Sentencia Social 1127/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1092/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la referida trabajadora, quien en la misma solicitaba la imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente laboral sufrido en fecha 29/03/2017, habiéndose rechazado por el INSS su solicitud de imposición de recargo de prestaciones.

La razón por la que INSS denegó la petición de recargo era la inexistencia de empresario infractor responsable del posible incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo a quien imputar la responsabilidad del recargo, y ello por no existir acta de infracción en el mencionado accidente ni propuesta de recargo por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

En base a ello la Juzgadora de instancia desestimó la demanda ya que entendía que la infracciones denunciadas no se habían acreditado, por lo que faltaba la necesaria relación causal entre el resultado lesivo sufrido por la trabajadora y una (aquí inexistente) conducta negligente del empresario en materia preventiva, requisito ineludible para que pudiera proceder la imposición de recargo de prestaciones.

Frente a la anterior sentencia recurre en suplicación la trabajadora articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica en los términos que seguidamente se expondrán, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, se estime su demanda y se acuerde la imposición del recargo sobre las prestaciones de seguridad social por incumplimiento de la normativa de prevención de Riesgos Laborales en porcentaje del 50% y subsidiariamente del 45%, 40% ó 30%.

El recurso fue impugnado por la empresa empleadora, que interesaba la confirmación de la sentencia recurrida por considerar la misma ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Propone primeramente la trabajadora en su recurso un motivo de revisión de hechos probados, por lo que conviene recordar que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso se interesa la modificación del hecho probado 3º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"TERCERO.- La actora interpuso demanda de daños y perjuicios, y en fecha 05 de diciembre de 2019, se dicta sentencia en el juzgado de lo Social nº Cinco, procedimiento número 937/2018, estimando la demanda interpuesta, siendo confirmada, por sentencia, de fecha 17 de julio de 2020, de la Sala del Tribunal Superior de Justicia con sede en Las Palmas, nº Rollo 354/2020.

El Hecho Probado Tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco, procedimiento 937/2018, refiere: La Inspección de Trabajo levantó Acta de infracción núm. NUM000, de 22 de junio de 2018, en la que se propone la imposición de dos sanciones pecuniarias de 2.046 euros, por sendas infracciones graves de conformidad con el art. 12 del RD Legislativo 5/2000, apartados 8 y 16.f). La primera infracción se relaciona que el hecho de que en el accidente la trabajadora careciera del equipo de protección individual adeucado y reglamentado, en este caso, calzado antideslizandte, siendo obligación de la empresa facilitar, el mismo, sin que la empresa lo haya podido acreditar. La segunda infracción se debe a que la empresa no ha acreditado haber dado la adecuada formación a la trabajadora, habiendo aportado únicamente una ficha firmada por la trabajadora de 13 de julio de 2016 (fecha del alta d ella trabajadora en la empresa) en la que se hace constar que declara bajo su responsabilidad haber recibido información y formación preventica precisa. La jefa del servicio de Promoción laboral de la Consejería de Empleo y Vivienda del Gobierno de Canarias procedió a sancionar a la empresa con dos multas de 2.046 euros cada una, el 5 de octubre de 2018. Las sanciones, tras recurso de alzada denegado, se encuentran recurridas ante el orden jurisdiccional social y no son aún firmes. Se declaran probadas las infracciones apreciadas por la Inspección de Trabajo a los efectos prejudiciales de determinar aquí la responsabilidad derivada del accidente de trabajo."

Se basa a tal fin en el Informe de la Inspección de Trabajo, folios 56 a 57 de autos, sentencia Juzgado de lo Social nº 5, procedimiento número 937/2018, estimando la demanda de daños y perjuicios, folios 79 a 83 de autos, sentencia de esta Sala que resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la misma, folios 73 a 78 de autos, y documentos de abono de las sanciones impuestas, folios 102 a 106 de autos.

El motivo debe estimarse, aunque en el sentido de adicionar el texto propuesto al referido hecho probado (pues no hay razón para suprimir su contenido originario).

Lo que afirma el recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada e ilustra adecuadamente el relato fáctico, teniendo relevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento recurrido.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica se invoca infracción del artículo 123 y 164 de la LGSS, del art.222 LEC, así como de lo dispuesto en el art. 17. 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en los arts. 3. y 4. del R.D. 773/97 de 30-5-1997 en relación con su Anexo I, en relación con lo dispuesto en el art. 50. 2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, todo ello con cita de diversa doctrina de suplicación y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se alega por la parte recurrente que el accidente sufrido por la actora fue consecuencia de los incumplimientos de la empresa demandada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y que la Inspección de Trabajo, a raíz del accidente, efectuó visita de inspección y se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, sancionándose finalmente a la empresa con dos multas de 2.046 euros cada una, por lo que no cabía sino entender probadas las mencionadas infracciones a los efectos de valorar la responsabilidad derivada del accidente de trabajo para imponer el recargo, vinculando el relato de hechos probados de la sentencia firme dictada en materia de indemnización de daños y perjuicios antes citada.

Es por ello que entiende la recurrente que, habiéndose producido el accidente de trabajo como consecuencia de que la actora no disponía del calzado reglamentario de seguridad adecuado ni había recibido formación preventiva concreta y específica sobre los riesgos y medidas preventivas del puesto de trabajo, procede la imposición del recargo de prestaciones.

Llegados a este punto, hemos necesariamente de tener presente que la existencia de infracción de las normas de prevención y seguridad en el accidente fue ya examinada en la sentencia recaída en los autos nº 937/2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, que es firme pues fue confirmada por sentencia de esta Sala de 17/07/202, rec. 354/2020, en la que desestimábamos en recurso de la empresa en base a las siguientes argumentaciones:

«... La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la trabajadora accidentada por entender que se había probado la existencia de un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad así como la relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el resultado dañoso, condenando a la empresa empleadora al pago de una indemnización de 27.395,04 €.

El Juez de instancia consideró que el accidente ocurrió porque la empresa no facilitó a la trabajadora el equipo de protección individual adecuado, que hubiera sido calzado antideslizante, entendiendo además que la empresa no había acreditado haber dado la adecuada formación a la trabajadora ya que tal obligación formativa no podía entenderse cumplida con la firma de un mero formulario el primer día de trabajo, sin existir constancia de la asistencia de la trabajadora a la pertinente actividad de formación.

[.] se alude por la parte recurrente a un a supuesta infracción de los arts. 17.2 y 19 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales ya que, a su juicio, por una parte la empresa cumplió su obligación de facilitar el equipo de protección individual pertinente pues se acreditó que abonaba regularmente el importe fijado en Convenio para la compra del calzado y revisaba diariamente que el personal llevaba las prendas adecuadas; y por otra se alegaba que la trabajadora firmó haber recibido la necesaria formación en materia preventiva. Se afirma finalmente en el motivo que la empresa cumplió con lo dispuesto en el anexo I, apartado 6 del R.D. 773/97 sobre el calzado, no existiendo por tanto en definitiva incumplimiento alguno en materia preventiva.

Sin embargo, el motivo debe ser desestimado. Lo que la recurrente parece pretender es trasladar a los trabajadores sus propias responsabilidades patronales en materia preventiva, lo cual -como ya razonó en su momento el Juzgador de instancia- no es admisible.

[.] en nuestro caso no consta que se proporcionase a la trabajadora una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, ya que no se la protegió del riesgo detectable, riesgo que indudablemente es responsabilidad de la empresa y no a los trabajadores.

Pero en el caso que ahora anos ocupa difícilmente podría decirse que el nivel de riesgo residual que restaba en el puesto de trabajo fuese tolerable, o que no fuese exigible a la empresa que adoptara un nivel de prevención superior, vistas las circunstancias concurrentes. Ello evidencia que el empresario, en su condición de deudor de seguridad, incumplió con su obligación de proporcionar al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Como arriba decíamos, no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable.»

Por otra parte, recordemos que esta Sala de Suplicación en sentencias de fecha23/03/2015, rec. 1171/201, y de 26/06/2018, rec 305/2018, entre otras,decía lo siguiente sobre el instituto de la cosa juzgada:

<<..la Sala trae a colación, por todas, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13/03/14 -(Rec. nº 1278/2013)-, y en cuyo Fundamento de Derecho SEGUNDO señala:

" Dispone el art. 222.4 de la supletoria LEC ( DF 4º LRJS) que " Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" y este precepto viene siendo interpretado por la jurisprudencia social en los siguientes términos:

(...) el efecto positivo de la cosa juzgada, " no exige una completa identidad que, de darse, excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado " y recordando que, para llegar a tal conclusión, la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07, establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre...; 58/2000, de 28/Febrero...; 135/2002, de 3/Junio...; 200/2003, de 10/Noviembre...; 15/2006, de 16/Enero...); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04; 30/11/05 - rec. 996/04; 19/12/05 -rec. 5049/04; 23/01/06 -rec. 30/05; y 06/06/06 -rec. 1234/05); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03; y 20/10/04 -rec. 4058/2003, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94); y d) conforme al art. 222 LECiv, «la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» (párrafo 1) y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» (párrafo 4) ( STS/IV 26-diciembre- 2013 -rcud 386/2013)".>>

De acuerdo con dichos criterios el motivo de censura jurídica de la trabajadora ha de estimarse pues la cuestión que en la presente litis se plantea respecto de la relación causal entre el accidente sufrido por la trabajadora y un posible incumplimiento empresarial en materia preventiva fue ya objeto de análisis pronunciamiento en la sentencia que resolvió la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, sentencia firme que vincula para la resolución de la controversia sobre el recargo.

Lo mismo sucede en aquellos casos en que, habiendo recaído sentencia firme en procedimiento de impugnación de sanción LISOS en materia preventiva, se intenta cuestionar en procedimiento de recargo la relación de causalidad, pudiendo traerse a colación lo que la Sala explicaba en sentencia de fecha 28/09/2017, recaída en el rec. 579/2017 :

<< En la escueta argumentación del recurso sobre la materia, lo que se dice es que en el procedimiento de sanción lo que se analiza es si hubo o no infracción, y en el de recargo si hay relación de causalidad.

Si se produce un accidente y se constata que el mismo se produjo por infracción de la normativa de prevención, la Inspección levanta acta por la misma, y, además, da cuenta al Instituto Nacional de la Seguridad Social para imponer el recargo.

En el caso de autos el informe de Inspección vincula el accidente a la no adopción de las normas de prevención. Y en el procedimiento de sanción la empresa alega que el accidente fue por culpa del trabajador y no porque la empresa incumpliese las medidas de prevención.

El Juez en dicho procedimiento (autos 370/2015) vincula el accidente a la falta de formación del trabajador así como al hecho de que la limpieza de pegotes se hacía de forma habitual como se hizo el día del accidente.

Así se afirma en la sentencia: "...En el acto del juicio, la inspectora actuante afirmó que aún en el caso de que los manuales que la empresa aportó en fase de alegaciones hubieran estado en la empresa y a disposición de los trabajadores, los mismos son incompletos e inseguros, no indicando los pasos especificados del procedimiento de trabajo.

La documental y testifical practicada en el acto del juicio, no han logrado desvirtuar la presunción de certeza del acta de infracción, que señala como causa del accidente la ausencia de procedimiento de trabajo para la limpieza de papel en la rebobinadora, sin que pueda atribuirse imprudencia temeraria al trabajador accidentado que se limitó a llevar a cabo la limpieza de los pegotes tal y como se hacia de manera habitual en la empresa como así declara Carlos Miguel...".

Es, pues obvio, que la sanción se debe a que la empresa infringió la normativa de prevención y ello fue lo que determinó la producción del accidente, lo que supone afirmar la existencia de una relación de causalidad entre la infracción y dicho accidente.

Lo mismo es lo que se analiza en el recargo, que parte del acta de la Inspección y examina si el accidente que da origen a la prestación se produjo por no observar el empresario la normativa de prevención.

No es cierto pues que la sanción y el recargo en el caso de autos tengan distinta causa de pedir, porque esta se integra por los hechos relevantes que sirven para fundamentar la pretensión que son los mismos en ambos casos.

Entiende, por ello, la Sala que la Juez de instancia aplicó correctamente el efecto positivo de la cosa juzgada, al entender que el tema de la existencia de la infracción de la normativa de prevención y su causalidad respecto del accidente ya estaban resueltos por sentencia firme, por lo que el recurso ha de ser desestimado, al no poderse ahora examinar de nuevo dicha cuestión.>>

En atención a tales criterios, que son de plena aplicación al caso que nos ocupa, el planteamiento de la parte recurrente ha de ser estimado, procediendo la imposición del recargo de prestaciones.

CUARTO.- Resta por fijar el porcentaje del recargo.

Decíamos con carácter general en relación con dicha cuestión en sentencia de 28/04/2017, rec. 69/2017, lo siguiente:

«La cuestión de la valoración de la gravedad a la hora de fijar el porcentaje del recargo y la posibilidad de un control judicial vía recurso ha sido resuelto en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo.

Ha venido el mismo a establecer:

a) el Juez de instancia tiene un amplio margen de apreciación en la determinación de la cuantía porcentual.

b) tal decisión jurisdiccional es controlable con arreglo al informe jurídico de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal.

Así cabe traer a colación;

la sentencia de fecha 4 de marzo de 2014 (Rec. 788/2013) donde se dice:

"...Como señala nuestra sentencia de 19 de enero de 1996 (rcud. 536/95 ): "La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. " En el caso examinado, la infracción administrativa se basó en que la situación de trabajo lesionaba el derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad e integridad física de la trabajadora y se calificó como falta muy grave que debía ser sancionada con la sanción prevista para tales faltas, en su grado medio. En el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al "criterio jurídico general de gravedad de la falta", como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave. Pues bien, el recargo puede oscilar entre el 30% y el 50% pero la empresa recurrente ciñe su recurso a pedir solamente la fijación de un 30%, como en la sentencia de contraste, la cual se ajusta menos que la aquí recurrida a los parámetros de prudente arbitrio antes aludidos, ya que fija el porcentaje mínimo para una falta también muy grave, sin especificar que circunstancias toma en cuenta para tal valoración, todo lo cual conduce a entender más ajustada a derecho la que ahora se impugna, por lo que procede desestimar el motivo y el recurso formulado...".

la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 (Rec. 335/2016) donde se afirma:

"...Pues bien, en atención a esa directriz o criterio general del art. 123 de la LGSS , como atinadamente sostiene el Ministerio Fiscal, el recurso merece favorable acogida, en la misma línea ya expresada por esta Sala en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2015 (R. 2045/14 ), porque, según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 , RR. 788/13 y 2045/14 , y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996 , R. 536/95 ), la configuración de aquella norma " supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador " (FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 ). Por tanto, atendiendo la sentencia impugnada, tanto a la entidad de la patología, no a la gravedad de la falta, y, sobre todo, basándose para rebajar el porcentaje en un claro error que contraviene los inmodificados datos contenidos en la declaración de hechos probados, pues realmente fueron seis (no dos) los años que el actor permaneció expuesto a la sustancia que a la postre le causó la enfermedad profesional, siendo así que ni uno ni otro elemento (ni la entidad de la patología ni el período de exposición) resultan válidos ni decisivos para realizar aquella modulación, se impone, como hemos adelantado, la estimación del recurso y la consecuente casación de la sentencia recurrida, para mantener el porcentaje (50%) de recargo apreciado por el Juzgado de instancia en función de la gravedad de la falta, lo que, por otra parte, en fin, es igualmente coincidente con la solución adoptada en nuestra precitada sentencia de 17-3-2015 cuando afirma que " lo resuelto en la sentencia de instancia ratificando el recargo impuesto en vía administrativa en función de las concretas condiciones y circunstancias concurrentes no puede considerarse clara y decididamente excesivo para justificar, sin lugar a dudas, su reducción con el apoyo argumental dado en la recurrida, siendo oportuno volver a recordar la abundante jurisprudencia existente en materia de responsabilidad de la demandada, a la que se hace remisión en lo que pudiera tener relación con un caso como el presente o servir de apoyo o complemento en relación con el mismo y de las que son un ejemplo nuestras sentencias de 30 de junio de 2010 ( Sala General ), 18 de mayo de 2011 (rcud 2621/2010 ), 16 y 24 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 y 813/2011 ), 18 de abril de 2012 (rcud 1651/2011 ) y 18 de julio de 2012 (rcud 1653/2011 ), entre otras" (FJ 3º in fine )...".

y la sentencia de fecha 14 de marzo de 2017 (Rec. 213/2017) donde se dice:

"...Con independencia de las imprecisiones en las que pueda incurrir el recurso así como las contradicciones con lo resuelto en la vía administrativa, imposición del recargo del 50% desde el principio, es la norma cuya infracción se denuncia la que debe orientar la solución de la controversia. El tenor literal del artículo 123.1 de la LGSS es el siguiente : " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador." Como se advierte sin que el precepto produzca dudas interpretativas dada la claridad de sus términos, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada , peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres. La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta . Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, vg. STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 (RCUD 149/2015 ) en las que la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada...".

A partir de lo expuesto estima la Sala que el recurso ha de ser desestimado, pues no aparece como manifiestamente desproporcionado un recargo del 40% por dos faltas graves, recargo que coincide, además, con la propia propuesta de la Inspección.»

En el presente supuesto estamos también ante dos infracciones que fueron calificadas como graves, por lo que, no alegando la parte recurrente razones que permitan justificar en el caso concreto la imposición de uno u otro porcentaje, nos parece adecuado fijar un porcentaje de recargo de prestaciones del 40%, que conforme a lo dispuesto en el art. 164 LGSS y preceptos concordantes correrá a costa del empresario, lo que en definitiva comporta la parcial estimación del recurso.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 y concordantes de la LRJS, la parcial estimación del recurso no lleva aparejada condena en costas.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,