Sentencia Social 1112/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1146/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Eduardo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y le reconoce el derecho a percibir el complemento por maternidad en su prestación por jubilación en la cuantía de 122,40 euros con fecha de efectos de tres meses antes de la solicitud, esto es, 7.10.20.

Consta en hechos probados que el demandante tiene reconocida por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 el 21.11.18, autos n.º 391718, la prestación de jubilación activa desde 1.05.18, habiendo solicitado el complemento por paternidad al INSS el 7.01.21

La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la anterior sentenciaarticulando un motivo de censura jurídica, el cual no ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia por lo que se refiere a la fecha de efectos de reconocimiento de la prestación al entender infringido el art. 53 LGSS y el art. 14 CE, que prohíbe la discriminación por razón de sexo, señalando que el TS en deliberación de 16 de febrero de 2022 ha resuelto que el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social debe reconocerse con efectos retroactivos a los hombres que estuvieran en la misma situación que las mujeres.

Sostiene el recurrente que "hay que destacar que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del demandante al discriminarle por razón de sexo con infracción del artículo 14 CE. El fundamento de derecho segundo se basa en un análisis exhaustivo del artículo 60.1 de la LGSS en su redacción dada por el RDL 3/2021, de 2 de febrero que fue objeto de una cuestión prejudicial para el reconocimiento de dicho complemento a los varones por ser discriminatoria por razón del sexo. Dicha cuestión fue resuelta por el TJUE de 12.12.2019- Asunto C450/2018. Asimismo se recoge en dicho fundamento segundo de la resolución recurrida, que La Sala de Lo Social, del TSJ de Canarias, Las Palmas en sentencia de fecha 20.01.2020, rec. 850/2018, en aplicación de lo anterior, se ha pronunciado en un caso análogo, en el siguiente sentido: " Para resolver este recurso debemos aplicar necesariamente la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018)".

Y que "los efectos económicos del complemento de maternidad se han de computar desde la fecha en que accedió a la jubilación, esto es, el 21.11.2018, dado que en la reclamación por seguridad social se ha denunciado, y la Sala ha apreciado, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Esta lesión del derecho fundamenta se ha producido, en este caso, desde la primera resolución dictada por el INSS al reconocer la prestación de jubilación sin el complemento al que tenía derecho, vulnerando así su derecho fundamental a la igualdad y a ser discriminado en este caso por razón de sexo".

La cuestión aparece resuelta en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora por la reciente STS 30.05.22, rec. 3192.22, que pasamos a transcribir parcialmente:

"PRIMERO.- 1.- El debate casacional radica en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social.

En este litigio se discute cuál tiene que ser la fecha de efectos del citado complemento entre las siguientes:

a) La fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE) de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 (el 17 de febrero de 2020).

b) Tres meses antes de la solicitud del complemento de maternidad.

c) Desde la fecha de jubilación del actor.

2.- El demandante es beneficiario de la pensión de jubilación con efectos del 9 de junio de 2017. Es padre de dos hijos. En fecha 27 de julio de 2020 solicitó el complemento de maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social.

El INSS lo denegó. El juzgado de lo social reconoció su derecho a percibir el complemento, limitando los efectos a tres meses antes de solicitarlo.

El actor recurrió en suplicación y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 22 de julio de 2021, recurso 240/2021 , fijó como fecha de efectos del complemento de maternidad, la de reconocimiento inicial de la pensión de jubilación.

3.- El INSS interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con dos motivos:

a) En el primero denuncia la infracción del art. 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), solicitando que los efectos se retrotraigan tres meses antes de la solicitud del complemento.

b) En el segundo alega que se ha vulnerado el art. 32.6 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , postulando que se declare que la fecha de efectos debe fijarse en la publicación en el DOUE de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 .

La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso de casación, oponiéndose a ambos motivos. El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar si concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS respecto del primer motivo. La sentencia recurrida argumenta que el TJUE sostiene que los efectos de sus sentencias se retrotraen, como regla general, a la fecha de entrada en vigor de la disposición que interpretan, salvo que se diga otra cosa. El tribunal superior de justicia explica que no se ha producido ninguna modificación de los hechos determinantes del derecho al complemento respecto de los existentes cuando lo solicitó, así como tampoco ha existido reforma alguna en la normativa. Por ello, declara que el complemento por maternidad tiene efectos desde la fecha de reconocimiento inicial de la pensión de jubilación.

2.- Se invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de abril de 2021, recurso 3654/2020 . En fecha 4 de octubre de 2017 se reconoció al demandante una pensión de jubilación. El actor tiene dos hijas. Solicitó el complemento de aportación demográfica, en aplicación de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 .

La sentencia referencial declaró el derecho del demandante a percibir el complemento por la aportación demográfica con efectos retroactivos a los tres meses anteriores a la solicitud de su reconocimiento. El tribunal aplica el art. 53.1 de la LGSS por considerar que se trata de una revisión de los efectos de la pensión de jubilación no fundamentada en errores materiales, de hecho, o aritméticos.

3.- Concurre el presupuesto procesal de contradicción. Con base en hechos sustancialmente iguales, en ambas sentencias se debate la fijación de la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de pensión por maternidad por la aportación demográfica a un varón, tras la sentencia del TJUE que declaró que la norma por la que se reconocía solo a las mujeres se opone a la Directiva 79/7/CEE. La controversia se resuelve de forma contradictoria. La sentencia recurrida reconoce los efectos desde la fecha del reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, mientras que la sentencia referencial fija la fecha de efectos en los tres meses anteriores a la solicitud de reconocimiento del complemento.

TERCERO.- 1.- La controversia litigiosa se abordó en las recientes sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 . Ambas resoluciones examinaron recursos en los que se debatía si la fecha de efectos del complemento de maternidad por la aportación demográfica debía fijarse el día de publicación en el DOUE de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 ; o bien tres meses antes de la solicitud del complemento. Esta sala argumentó:

1) El art. 32.6 de la Ley 40/2015 dispone que la sentencia que declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el DOUE. Dicho precepto se estableció con la finalidad de determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y no puede proyectarse sobre otros ámbitos, como el que ahora nos ocupa de complementos de prestaciones contributivas de la Seguridad Social.

2) El art. 264 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) dispone que "Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos." Por su parte, el artículo 280 del mismo texto establece que "las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299."

El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 2012 establece en su art. 91 que la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento, y en el art. 92 que "En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso."

3) La sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , declara que "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión."

Esa sentencia se pronunció en audiencia pública en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento.

El posterior anuncio en el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE.

Por ello, este tribunal argumentó que no puede atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE (el día 17 de febrero de 2020).

4) La sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2021, Academia de Studii Economice din Bucure?ti, C-585/19 , explica que "la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 , apartado 60 y jurisprudencia citada).

Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 , EU:C:2019:828 , apartado 61 y jurisprudencia citada)."

5) El parágrafo 66 de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 explica que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, es contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

6) La sentencia del TS de 7 de febrero de 2018, recurso 486/2016 , argumentó: "La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia". Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ , ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil ".

7) La sentencia del TJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14 , sostuvo que "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , apartado 17)"; así como que "el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho".

8) El art. 60 de la LGSS , en su redacción original, excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento de maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho precepto se declaró constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo.

Las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , argumentaron que "El contenido del precepto del RD Ley 8/15, que excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, objeto de consideración por el TJUE, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc -, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento".

2.- Por consiguiente, en las citadas sentencias del TS de fecha 17 de febrero de 2022 se argumentaba que la fecha de efectos del complemento de maternidad debía fijarse en el momento del "acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-" porque la sentencia del TJUE no había establecido ninguna limitación temporal.

Sin embargo, en dichos litigios, las sentencias recurridas habían fijado los efectos del complemento de maternidad con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora. Y solamente había recurrido en casación unificadora el INSS, lo que impedía reconocer los efectos retrotrayéndolos a un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación.

CUARTO.- 1.- Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania , C-177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc . El TJUE ha declarado que "la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves" ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C-109/20 , parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE, que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91 ; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92 ; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso, el INSS solicita que se declare que la fecha de efectos del complemento de maternidad debe fijarse en la fecha de publicación en el DOUE de la citada sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 .

En los fundamentos de derecho anteriores hemos argumentado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS , lo que obliga a desestimar este segundo motivo".

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, reconociéndole la fecha de efectos solicitada, 21.11.18, que es posterior a la fecha de efectos reconocida por la sentencia que declara su derecho al percibo de la prestación de jubilación activa (hp 2º) pero que por razones de congruencia con lo pedido no puede ser otorgada.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.