Sentencia Social 759/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 468/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor trabajaba para empleador demandado como oficial de segunda, en un taller de relojería, a tiempo parcial. Inició el 8 de octubre de 2019 un proceso de incapacidad temporal, que finalizó el 6 de octubre de 2021 al denegarle el Instituto Nacional de la Seguridad Social la incapacidad permanente, por no tener el demandante cotizaciones suficientes para acceder a la pensión, aunque se admitía por la entidad gestora limitación para "actividades de estrés psíquico mantenido y alto ritmo de ejecución". Tras recibir, en fecha que no consta, pero presumiblemente el 20 de octubre o antes (porque consta que el 21 de octubre intentó obtener una nueva incapacidad temporal) esa resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el actor no se reincorporó al trabajo, pero el demandado le requirió el 28 de octubre para que justificara las faltas de asistencia desde el 20 de octubre en adelante, a lo que el actor respondió que no podía reincorporarse a trabajar y que estaba intentado que le dieran nueva baja (que obtuvo finalmente con efectos de 29 de octubre, pero fue anulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 18 de noviembre por misma o similar patología), pidiendo que mientras tanto se le dieran las vacaciones. El empleador, al no considerar suficientemente justificada la inasistencia, despidió al actor el 5 de noviembre por ausencias injustificadas entre el 20 de octubre y el 4 de noviembre de 2021. El demandante impugna el despido alegando que el mismo era una represalia por una reclamación que había presentado en marzo de 2021 reclamando la liquidación de vacaciones (y que se concilió en el SEMAC). La sentencia de instancia declara procedente el despido, por considerar no justificado que el actor no intentara reincorporarse al trabajo desde que le fue notificada la denegación de la incapacidad permanente, y que solo intentara presentar alguna justificación más de una semana después, y porque fue requerido por la empresa para ello. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- El trabajador recurrente pretende que se modifique el hecho probado 7º, aparentemente (los cambios que se proponen no son especialmente fáciles de identificar) para que se recoja en el mismo que tras haberle sido notificada la denegación de la incapacidad permanente la abogada del demandante intentó ponerse en contacto con el empleador, a través de su asesoría laboral, para intentar arreglar la situación del demandante. Para ello pone en relación la impresión de un trámite en la Tesorería General de la Seguridad Social (el inicio de la incapacidad temporal del demandante) llevado a cabo por una asesoría en representación de D. Jose Pablo, folio 87; el convenio colectivo de esa asesoría; impresiones de correos electrónicos (folios 27 y 28) y "pantallazos" de internet en los que se recoge la dirección de correo electrónico de la citada asesoría. Tras un largo alegato para defender el supuesto error de valoración de la prueba y la trascendencia de la propuesta, propone el siguiente texto alternativo: "Tras la notificación al demandante de la Resolución del INSS denegatoria de la prestación de incapacidad el mismo comunicó a través de su Letrada a la asesoría de la empresa la situación de salud y la imposibilidad de incorporarse a trabajar, a pesar de reconocer que se le había denegado la incapacidad permanente por falta de cotizaciones pero que seguía en situación de incapacidad para el trabajo. Se solicita por el demandante que en tanto se resuelven los trámites administrativos le sean concedidas las vacaciones devengadas y no disfrutadas.

En fecha 30/10/21 se envía comunicación en contestación al requerimiento de la empresa en que se refiere, y así se acredita que:

El demandante el 21/10/2021 acudió al Servicio Canario de Salud para que le dieran otra baja (de 12.17 horas a 13.09 horas), siendo denegada.

El día 22/10/2021 el demandante acudió al Servicio Canario de Salud para que le dieran otra baja indicándosele que el INSS ya le dictó resolución de incorporarse y no le podían emitir baja.

El día 25/10/2021 el demandante acudió al Servicio Canario de Salud para que le dieran otra baja, no emitiendo la misma.

El día 28/10/2021 el demandante acudió al Servicio Canario de Salud para que le dieran informe médico para llevar al INSS donde conste que el paciente es portador de cataratas en ambos ojos y que tiene cita con oftalmología. En dicho parte de consulta consta que es portador de cataratas en ambos ojos y que se encuentra en espera de interconsulta con oftalmología con fecha 16/09/2022.

El día 29/10/2021 el demandante presentó solicitud de expedición de baja médica por recaída posterior a la denegación en de incapacidad permanente en procesos de incapacidad temporal de menos de 545 días.

(Folio 33: comunicación del demandante al demandado? folios 36 a 39: resumen de visitas al SCS? Folio 40 solicitud de baja médica al INSS)".

SEXTO.- De los documentos invocados no resulta de forma directa, clara e incuestionable, ni que el juzgador haya incurrido en un error en la valoración global de la prueba, ni el texto alternativo con que se pretende sustituir el recogido en la sentencia recurrida. En primer lugar, porque el documento del folio 87 de los autos puede evidenciar cual era la asesoría laboral del demandado en octubre de 2019, pero no indica, por sí solo, que el demandado siguiera teniendo esa misma asesoría al momento de producirse los hechos objeto de este procedimiento, en octubre de 2021. En segundo lugar, las impresiones de los correos electrónicos pueden acreditar cuando se envió el mensaje -a una persona que no era el empleador y que tampoco resulta de los documentos invocados que fuera el interlocutor autorizado por el empleador-, pero no la recepción del mismo (y menos aún que lo recibiera el propio demandado), y, desde luego, no son suficientes para acreditar la certeza de lo que se afirmaba en el mensaje. Y ni siquiera el texto de ese mensaje evidencia con claridad lo que se pretende recoger en el hecho probado, pues resultando con claridad del hecho probado 7º que el demandante ya estaba informado desde el 20 de octubre de 2021 de la denegación de la incapacidad permanente -porque no existe otra razón conocida para que pidiera una nueva baja médica el 21 de octubre-, la primera actuación del demandante tendente a informar a la empresa de su imposibilidad de reincorporación no se produciría, según los documentos que se invocan, hasta el día 27 de octubre, cuando en la propuesta, al omitir las fechas de las comunicaciones del actor con la empresa, se pretende hacer ver que tal actuación del actor fue inmediata a conocer la denegación de la incapacidad permanente, inmediatez en las comunicaciones que no resulta del documento. Todo ello ha de conducir a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica el trabajador recurrente alega que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y 62 y siguientes del Convenio colectivo Estatal de la industria, tecnología y servicios del Metal, de aplicación por remisión del de Siderometalurgia de Tenerife, así como el artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido interpretando estos artículos. Expone que la única causa de denegación de la incapacidad permanente fue el no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar dicha pensión, pero que los hechos probados de la sentencia recurrida evidencian que el actor no estaba capacitado para trabajar como relojero al ser portador de cataratas en ambos ojos, de lo cual, con cita de sentencias de suplicación, considera que las ausencias al trabajo estaban justificadas, al haber limitación para el trabajo, de la que informó a su empleador desde el inicio, y habiendo justificado documentalmente a ese empleador, cuando fue requerido para ello, su estado de salud y los motivos para la incomparecencia desde el día 20 de octubre, afirmando además que las inasistencias desde el 29 de octubre estarían justificadas por la baja médica iniciada en esa fecha, aunque luego fuera anulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social invocando una identidad de diagnóstico con la incapacidad temporal, identidad que se niega por el recurrente. Defiende que no hubo intencionalidad alguna en sus actos sino buena voluntad y buen fe; que conforme al artículo 62.5 de la norma convencional de aplicación las faltas se clasificarán en atención a su trascendencia o intención en leve, grave o muy grave y que pese a que el artículo 66 recoge tres sanciones para las faltas muy graves, el empleador ha acudido a la más grave de todas sin valorar la trascendencia o intención de la que habla el convenio, insistiendo finalmente en que no ha habido infracción grave y culpable por su parte.

OCTAVO.- Sobre un supuesto idéntico al de autos, de retraso en la reincorporación al trabajo tras ser notificado el trabajador de la resolución administrativa que le deniega la incapacidad permanente, existe jurisprudencia unificada, contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, recurso 1291/2012, que no se menciona en todo el recurso, y que señala que "ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988, se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo".

NOVENO.- Del hecho probado 4º resulta que, al denegarse al actor la incapacidad permanente total, el propio Equipo de Valoración de Incapacidades admitió que había limitación para el trabajo (hecho probado 4º), pero no pudo reconocerse la pensión al no tener el demandante cotizaciones suficientes (hecho probado 5º). Debe tenerse en cuenta que a la empresa se le notifica por el Instituto Nacional de la Seguridad Social si se ha reconocido o denegado a uno de sus trabajadores la incapacidad permanente, pero, por una cuestión de protección de datos personales especialmente sensibles, no se le entrega copia alguna, y ni siquiera resumen, del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de modo que el empleador lo único que sabe es que a su trabajador no se le había reconocido la incapacidad permanente, pero no le pueden constar los motivos de tal denegación si no se los comunica el propio trabajador. Y seguramente, si el 21 de octubre el demandante hubiera hecho llegar a su empleador una copia del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, como medio de justificar su incapacidad para reincorporarse al trabajo, la incomparecencia posterior no podría considerarse injustificada. Pero lo que consta en el relato de hechos probados es la falta de interés del demandante en exponer y justificar a su empleador por qué entendía que no podía reincorporarse al trabajo. No actuó con la diligencia que exige la jurisprudencia unificada para justificar sus incomparecencias, porque esta diligencia implica no solo una información cabal al empleador, sino también una información sin demoras.

DÉCIMO.- Reconociéndose por el actor que el 20 de octubre de 2021 recibió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando el reconocimiento de la incapacidad permanente total, a partir del día siguiente, el 21 de octubre, tenía que haberse reincorporado al trabajo o, de no haberlo hecho, haber justificado sin demora a su empleador tanto que pretendía impugnar judicialmente la resolución administrativa denegando la incapacidad permanente (cosa que, como destaca el recurrido, no se ha hecho), como que persistía la incapacidad para reincorporarse al trabajo, pudiendo esto último hacerse, si no con el mismo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, que estaba en poder del actor desde el mismo día 20 de octubre, con algún otro informe médico, o pidiendo ser reconocido por el servicio de prevención de la empresa para determinar si estaba apto para trabajar (y seguramente, ponerse a disposición de ese servicio de prevención, o del médico designado por la empresa, sería lo verdaderamente revelador de buena fe por parte del trabajador, ofreciendo a su empleador comprobar la realidad de las patologías y limitaciones que alega; y de calificarse el trabajador por ese servicio de prevención como "no apto" o "apto con limitaciones" el problema, legalmente, se transfiere al empleador, que pasaría a estar obligado a adaptar el puesto de trabajo, o a proceder a un despido por ineptitud sobrevenida si tal adaptación no es posible). Sin embargo, solo tras ser requerido por la empresa para que justificara sus ausencias desde el día 20 de octubre de 2021 presentó el actor el 30 de octubre escrito afirmando que persistía su incapacidad para el trabajo y las veces que había acudido al servicio público de salud para que le emitieran nuevo parte de baja (hecho probado 7º), nuevo proceso de incapacidad temporal que solo obtuvo el 29 de octubre de 2021, en proceso posteriormente anulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (hecho probado 8º) y que, contra lo que se alega en el recurso, no consta en hechos probados que fuera por problemas de visión, pues lo único que consta es que se pidió la expedición de nueva baja por "recaída posterior a la denegación de incapacidad permanente en procesos de incapacidad temporal de menos de 545 días" (hecho probado 7º, último párrafo). Igualmente, como alega la parte demandada en impugnación, el mero hecho de tener el actor diagnosticadas cataratas no significa por sí solo, pese a los elevados requerimientos visuales del trabajo de relojero, que el mismo estuviera incapacitado para el trabajo, porque se trata de una enfermedad progresiva, que presenta varios grados de incidencia funcional en función de su evolución, y no consta en hechos probados la concreta incidencia de esa patología, de aparentemente muy reciente diagnóstico (solo se tiene constancia de ella desde el 16 de septiembre de 2021) en la agudeza visual del actor.

UNDÉCIMO.- Las alegaciones del recurrente sobre aplicación de la doctrina gradualista no pueden acogerse. Incluso si se considerasen justificadas las ausencias al trabajo desde el 29 de octubre de 2021, por el parte médico de baja posteriormente anulado, lo cierto es que seguiría habiendo no menos de seis días laborables de inasistencia total al trabajo sin causa justificada, y si las partes negociadoras del convenio colectivo han valorado que este tipo de conductas es calificable como falta muy grave (el acuerdo estatal del sector del metal, en su artículo 48.b, califica como falta muy grave la inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos), no cabe que los órganos judiciales, desconociendo el valor normativo de los convenios colectivos, reconocido constitucionalmente ( artículo 37.1 de la Constitución), sustituyan a las partes negociadoras en la valoración de la gravedad de la misma conducta, degradándola a falta leve o grave cuando en el convenio colectivo se ha querido calificar como muy grave. No pudiendo tampoco revisarse la opción empresarial por aplicar la más grave de las sanciones previstas en el propio convenio colectivo para las conductas tipificadas como falta muy grave, cuando el mismo convenio colectivo no obliga a la empresa a ponderar y razonar por qué aplica una sanción y no otra. A la vista de todo lo antes expuesto, no se puede considerar que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas planteadas en el recurso, el cual ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.