, como en la demanda se configura un ámbito distinto, activos y pasivos, debemos apreciar que con respecto a estos últimos la cuestión ya ha sido juzgada."

Es decir, en relación con los pasivos, en cualquiera de sus dimensiones, la cuestión ya fue definitivamente resuelta por las sentencias citadas.

Por tanto, en recta aplicación de lo dispuesto en los arts. 222 de la LEC y 160.5 de la LRJS, la pretensión del aquí reclamante ha de ser desestimada."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado.

Abundando mástal ycomo hemos indicado en el apartado primero, al que nos remitimos, la STS nº 761/2021de 7 de julio de 2021, da respuesta , al resolver demanda de conflicto colectivo a las cuestiones suscitadas por la recurrente. En base a su fundamentación jurídica podemos concluir lo siguiente.

1º- Sobre la cosa Juzgada.

En el Conflicto colectivo resuelto por la SAN de 26 de marzo de 2019 ( autos 32/2019) y confirmada por la STS de 7 de julio de 2021 se impugnaba, entre otras cuestiones, la decisión empresarial de dejar de reconocer los beneficios sociales que venía disfrutando el personal pasivo hasta el 31/12/18, solicitándose el mantenimiento de los mismos, en concreto la tarifa de empleado o derecho al suministro de energía eléctrica bonificada.

En la acción origen de estas actuaciones se solicita :

"se declare nula y sin efecto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada con la carta de 27/12/18 dejándola sin efectos en su totalidad y subsidiariamente tener por injustificada la decisión, por la que se suprime el derecho a la tarifa eléctrica y cualquier otro beneficio social del trabajador jubilado (.) y declare el derecho del trabajador a dicho beneficio social en el periodo de jubilación y al mantenimiento del contenido íntegro de su contrato de extinción de la relación laboral ."

Por tanto es claro que lo resuelto en la citada acción de conflicto colectivo despliega efectos de cosa juzgada respecto a la presente acción por ser el objeto idéntico y con directa conexidad a tenor de lo previsto en el art. 160.5 de la LRJS.

2º- Sobre la pérdida de ultra vigencia del Convenio colectivo.

Tal y como se resuelve en la Sentencia del TS de 7de julio de 2021:

" (.)el artículo 4.1 del IV Convenio colectivo marco del Grupo Endesa disponía que el convenio extendería su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017. Y el apartado 3 del referido precepto convencional establecía, a su vez, que, denunciado el convenio, este extenderá su vigencia por un periodo adicional de 12 meses a contar desde la fecha del vencimiento inicialmente establecido o prorrogado, a la finalización del cual -sin haberse alcanzado acuerdo- se dará por finalizada la misma. Esto es, por tanto, lo que ocurrió de conformidad con los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y que aquí ya no se discute? esto es, que el convenio perdió vigencia el 31 de diciembre de 2018."

3º-Sobre su proyección respecto de los beneficios sociales del personal jubilado.

Y tal pérdida de vigencia tiene proyección tanto respecto a los trabajadores/as incluidos/as en su ámbito de aplicación , lo que incluye al personal jubilado, pues así se indica en la citada sentencia:

"no es admisible jurídicamente la tesis según la cual el convenio dejaría de estar vigente respecto de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación (artículo 3 del IV Convenio marco del Grupo Endesa) pero se mantendría vigente para trabajadores jubilados y familiares (nombrados beneficiarios de los derechos que se señalan en el artículo 78 del Convenio). Esta finalización de vigencia selectiva que defienden los recurrentes no tiene apoyo en ninguna norma ni en el propio convenio y carece, por completo, de lógica jurídica, a la vista de los términos en los que se regula la vigencia del convenio en su propio articulado y en el Estatuto de los Trabajadores. La pérdida de vigencia, salvo pacto en contrario que aquí no existe, es total y se refiere al convenio en su conjunto y en su totalidad."

4º-El Convenio Colectivo es instrumento normativo que puede fijar beneficios sociales que decaen cuando desaparece el Convenio o por pérdida de vigencia sin que se sustituya el convenio . Así lo indica la sentencia:

"Los derechos de las personas que no estando vinculadas por contrato laboral a las empresas firmantes del convenio y que, sin embargo, gozaban de ciertos beneficios por disposición de tal instrumento colectivo tienen el contorno y la intensidad (esto es: el contenido) que el convenio haya querido darles ya que él es el instrumento normativo que propicia y define los derechos de estas personas y las correlativas obligaciones que tienen las empresas. El convenio colectivo que suceda al anterior podrá ampliar o restringir tales derechos y beneficios e, incluso, eliminarlos. Ahora bien, cuando el convenio desaparece, por pérdida de vigencia y no hay convenio que lo sustituya, se desvanece la fuente que constituía el origen de los derechos y obligaciones relativos a los derechos y beneficios de las personas que no tenían ningún tipo de vinculación con la empresa que, por tanto, también desaparecen."

5º-Sobre la pretendida contractualización de los beneficios sociales.

Tampoco puede defenderse la contractualización de las condiciones fijadas durante la vigencia del convenio tras su finalización , porque según la STS 7/7/21 por lo que respecta a los beneficios sociales del personal jubilado :

"Los recurrentes, con apoyo en la doctrina de esta Sala (STS de 22 de diciembre de 2014, Rec. 264/2014) entienden que, una vez finalizada la vigencia del convenio colectivo, todas sus condiciones quedan contractualizadas y, de forma especial, a los presentes efectos, las relativas a los beneficios sociales del personal pasivo (jubilados y familiares). Sin embargo, tal argumento parte de una deficiente comprensión de nuestra doctrina. En efecto, como claramente expresamos en nuestra STS de 18 de mayo de 2016, Rec. 100/2015, una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio? lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo de la pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo. (..)

Se hace evidente que la denominada "contractualización" solo cabe allí donde previamente ha existido un contrato y de ahí la expresión utilizada que no significa otra cosa que la conversión en contrato de las cláusulas de un convenio colectivo. Por tanto, donde no hay contrato paralelo a la vigencia de un convenio no cabe la contractualización de las normas colectivas ( STS de 13 de mayo de 2019, Rcud. 55/2018). Es eso lo que ocurre en el presente supuesto en el que las disposiciones de un convenio colectivo, que ha dejado de tener vigencia como consecuencia de lo acordado por las partes firmantes, no pueden ser llevadas e incorporadas a un inexistente contrato entre las empresas del grupo ENDESA y el personal jubilado, de las mismas o los familiares de trabajadores. Tal como ya hemos expresado la única fuente de la obligación de las empresas del grupo ENDESA respecto de estas personas jubiladas y familiares y del correlativo derecho que estos tenían era una norma jurídica, el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, mientras estuvo vigente. Su desaparición comporta que tales derechos y obligaciones ya no serán exigibles dado que no existe instrumento normativo o contractual que lo determine."

6º-Sobre el Acuerdo de 27 de abril de 1999.

Tampoco cabe la posibilidad de defender los derechos reclamados por los actores por la vía del Acuerdo de 27/4/1999 porque tal acuerdo solo tiene proyección en los procesos de subrogación contractual regulados en el mismo pero no establece un derecho individual "ad personam" permanente al mantenimiento de los beneficios sociales como se pretende por la recurrente.

En base a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,