Sentencia Social 1122/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 825/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa dictada en expediente revisorio que le mantuvo el grado de incapacidad permanente absoluta, solicitando en su demanda que se le declarase afecto del grado de gran invalidez, siendo su pretensión desestimada por el Juzgado de instancia.

Frente a la anterior sentencia se alza el demandante en suplicación articulando varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica conforme a las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente, todo ello del modo que a continuación expondremos, siendo el recurso impugnado por la Mutua codemandada.

Elevadas que fueron las actuaciones a la Sala la parte recurrente interesó por dos veces la aportación de diversos documentos nuevos, accediendo el Tribunal a ello mediante sendos autos dictados en fecha 15/12/2022 y 16/06/2023 respectivamente, documentación que consistía en informe médico de fecha 27/09/2022 con resultado de prueba objetiva (manometría), copia de dictamen del EVO y Resoluciones administrativas reconociendo grado de discapacidad y gran dependencia, de fechas 19/10/2022 y 23/09/2022 respectivamente, así como un informe médico del Servicio de Digestivo del SCS.

Admitidos que fueron los documentos nuevos, las partes completaron en dos ocasiones sus respectivos escritos de recurso e impugnación.

Queda aún pendiente de resolver por la Sala la solicitud de incorporación al recurso de documentos nuevos que se formulaba en el escrito de recurso, consistentes en dos informes del servicio de psiquiatra de HOSPITAL000, informe de electromiografía, informe de especialista del SCS sobre la existencia de incontinencia fecal y una serie de fotografías ilustrativas de que el demandante recibe ayuda para vestirse y desvestirse.

Pues bien, al igual que sucedía con los documentos que ya hemos admitido, debe aceptarse los que se pretenden incorporar junto con el escrito de recurso pues reúnen las condiciones exigidas en el art. 233 de la LRJS (excepto, lógicamente, las fotografías) ya que, pese a ser posteriores a la fecha de celebración del juicio, pudieran ser decisivos para la resolución del recurso, que tiene por objeto decidir si el demandante es o no acreedor del grado de gran invalidez que reclama.

SEGUNDO.- Para resolver los motivos de revisión fáctica del recurso debe en primer lugar recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesaba en el escrito de recurso añadir un hecho probado, que sería el decimoséptimo, con el siguiente tenor literal:

"DECIMOSÉPTIMO.- el actor presenta cuadro compatible con el diagnóstico de Reacción Depresiva Prolongada f43.8 y Acentuación de los rasgos basales de su personalidad F07.7.

Signos de un severo patrón neurógeno crónico, con signos de severa denervación activa en el territorio L5 derecho.

No lesiones anatómicas que justifiquen la incontinencia fecal impresiona de problema neurológico"

Se basa la solicitud de adición en los documentos que se aportaron con el recurso, y vamos a acceder a ello pues lo que afirma el recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada e ilustra adecuadamente el relato fáctico.

Aunque la adición no vaya a tener relevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento recurrido, pudiera tenerla a efectos casacionales.

Segundo.- Se solicitaba en el primer escrito de complemento del recurso modificar el hecho probado octavo y adicionar tres hechos nuevos en base a la nueva documentación aportada, que serían el hecho probado decimoctavo, noveno y vigésimo de admitir la modificación propuesta en el recurso presentado que se ampliaba en ese escrito, o el decimoséptimo, decimoctavo y decimonoveno de no ser estimado aquel.

Para el hecho probado 8º se propone la siguiente redacción:

"Con fecha 09/03/2020 se emitió por el médico inspector del INSS índice de Barthel. Actividades básicas de la vida diaria (ABVD) del actor, en el que se determina una puntuación de 60 sobre 100, donde la puntuación de 100 sería ninguna limitación con interpretación de la puntuación de 60 como dependencia de terceras personas para las actividades básicas de la vida diaria"

La adición pretendida tiene sustento en el documento nuevo aportado que reconoce la situación del actor/recurrente de gran dependencia, grado III, resolución administrativa que se aportó en virtud del artículo 233 LRJS y era prueba objetiva sobre que existe necesidad de concurrencia de terceras personas para las actividades básicas de la vida diaria.

La modificación se rechaza pues no es posible, en base a ese documento, modificar el contenido del informe que emitió el médico inspector del INSS, todo ello sin perjuicio de lo que ahora diremos.

Se interesaba después en aquel escrito la adición de tres nuevos hechos probados.

a) Adición de nuevo hecho probado, que sería el decimoséptimo de no estimarse la adición planteada en el recurso o decimoctavo de estimarse aquella, con el siguiente contenido:

"Por Resolución de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad de la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad Diversidad y Juventud firmada digitalmente el 23 de septiembre de 2022 se establece el Reconocimiento de Grado máximo de dependencia , "GRAN DEPENDENCIA GRADO III", siendo que además no expone que se ha reconocido el GRADO III en función de las circunstancias concurrentes, tiene carácter permanente y no es susceptible de establecer plazo para efectuar la revisión del grado determinado"

La adición de hecho probado tiene su origen en el documento nuevo aportado en fase de recurso, que vendría a confirmar lo establecido en el test de Barthel en cuanto a la existencia de limitaciones.

Se accede a la solicitud, por la relevancia que pudiera tener a efectos casacionales, pues se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada el texto propuesto por el recurrente.

b) Adición de nuevo hecho probado, que sería el decimoctavo de no estimarse la adición planteada en el recurso o decimonoveno de estimarse aquella, con el siguiente contenido:

"Por Resolución de 19 de octubre de 2022 se establece un grado de discapacidad del 78%, siendo que el dictamen técnico facultativo expone LIMITACIÓN FUNCIONAL EN AMBOS MMSS por ENFERMEDAD DEL SISTEMA NERVIOSO PERIFÉRICO OTRAS, ENFERMEDAD DEL APARATO GENITO-URINARIO por ENFERMEDAD DEL SISTEMA PERIFÉRICO OTRAS, ENFERMEDAD DEL SISTEMA DIGESTIVO por ENFERMEDAD DEL SISTEMA NERVIOSO PERIFÉRICO OTRAS. EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE CONCURSO DE 3º PERSONA:79 PUNTOS. EXISTENCIA DE DIFICULTADES DE MOVILIDAD (b)"

Se apoya para ello en la documental aportada en el escrito de solicitud de aportación de nueva documentación, y accedemos a ello pues consta en la misma la declaración de un grado de discapacidad del 78%.

c) Adición de nuevo hecho probado, que sería el decimonoveno de no estimarse la adición planteada en el recurso o vigésimo de estimarse aquella, con el siguiente contenido:

"Por manometría anorectal realizada por el SCS HOSPITAL001 en informe de 27 de septiembre de 2022 se establece en conclusiones la existencia de hiposensibilidad rectal severa a la insuflación de hasta un máximo de 250ml de aire"

La adición tiene su fundamento en la prueba objetiva aportada en virtud del artículo 233 LRJS, a la que se accede por las mismas razones y a los mismos fines que decíamos respecto de las dos adiciones anteriores.

Tercero.- Se solicitaba en el segundo escrito de complemento del recurso la ampliación del hecho probado vigésimo de la anterior ampliación del recurso que sería el decimonoveno de no estimarse la adición planteada en el recurso, o vigésimo de estimarse aquella, con el siguiente contenido:

"Por manometría anorectal realizada por el SCS HOSPITAL001 en informe de 27 de septiembre de 2022 se establece en conclusiones la existencia de hiposensibilidad rectal severa a la insuflación de hasta un máximo de 250ml de aire. Compatible con incontinencia fecal de origen neurógeno secundaria a antecedente quirúrgico. "

La nueva redacción tiene su fundamento en la prueba médica aportada en virtud del artículo 233 LRJS, a la que también se accede, y ello por las mismas razones que acabamos de indicar respecto de las adiciones anteriores.

TERCERO.- En el plano de la aplicación del derecho se invoca en el escrito de formalización de recurso, y en los de complemento al mismo, infracción del art. 194.6 LGSS, en tanto que el mismo establece que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Entiende la parte recurrente que merece el grado de gran invalidez reclamado en atención al daño neuronal e incontinencia fecal que presenta, teniendo limitada la vida autónoma, siendo dependiente de terceros incluso para realizar sus necesidad es más básicas. Afirma que la movilidad del segmento lumbar está condicionada por las intervenciones, lo que dificulta de manera importante las actividades básicas dada la operación fallida con la implatación de electroestimulador que no ha logrado los efectos deseados, con dolor crónico, afección de las extremidades superiores y sin posibilidad de movilidad sin ayuda de terceros, igual que de asearse y de hacer las tareas domésticas, con afección del esfínter y disfunción sexual, lo que desde el punto de vista de las limitaciones orgánicas le convierten en una persona dependiente de terceros.

Sin embargo, el motivo va a ser desestimado.

La Juzgadora de instancia, valorando conjuntamente la prueba practicada, especialmente las periciales médicas, se inclinó por otorgar credibilidad a la descripción que se hizo por el medico evaluador del INSS, descrita en el hecho probado 9º de la sentencia de instancia, concluyendo que el actor sigue conservando la funcionalidad de los miembros superiores, así como de la columna cervical y dorsal, que se acuesta y levanta sin ayuda, pudiendo deambular realizando pequeños recorridos con ayuda de las muletas, aunque precisa de silla de ruedas para las deambulaciones más largas, estando el resto de patologías ya recogidas en el informe del EVI que dio lugar a la resolución del INSS que fue impugnada en sede judicial, siguiéndose procedimiento ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, que dictó sentencia en fecha 19/07/2019, desestimatoria de la demanda interpuesta por el actor, confirmada en suplicación por la de esta Sala de fecha 21/05/2020, rec. 124/2020.

Por todo ello, desestimaba la Juez de instancia la solicitud, en vía revisoria, del reconocimiento del grado de gran invalidez.

Visto lo anterior, no cabe sino recordar que, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal "ad quem" pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden al Juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

En efecto, el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, que es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que en el presente caso no sucede, de manera que el recurso no va a poder prosperar.

Partiendo de ello, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece reiteradamente que es la imposibilidad para los actos esenciales de la vida lo que define la gran invalidez, así como aquellas situaciones que sin serlo de forma absoluta exigen la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales de la vida, debiendo entenderse como actos esenciales de la vida aquellos que sean necesarios para satisfacer las necesidades primarias e ineludibles, para poder fisiológicamente subsistir, o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad higiene y decoro fundamentales de la vida humana.

Y a la vista lo que acaba de exponerse, en el presente caso entendemos que el cuadro descrito en la sentencia no es suficiente como para reconocer el grado de gran invalidez pues no constan limitaciones para los arriba referidos actos esenciales de la vida a fin de satisfacer las necesidades vitales primarias e ineludibles.

A lo anterior no obsta que al demandante tenga reconocido un porcentaje de discapacidad del 78% yel grado máximo de dependencia pues, tal y como se alega por la parte impugnante, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la discapacidad equivalente al grado III de dependencia no constituye gran invalidez.

En STS de 9 julio de 2020, RCUD 805/2018, se explica lo siguiente:

«En nuestro régimen jurídico o normativo nos encontrados con diferentes sistemas de protección social, partiendo de lo que dispone el art. 41 de la CE al decir que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.

Junto al Sistema de Seguridad Social que regula la LGSS, el art. 49 de la CE también encomienda a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos, lo que se ha traducido en nuestras Leyes de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), con sus respectivos normas de desarrollo.

En lo que ahora interesa tenemos, por tanto, que junto al Sistema de Seguridad Social, con su ámbito contributivo y no contributivo, existe el Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia junto al de Protección los Discapacitados. Todos ellos atienden a finalidades distintas y garantizan diferentes prestaciones.

De la normativa que anteriormente hemos recogido no se desprende en modo alguno que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de incapacidad permanente de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez). Tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos.

Es cierto que de la regulación que hemos recogido se obtiene la intención del legislador de aproximar las situaciones de discapacidad y dependencia, en lo relativo al concurso de tercera persona, cuando en el Baremo de la Discapacidad, a partir de la reforma de 2012, se remite a tal efecto a las puntuaciones y calificaciones que las normas de Dependencia otorgan. Pero esa intención legislativa no ha dado un paso similar en relación con las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social que, en orden a la valoración y determinación de los grados de incapacidad a los que se refiere el art. 194 sigue sin tener su desarrollo reglamentario y, por ello, se mantiene vigente el sistema anterior, tal y como indica la Disposición Transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social.

Y ese paso que no ha seguido el legislador es el que ha dado la sentencia recurrida que si bien ha traducido en grado de dependencia los puntos obtenidos en la valoración del concurso de otra persona, ello no significa que, para las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social, aquella calificación otorgue automáticamente la gran invalidez que se reclama, por mucho que en el concepto de concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida, puedan estar conectadas actividades personales y sociales a valorar en la gran invalidez.

Cuando el legislador ha querido asimilar situaciones jurídicamente diferentes -como hemos visto con determinación del concurso de otra persona, tanto a efectos de discapacidad como de dependencia-, así lo ha establecido claramente. Pero los grados de dependencia o los porcentajes de discapacidad, ni el concepto de concurso de tercera persona de éstas nunca ha sido considerados por el legislador como situaciones que permiten declarar los grados de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social. A la inversa, sí que el legislador ha dado en determinados casos efectividad al grado de gran invalidez para obtener la situación de dependencia, como ya indicamos al referirnos a la Disposición Adicional 1ª y 2ª de la Ley de Dependencia, lo que evidencia que es consciente de esa diversidad de situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse quienes sufren determinadas patología o secuelas que inciden en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida. Como hemos recogido en la normativa a considerar, tan solo hay una referencia a la gran invalidez en la normativa de la situación de dependencia para indicar que el complemento que por aquella se percibe provocará la reducción de las prestaciones del sistema de dependencia sin que de ello se pueda entender que el dependiente en Grado III pueda, automáticamente tener la condición de gran invalido, en el régimen de incapacidad permanente de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social.

La falta de desarrollo reglamentario de la valoración y listado de enfermedad para obtener las diferentes situaciones de incapacidad permanente del art. 193 y 194 de la LGSS no permiten acudir a instrumentos legales establecidos para otras situaciones jurídicas.»

Por todo lo hasta aquí expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,