Sentencia Social 276/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 84/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Consejería demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 229/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Las Palmas de fecha 22 de junio de 2020 en los autos 448/2021, que estima la demanda planteada y revoca la resolución impugnada de fecha 14/6/21 y declara el derecho de la actora a percibir pensión no contributiva de jubilación.

La actora ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso ,al amparo de lo previsto en el art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, el art. 1.2 C.civil

Entiende la recurrente que la interpretación que hace la sentencia en la aplicación al caso del requisito de residencia fijado en el art. 369 LGSS y el art. 10.2 RD 357/1991), como configuradores de dos métodos de cálculo diferentes es erróneo y no respeta el principio de jerarquía normativa fijado en el art. 1.4 del C. civil en relación con el art. 6 de la LOPJ. De este modo, según la recurrente los dos años consecutivos de residencia exigidos con anterioridad a la solicitud y no por año natural como ha interpretado el magistrado de la instancia. De este modo en base al hecho probado primero de la sentencia, la demandante estuvo fuera de España entre 2019 y 2020, 4 meses, pues la solicitud de la pensión se hizo en julio de 2020, por lo que procede la desestimación de la demanda, según la Consejería recurrente.

La parte actora e impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, poniendo de relieve que el RD 357/1991 desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990 a que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas que es normativa vigente. Y se opone al criterio interpretativo de la recurrente partiendo del desarrollo que hace el RD 357/1991en materia de pensiones no contributivas por lo que es una norma especial lo que debe hacerla prevalecer.

A)-OBJETO DEL RECURSO

Lo que se cuestiona en este recurso es la interpretación jurídica que debe darse al requisito de la contabilización de los "2 años consecutivos de residencia con anterioridad a la solicitud de la prestación". A este respecto se refiere el art. 369.1 de la LGSS con la siguiente literalidad:

"Tendrán derecho a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco años de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión, de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación."

De otro lado el art. 10 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se

establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas establece en relación a las pensiones de jubilación o invalidez no contributivas lo siguiente:

"Art. 10. Requisito de residencia legal.

1. El requisito de residencia legal para el reconocimiento y conservación del derecho a la pensión quedará acreditado siempre que teniendo el interesado domicilio en territorio español, resida en el mismo, ostentando la condición de residente.

2. La residencia continuada anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considerará interrumpida por las ausencias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas."

En la Sentencia de esta Sala e 18 de diciembre de 20019 (Rec. 863/2019) en materia de prestación no contributiva de jubilación y contabilización de los años de residencia exigidos decíamos:

"Como explica la sentencia del TSJª de Cataluña de 06-07-2012 (JUR 2012, 297080), nº 5101/2012, Rec. 7800/2011 :

"El fundamento de este requisito o exigencia legal -permanencia real y efectiva en territorio español en calidad de extranjero con permiso de residencia en España- lo halla la doctrina en diferentes causas o razones, entre las que cabe destacar aquella según la cual las prestaciones no contributivas constituyen una manifestación de la solidaridad nacional, lo que determina que estén previstas para quienes demuestren tener un cierto arraigo en España, una vinculación que sea la contrapartida al hecho de sufragarse, vía presupuestos generales del Estado, con cargo a los impuestos que se satisfacen por quienes en ella viven y tienen sus actividades. Constituye, en consecuencia, este requisito un modo de salvaguarda doble: por un lado (sentido positivo), que la ayuda de la sociedad se centre entre quienes, necesitándolo, en ella están arraigados y en quienes, precisándolo, a ella están vinculados, mientras que por otro (sentido negativo), se quieren así evitar los desplazamientos o inmigraciones más o menos masivos de población marginal en búsqueda de este tipo de prestaciones. STSJ Madrid núm. 1117/2003 de 15 septiembre (AS 2004, 1135) ".

En el caso de autos, la demandante justifica la residencia legal en España desde enero de 2008, reside en territorio nacional sin ausencias, hasta que en agosto de 2012 retorna a Cuba permaneciendo allí tres años y casi cuatro meses. Justificada la conexión temporal de la ausencia con la situación de enfermedad de la madre de la recurrente, cuya necesidad de asistencia a tiempo completo demuestra suficientemente el hecho de estar encamada, siendo el retorno de la demandante posterior en tres meses al fallecimiento de su madre, resulta la salida subsumible en la excepción del art. 10.2 del RD 357/91 (RCL 1991, 752, 874) , pues justifica suficientemente la ausencia la necesidad de asistir a un familiar directo en primer grado, gravemente enfermo y necesitado de ayuda de un tercero para su supervivencia.

No rompe esta ausencia la vinculación de la demandante con el territorio nacional pues llevaba más de tres años residiendo en España cuando se ausentó, retornando al cesar la causa de su salida, momento desde el que ha permanecido en España residiendo hasta completar los 10 años exigidos por la norma.

Consecuentemente, concurren los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación, lo que supone la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia."

B)- DATOS FÁCTICOS DE RELEVANCIA

Debemos partir necesariamente de los datos de relevancia que han resultado probados de entre los que destacamos los siguientes.

-La actora, nacida en 1954 , solicitó pensión de jubilación no contributiva el 20/7/20.

-En la documentación aportada figuran registros de sendas entradas a Argentina en fechas 27/2/19 y 13/11/19 y dos registros de salida de Argentina de fechas 17/3/19 y 26/2/20. Con anterioridad, la actora había viajado a Argentina entre el 19/10/16 y el 28/10/16.

- La actora estuvo dada de alta como trabajadora por cuenta ajena para el Ayuntamiento de Puerto del Rosario entre el 27/12/18 y el 22/11/19. Dicha corporación le reconoció el derecho a una excedencia por cuidado de familiar con efectos del día 23/11/19 y hasta el 26/12/19 en que se extinguió su contrato de trabajo siendo el motivo el cuidado de su hermana, residente en Argentina:

'que necesitaba cuidados debido a enfermedad que la mantiene ingresada en el hospital y hace que no pueda valerse por sí misma, no teniendo además actividad remunerada' (Hecho probado tercero de la sentencia).

C)- RESOLUCIÓN DEL RECURSO

C.1- Integración de la perspectiva de género como hermenéutica interpretativa en pensiones no contributivas de jubilación

Las pensiones de jubilación no contributivas tienen un impacto de género desproporcionado. Ello es así a tenor de los datos contenidos en la web del INSS (Estadísticas pensiones no c o n t r i b u t i v a s ) a c c e s i b l e d e s d e e l e n l a c e : https://www.imserso.es/imserso_01/documentacion/estadisticas/pensiones_no_contributivas_j ubilacion_invalidez/index.htm , específicamente en el estudio del IMSERSO titulado "perfil del pensionista no contributivo de la Seguridad Social (Diciembre 2020)", del que se extraen los siguientes datos en cuanto a los porcentajes desagregados por sexos en el cobro de las pensiones de jubilación no contributivas.

A nivel estatal, en diciembre de 2020, el 74'43% de las pensiones de jubilación no contributivas eran percibidas por mujeres frente al 25'57% percibidas por varones.

Detectado el impacto de género de esta modalidad de pensiones, debemos integrar la perspectiva de género en el análisis del debate jurídico para evitar interpretaciones rigoristas que puedan limitar el acceso a las pensiones del sector femenino de la población, afectado por una brecha de pensiones, que según los datos aportados en marzo 2019, por el Ministerio de T r a b a j o y e c o n o m í a S o c i a l a s c i e n d e a l 3 5 % (https://prensa.mites.gob.es/WebPrensa/noticias/ministro/detalle/3478 ).

Según los datos estadísticos nacionales desagregados aportados por el Instituto de las Mujeres, dependiente del Ministerio de Igualdad del Gobierno de España, un porcentaje claramente mayoritario de mujeres son perceptoras de la pensión de jubilación no contributiva, que por anualidades se traduce en los siguientes porcentajes durante los últimos cinco años:

Año 2017: 76'91% mujeres

Año 2018: 76'13% mujeres

Año 2019: 75'35% mujeres

Año 2020: 74'58 % mujeres

Año 2021: 73'83 % mujeres.

Los anteriores datos evidencian que una decisión mecánica o ausente de integración de los principios que rigen la interpretación de los Derechos Humanos de las mujeres, nos puede conducir a una decisión discriminatoria y contraria a la obligación de actuar institucionalmente con la diligencia debida que deben regir las decisiones judiciales con impacto desproporcionado adverso en las mujeres. Ello es así a tenor de lo previsto en el art. 1, 10, 9.2º, 14 y 96.1º de la Constitución española, en relación con los arts. 4 y 15 en relación al art. 10 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres; los arts. 2.c), d) e), 11.1º de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW); en relación con el apartado II. A- punto 15 g) de la Recomendación General nº 33 sobre el acceso de las mujeres a la Justicia del Comité para la eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y que resumidamente se traduce en tres obligaciones concretas:

1º-respetar las obligaciones internacionales sin incurrir en estereotipación; 2º-proteger los Derechos Humanos de las mujeres en todos los contextos y

3º-cumplir con los estándares internacionales que exigen a los poderes públicos de los Estados signatarios de la CEDAW lograr la igualdad de resultado entre mujeres y hombres, mediante decisiones que integren la perspectiva de género.

En base a lo anterior, debe añadirse como normativa aplicable al caso que nos ocupa, la siguiente.

*Normativa Internacional

La Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), dispone en su art. 2 c), d) y e):

"Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; (...)"

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer"

El art. 3 establece:

"Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre".

El art. 5.a) :

"Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (...)"

Y el art 11 e):

"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida económica y social a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:

e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;

(...)"

*Unión Europea

-La Carta de los derechos Fundamentales de la UE en su art. 21 se reconoce el derecho a la no discriminación por razón de sexo.

- Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (arts. 4 y 5)

*Normativa interna

- Constitución Española, arts. 39.1, 10.2, 9.2, 14 y 96.1.

- Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, arts. 15 y 4, este último establece:

"Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del

ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

C.2-Aplicación al caso

En el caso de autos, se cuestiona por la recurrente el cumplimiento del requisito de residencia legal, al entender que fue interrumpida por ausencias del territorio español por periodo superior a 90 días , a contabilizar, según la Entidad Gestora demandada durante los dos años anteriores a la solicitud y no por año natural.

Ciertamente, la literalidad del art. 369.1 LGSS refiere a que dos años de residencia deben ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación, pero resulta que en el caso que nos ocupa, tal y como ha resultado probado, concurre otra razón que sí entraríaclaramente dentro de las excepciones reguladas en el art. 10 del RD 357/1991 por la vía de la justificación de la ausencia vinculada a "causas de enfermedad" .

Ello es así porque, tal y como se recoge en el hecho probado tercero, la actora, en fecha en fecha 23/11/2019 solicitó excedencia voluntaria del Ayuntamiento de Puerto del Rosario , en el quetrabajaba, siendo el motivo: los cuidados requeridos por su hermanaresidente en Argentina, por razón de enfermedad. Ello justificó la salida de España de la demandante en noviembre de 2019 y su vuelta el 26 de febrero de 2020. Dicha salida del país, aún siendo superior a 90 días, si contabilizamos de acuerdo con la interpretación propuesta por la recurrente ,resulta irrelevante en cuanto a su extensión temporal si responde, como aquí acontece, a causa justificada vinculada a la enfermedad .

En nuestro caso late la existencia de una enfermedad , aunque de la hermana que vivía en Argentina , y que llevó a la actora a solicitar excedencia voluntaria del Consistorio citado, habiendo quedado ello justificado en el relato fáctico. Elloconvierte en anodina la limitación temporal regulada en el art. 10 del RD 357/1991 de 15 de marzo en relación con el art. 369.1 de la LGSS, que no sería aplicableaquí.

Cuando hablamos de cuidados, que también son encabezados estadísticamente por mujeres, debemos interpretarlos con perspectiva de género de forma flexible y acorde con el principio internacional "pro persona" , pues tal y como decíamos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2020 (Rec. 1400/2019), aunque analizando las prestaciones en favor de familiares, que también tienen impacto de género:

" Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ) (...)

Por ello una interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual. (FJ6º) ..."

En la misma línea integradora de la perspectiva de género, pueden citarse lassentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018( Recud. 1352/2017) de 13 de noviembre de 2019 (Recud. 75/2018)yde 21 de diciembre de 2009(Recud. 201/2009 ."

Descendiendo al caso de autos, es claro que porla demandantese justificó de forma suficiente las ausencias del territorio español por razón de enfermedad de su hermana, de forma que, a efectos prestacionales, cumple el requisito legal del art. 369.1 LGSS (residencia), pues otra interpretación restrictiva o más exigente con la probanza de los detalles de la enfermedad de su hermana, podría limitar el acceso a las prestaciones reclamadas por parte de las mujeres, que son estadísticamente la mayoría de las solicitantes.

En esta línea flexibilizadora partiendo de la manifestación de solidaridad nacional que late en las pensiones no contributivas, al servir de ayuda económica a quienes, necesitándolo tengan arraigo en España, también nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2019 (Rec. 863/2919).

En base a lo expuesto debe desestimarse el recurso planteado.

TERCERO.- No procede la imposición de costas, conforme al art. 235 LRJS. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,