Sentencia Social 268/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 552/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social 9 de Santa Cruz de Tenerife, número 103/2022, autos 254/2021, de 18 de abril 2022, desestima la demanda interpuesta por don Ildefonso frente a DIRECCION000., doña Frida y el Fogasa.

Don Ildefonso, interpone recurso de suplicación al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar 15 hechos probados; y al amparo de la letra c), denunciando la infracción de los artículos 92 y 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24.1 de la CE, 1214 y 24 CE, 3.3 del ETT, 376 de la Lec, 10 y 15 de la Constitución, 14, 16, 20, 21 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, doctrina sobre el mobbing o acoso laboral, 39 del CC de DIRECCION000., 1 y 7 del Código Civil, 24 del mismo convenio, 10 y 18 de la CE, 4.2 del ETT, 5 y 6 de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda.

DIRECCION002., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

Doña Frida impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta por la parte recurrente, la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- introducir en el hecho probado primero: el actor inicia la precitada relación laboral al superar un proceso selectivo como Técnico Superior de Recursos Humanos (Folio 14 de Autos). Al momento de la contratación, la plaza que vendría posteriormente a ocupar no existe, siendo contratado en calidad de coordinador de proyectos y posteriormente creándose la plaza de técnico superior de recursos humanos.

2.- introducir en el hecho probado décimo el siguiente contenido: la solicitud efectuada en noviembre de 2020 es en contestación de un correo electrónico enviado desde RRHH de Cabildo de Tenerife en noviembre de 2020 a los departamentos de RRHH de las 73 empresas públicas para la cobertura de una vacante temporal en el ITER. La conformidad manifiesta en 25 de junio de 2021 se produce contestando al oficio de Cabildo de Tenerife que da respuesta a la petición de amparo y protección y cambio de empresa pública enviada el 18 de abril de 2021 (FOLIOS 67 y siguientes de Autos).

3.- introducir en el hecho probado décimo primero: durante el período de baja, Don Ildefonso mantiene comunicaciones con la empresa, y viceversa, siendo más habituales a partir de la fecha próxima a su alta médica, siendo continuas hasta septiembre de 2021 (FOLIO 98 a 116).

4.- introducir en el hecho probado décimo tercero: El 17 de noviembre de 2020 Don Ildefonso solicita reunión con el Consejero Delegado (FOLIO 89 vuelta de la documental aportada de manera anticipada). El 27 de noviembre de 2020 a las 08:45, Don Ildefonso remite correo a Virginia, poniendo en copia al Consejero Delegado, indicando que las nóminas ya están revisadas y que necesita verlo de forma conjunta dado que deben abonarlas el 28 (FOLIO 51 de la documental aportada de manera anticipada). El 30 de noviembre a las 13:53 Don Ildefonso remite correo a Doña Virginia, directora del departamento Económico-Administrativo, reseñando que no se le ha convocado a la reunión mantenida el viernes anterior para tratar el asunto de las nóminas. En ese correo, solicita que se le convoque a la próxima reunión en la que se trata el pago de nóminas (FOLIO 46 de Autos).

El día 3 de diciembre remite correo a la directora jurídica informándole de que tiene paralizado el estudio de la estructura y la organización de la empresa hasta que el Consejero Delegado le permita avanzar y se reúna con él (FOLIO 47 de Autos).

5.- introducir al hecho probado décimo sexto: "En sesión de Consejo de administración de 28 de diciembre de 2020, hecho segundo, se informa la sustitución de Don Ildefonso por Doña Frida (FOLIO 248 de la documental anticipada aportada por la empresa)."

6.- introducir al hecho probado décimo séptimo: "Se desconoce el paradero de los efectos personales de Don Ildefonso, sin que conste que la empresa haya procedido a retirarlos y custodiarlos conforme al protocolo habitual de retirada de efectos en presencia de miembro de Comité de empresa (13:02:52 de la hora de la grabación de la vista)

7.- introducir al hecho probado décimo octavo: "El 26 de julio de 2021 Don Ildefonso remite correo al Consejero Delegado informándole que hace bastantes meses se bloquearon sus accesos y se le revocó su firma digital el 6 de abril de 2021 (FOLIO 297), y que su correo corporativo ha sido bloqueado y revisado el pasado 20 de mayo, solicitando una explicación de los hechos, El Consejero Delegado contesta en fecha de 29 de julio de 2021 informando que la fecha del bloqueo de acceso de su correo, así como al programa de gestión de nóminas A3 equipo, se ha producido en esa misma semana (FOLIO 106 de Autos) al producirse su salida a la nueva empresa, a pesar de haber solicitado la revocación de su certificado el 31 de marzo de 2021, tras haber sido aprobado el contrato de investigación de la denuncia presentada por Don Lázaro. En dicho escrito reconoce que Don Ildefonso nunca ha sido Director de recursos humanos, negando a su vez la atribución de las funciones de recursos humanos y la responsabilidad del departamento de recursos humanos a su persona (FOLIO 107 de Autos). En el mismo escrito contesta informándole que no se va a proceder al abono de la cantidad de 15,50 euros por atrasos al tener que compensar cantidades en exceso percibidas (FOLIO 106 vuelta). Dichos excesos corresponden al abono de plus de funciones de director, aprobado al momento de la atribución de funciones el 25 de mayo de 2018 (Hecho no controvertido, FOLIO 15 de Autos). La retribución de Don Ildefonso es objeto de examen en un informe de aparentes divergencias en diferentes materias entre las que se encuentran la retribución percibida por DOn Ildefonso en calidad de técnico superior de recursos humanos con Plus de Dirección, señalando una diferencia indebidamente cobrada de 42.634,89 euros (FOLIO 282 a 283 de Autos) tras la asunción del cargo de la Dirección por Doña Frida. Doña Celsa, trabajadora del departamento de Recursos Humanos e integrante del mismo en la fecha del informe reconoce a Don Ildefonso como 4 de 19 responsable del departamento de Recursos Humanos (FOLIO 12, 32 y 40 de Autos), y como Director de Recursos Humanos (FOLIO 31 de Autos). En la memoria de presupuestos del ejercicio 2021, de 8 de noviembre de 2020, se reconoce a Ildefonso el complemento de responsabilidad de dirección de Recursos Humanos (FOLIO 38 de Autos). En las alegaciones que lo acompañan, en el punto cuarto (FOLIO 288 de Autos), se achaca a Don Ildefonso la destrucción de documentación, señalando que hay constancia de la desaparición de expedientes y documentación de investigaciones. La plataforma de gestión documental Gestiona garantiza la trazabilidad de los documentos (De entre otros, FOLIOS 33 a 38, 106 a 107, 233 a 240, 261, 292 a 295, 297, 300) al constar con un sistema de rastreo identificado con "hash" con números y letras (zona izquierda superior de los documentos) y código de verificación y de validación de documentos (zona derecha inferior de los documentos). Este informe de presuntas divergencias e irregularidades fue elaborado por la actual Directora de Recursos Humanos y remitido a Cabildo de Tenerife, poniendo así en su conocimiento estas presuntas actuaciones. No se han aportado prueba que acredite estas acusaciones. El trabajador solicita nuevamente el abono de horas extraordinarias correspondientes al período 2020 y el abono de atrasos de 2020 y 2021 el 15 de diciembre de 2021 y los pluses de dirección (FOLIO 120 de Autos) A día de hoy, no se le han abonado los atrasos y horas extraordinarias correspondientes, sin que conste reclamación por la empresa de reembolso de cantidades indebidamente percibidas".

8.- introducir al hecho probado décimo noveno: "El día 29 de junio, Dª. Eugenia confirma la recepción del parte de alta, y sobre el acceso, informa que se ha comprobado la plataforma del portal del empleado y no debe darle problemas para conectar. Que quizás lo pueda tener bloqueado por realizar varios intentos. Que procederá a darle nuevas claves de acceso para que lo intente pasado al menos una hora. Y procede a darle las claves. (Folio 98 y ss de las actuaciones: correos electrónicos)", sustituyéndose por "El día 29 de junio, desde el Departamento de Recursos Humanos de DIRECCION000 se confirma la recepción del parte de alta, y sobre el acceso, informa que se ha comprobado la plataforma del portal del empleado y no debe darle problemas para conectar. Que quizás lo pueda tener bloqueado por realizar varios intentos. Que procederá a darle nuevas 5 de 19 claves de acceso para que lo intente pasado al menos una hora. Y procede a darle las claves. (Folio 98 y ss de las actuaciones: correos electrónicos)." Asimismo, se interesa la instrucción de nuevo párrafo "El bloqueo del correo y al portal del empleado se reitera en fecha de 26 de julio de 2021 (FOLIO 108 vuelta). La empresa no ha acreditado haber dado traslado al trabajador de la documentación solicitada a la que no ha podido acceder debido al bloqueo, siendo esta documentación el certificado de retenciones de 2020, las nómina de diciembre a mayo de 2020-2021, y los fichajes de enero a marzo de 2020 (FOLIO 101 de Autos)".

9.- introducir al hecho probado vigésimo "Dicha comunicación establece que debido al reciente convenio suscrito entre DIRECCION003. , estando fechada de 20 de julio de 2021, otorgando al trabajador un plazo de cinco días para la devolución de material e informándole de que en la fecha del escrito no tiene acceso a la red corporativa de la sociedad y si cuenta de correo ha quedado inhabilitado (Folio 298 de Autos). El Convenio de Colaboración, el objeto del Convenio es la realización de un proyecto común para mejorar la planificación y la ordenación de los Recursos Humanos en ambas entidades (estipulación primera - objeto del Convenio); en la cláusula tercera sobre las obligaciones de DIRECCION000. se establece la colaboración en atribución temporal de funciones de Don Ildefonso. firmado entre DIRECCION000. y DIRECCION003. se firma el 1 de julio de 2021 (FOLIO 302 y ss, siendo la vigencia del mismo desde 13 de julio de 2021). El 20 de julio de 2021 Don Ildefonso sigue teniendo bloqueado, desde 20 de mayo de 2021, el acceso al portal del empleado, a la plataforma A3 Equipo, al programa de gestión del tiempo, reiterando solicitud de acceso y traslado de información relativa a la relación laboral el 26 de julio de 2021 mediante correo electrónico remitido al Consejero Delegado (FOLIO 104 de Autos). Desde el inicio de la relación laboral y hasta la fecha, Don Ildefonso sigue siendo trabajador de DIRECCION000. (FOLIO 35 vuelta a 38 de la prueba anticipada presentada por la demandada)"

10.- introducir al hecho probado vigésimo primero: el entonces y actual Consejero Delegado, Don Ángel Daniel, conoció de dicha denuncia antes de su presentación (siendo las 12:27 hora en la grabación de la vista).

11.- introducir al hecho probado vigésimo tercero: "La empresa informa al denunciando la existencia de denuncia el 14 de abril de 2021 (FOLIO 241 de Autos) sin dar traslado del contenido de la denuncia. La investigación se inicia por perito externa el 3 de mayo de 2021 (FOLIO 74 de Autos), siendo remitida copia de la denuncia el 20 de mayo, 6 de 19 transcurriendo 38 días entre el conocimiento de la existencia de la denuncia y la notificación de la misma. No consta haberse tratado en las reuniones del Comité de empresa anteriores. Consta Don Lázaro, el denunciante, es parte del Comité de Seguridad y Salud de la empresa (FOLIO 52 y 53 de los Autos). Consta que el Comité de Seguridad y Salud solicita a la empresa la celeridad en la actuación de la denuncia que ha tenido conocimiento por parte del trabajador Don Lázaro (FOLIO 213 de Autos). El presidente del Comité, Don Valentín, reconoce a Don Ildefonso como responsable de DIRECCION000 en varias actas del período de Consultas del Ere, con fechas de 2 de julio de 2020 (FOLIO 23) y 10 de julio de 2020 (FOLIO 28). En reciente contestación de 11 de marzo de 2022 a la solicitud de reconocimiento de categoría profesional, el Comité de empresa, en documento firmado por Don Valentín, entiende que '[...] La encomienda de mayor categoría anterior acaba el 10 de noviembre de 2017 con la incorporación de la Directora de Recursos Humanos. Desde entonces y hasta la actualidad, no le consta a este Comité de Empresa el desempeño por parte de D. Ildefonso, de otras funciones distintas a las de Técnico Superior de Recursos Humanos (FOLIO 152). El comité de empresa, en documento firmado de 30 de junio de 2021, informa haber tenido conocimiento de una presunta destrucción de documentos, hechos acaecidos durante varios días seguidos, por parte de Don Ildefonso entre las fechas de 1 al 10 de diciembre de 2020 (FOLIO 279). La empresa acredita que durante dicho período Don Ildefonso no trabajó (FOLIO 198). A fecha de la presente no se ha acreditado la destrucción de documentos por Don Ildefonso."

12.- introducir al hecho probado vigésimo sexto: "El 16 de marzo, Doña Frida, a través del correo DIRECCION006, a las 09:54, poniendo en copia al Consejero Delegado, Don Ángel Daniel, remite, entre otros, el escrito de denuncia interna presentada por Don Lázaro (FOLIO 214 de Autos). Don Ángel, del servicio técnico de Prevención de Riesgos Laborales de Cabildo, tiene conocimiento de la denuncia al serle informada por Doña Serafina el 15 de marzo de 2021 (FOLIO 214), y nuevamente informada por correo de 16 de marzo por Don Ángel Daniel en el que pone en copia a Doña Ana, adjuntando según el asunto del correo la denuncia del trabajador fechada en 2 de noviembre de 2020 (FOLIO 214 de Autos). 7 de 19 En contestación al correo de 16 de marzo de Doña Frida, Don Ángel poniendo en copia al Consejero Delegado, que contratar un servicio externo es una solución no establecida en ninguna norma o reglamento interno y que difiera de lo establecido por el protocolo que, en principio, se aprobará por la Comisión de Seguridad y Salud. (FOLIO 58 vuelta; y 217 de los Autos). El precitado contrato se firma sin que consten previamente solicitados los tres presupuestos que exige la normativa de contratación del Sector Público (LCSP) a otras empresas (FOLIOS 58 a 65). Se aprueba la apertura del expediente de contratación con número 105/2021 el 22 de marzo (FOLIO 233 de Autos)."

13.- introducir al hecho probado vigésimo séptimo: "No se adjunta la denuncia a esta comunicación. (FOLIO 241 de Autos). Esta solución no se encuentra el procedimiento del artículo 39 del Convenio Colectivo de aplicación, protocolo entonces vigente al no existir protocolo de prevención del acoso aprobado. No consta que se haya solicitado previamente el consentimiento de las partes para someter la investigación a un tercero, solución que no se encuentra contemplada en el artículo 39 del CC de aplicación. El 14 de abril de 2021 se calculó el importe del despido de Don Ildefonso, calculado hasta 31 de mayo de 2021 (FOLIO 42 y 42 vuelta), antes de haberse iniciado la investigación cursada por la perito que se inicia el 3 de mayo (FOLIO 79 de Autos), solicitud que se produce el mismo día de la comunicación de la existencia de denuncia al trabajador (FOLIO 241 de Autos). El 18 de abril Don Ildefonso remite solicitud de amparo y protección en la que solicita su traslado a otra empresa del sector público (FOLIO 68 de Autos). La perito encargada se comunica con las partes denunciadas en mayo de 2021, solicitando las partes el traslado de la denuncia, remitiendo copia por correo electrónico en fecha de 20 de mayo de 2021. (FOLIO 74 de Autos). El mismo día, día 20 de mayo de 2021, Doña Frida remite correo electrónico a Bernardo solicitando que entre al correo de Ildefonso (FOLIO 89 de Autos). El día 20 de mayo, día en que el actor conoce la denuncia, intenta acceder a sus diferentes dispositivos, no siendo posible al haberle retirado el correo corporativo DIRECCION007; sin acceso al portal del empleado (FOLIO 90 vuelta); sin acceso a A3Equipo (FOLIO 91); sin acceso a DIRECCION002 (FOLIO 91). 8 de 19 El 24 de junio se reitera el bloqueo de acceso a usuarios (FOLIO 98 de Autos). El bloqueo del correo y al portal del empleado se reitera en fecha de 26 de julio de 2021 (FOLIO 108 vuelta) Entre los días 1 a 3 de junio de 2021, la Directora Jurídica de DIRECCION000, encargada del portal de transparencia en ese momento, indica que no se puede retirar la información del portal del transparencia (FOLIO 95 Autos) sino simplemente proceder a la actualización de datos. Los datos constan retirados en o antes de la fecha de 8 de diciembre de 2021 (Documento 16 de los aportados con demanda)."

14.- introducir al hecho probado vigésimo octavo: "EL demandante solicita en fecha de 2 de julio de 2021 la aplicación de la potestad sancionadora contenida en el artículo 39 del CC de aplicación (FOLIOS 84 a 86 de Autos). A día de hoy, no se ha iniciado expediente sancionador." En contestación a dicho escrito, el Consejero Delegado remite comunicación donde informa que es la Comisión referida en el convenio (La comisión de Prevención de Riesgos Laborales) quien debe detectar y, en su caso, denunciar a la empresa si ha existido o no una denuncia falsa de acoso (FOLIO 253 vuelta).

15.- introducir al hecho probado vigésimo noveno: "El trabajador ha precisado y sigue precisando de tratamiento farmacológico con atención regular en consulta de psicología, tratamiento de psicoterapia y atención psiquiátrica (FOLIO 133 de Autos), con un cuadro ansioso-depresivo sin antecedentes de alteraciones de la personalidad. (Documento 18 de los aportados con demanda). El origen del trastorno se ubicó verosímilmente en la influencia directa de estresores psicosociales en el contexto que ha persistido después de su traslado de empresa y con un importante grado de afectación a todos los ámbitos de su vida.(Documento 18 de los aportados con demanda y 131 de Autos). Se ha solicitado en fecha de 11 de diciembre de 2021 la determinación de la contingencia como profesional (FOLIO 125 de Autos)

Las revisiones no pueden tener favorable acogida. No hay en ninguna de las revisiones instadas ni una mera explicación o motivación de la relevancia de la modificación o adición en orden a la modificación del fallo, lo que impide a esta Sala valorar tal relevancia en orden a estimar o no las mismas.

CUARTO.- REVISIÓN JURÍDICA.- Infracción de los artículos 92 y 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente luego de exponer los criterios jurisprudenciales sobre la carga de la prueba de los hechos cuando se invoca la lesión de un derecho fundamental, viene a decir que la empresa no ha aportado pruebas que acrediten y justifiquen la razonabilidad y proporcionalidad de los hechos de la demanda relativos a las vulneraciones de derecho del trabajador.

Sin embargo, se limita a señalar de forma aglomerada, hechos que parece que cita en la demanda, sin cita del derecho fundamental que dice se ha vulnerado, los indicios para desplazar la carga de la prueba sobre la empresa y los hechos concretos de la sentencia, declarados probados, que considera indicios de tal lesión.

No puede esta Sala responder a la infracción denunciada, cuando no indica que hechos de los declarados probados son indicios de la lesión, de qué derecho fundamental y las consecuencias que anuda a los mismos.

Este motivo de revisión jurídica, en cuanto no se concreta en hechos probados de la sentencia, no puede ser valorado por esta Sala, para considerar si efectivamente existen indicios sólidos y suficientes de la lesión de un derecho fundamental, que permitan desplazar sobre la empresa la carga de probar la inexistencia o justificación de los mismos.

QUINTO.- Infracción de los artículos 1214 y 24 CE, 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el principio in dubio pro operario y artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ponerse de manifiesto las contradicciones entre los testigos y la exactitud de sus declaraciones.

En este motivo de censura jurídica la parte se limita a analizar las declaraciones de testigos. Las declaraciones de los testigos son una prueba que corresponde valorar en exclusiva a la instancia, y que no puede ser objeto de revisión en suplicación. Y si fuera así lo que pretende la parte, estaríamos ante un motivo de revisión fáctica y no un motivo de censura jurídica del apartado b y no c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Esta Sala debe partir para resolver los motivos de censura jurídica de los hechos declarados probados de la sentencia, que han resultado inalterados tras la revisión fáctica; de tal manera, que no cabe en sede de revisión jurídica entrar a analizar posibles contradicciones o inexactitudes en las declaraciones de los testigos.

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

SEXTO.- Infracción de los artículos 10 y 15 de la Constitución Española en relación con la interpretación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de entre ellos, los artículos 14, 16, 20, 21 y 22 del citado texto y la doctrina aplicable sobe el acoso laboral o mobbing.

En este motivo del recurso la parte reproduce sentencias en su literalidad sobre el acoso laboral o mobbing y lo único que es de su producción es lo siguiente: al indicarse en la sentencia de autos, a ojos del dicente, una interpretación pormenorizada de los acontecimientos, sustrayendo del inicio y continuidad del acoso el elemento temporal, al producirse comunicaciones relacionadas con el entorno laboral durante el período de baja, antes del alta y después del alta, incluso mientras se encuentra el actor trasladado en funciones a otra empresa y al minimizar el impacto de las conductas tendentes a menoscabar la dignidad del actor y la correlación entre ellas en favor del reconocimiento de la existencia de acoso.

No cita la parte el indicio de acoso, ni el hecho probado en que se apoya, lo único que saca en claro de este párrafo esta Sala, es que parece que las comunicaciones entre empresa y trabajador durante su incapacidad temporal las considera acoso laboral, y en los momentos que al parecer estaba trasladado a otra empresa.

Se entiende por acoso, todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo.

Los tribunales mantienen reiteradamente que el acoso moral comporta un ataque continuo a la dignidad (TSJ Aragón 30-6-03, EDJ 76316), cuya reparación exige el conocimiento y/o consentimiento expreso o tácito del empleador (TSJ C.Valenciana 25-9-01, EDJ 66730), e implica la existencia de conductas hostiles (TSJ Navarra 24-12-02, EDJ 135219).

Para apreciar la existencia de acoso moral en el trabajo han de concurrir, de forma conjunta, determinados requisitos, de forma que la ausencia de cualquiera de ellos sitúa la conducta de que se trate fuera del concepto de acoso laboral. Sin embargo, junto a los elementos constitutivos existen otros factores, que habitualmente se presentan en los comportamientos de acoso definidos como elementos accesorios, cuya ausencia en modo alguno desnaturaliza la existencia de acoso laboral . Es preciso, por tanto, analizar cada situación concreta.

Estos elementos constitutivos son:

- las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño (nº 1690);

- el menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos (nº 1691);

- la reiteración de las conductas lesivas (nº 1692);

- que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo (nº 1693).

El acoso moral es diferente de los conflictos que se producen en el seno de las relaciones laborales y de las consecuencias propias del estrés profesionales pues la conducta de hostigamiento a la víctima debe ser intencionada y reiterada dirigida a atacar su dignidad personal y a destruir su comunicación con los demás (TSJ Madrid 10-2-14, EDJ 15656; TSJ Galicia 23-11-12, EDJ 285920; TSJ Sevilla 16-2-11, EDJ 20959).

Como se recoge en la sentencia de 19 de enero de 2016, recurso 521/2015, de esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, para poder hablar de una situación de acoso en el trabajo es necesario de forma esencial que por el acosador o acosadores se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión, entendiendo como tal toda conducta -psíquica, pero en ocasiones también física- que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque, realizada de forma tanto explícita como implícita. Y si bien es irrelevante a efectos de afirmar la existencia de presión que ésta haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas, esa presión ha de consistir en un comportamiento severo, con peso específico propio, y una simple broma -incluso de mal gusto- no quedaría aquí incluida, como tampoco los supuestos de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario - por los motivos que sean- no llega a sentir la misma. E, igualmente, incluso constatándose la existencia de actos que se pudieran calificar como presión psicológica, para poder hablar de acoso laboral es necesario que el comportamiento sea inadmisible por carecer de justificación más o menos razonable, pues no puede calificarse como acoso las situaciones de legitimo ejercicio, no abusivo, de las facultades patronales de dirección y control, ni reacciones hostiles de los propios compañeros de trabajo a la mala fé o desidia del presunto acosado que repercute en el trabajo de los demás, sobrecargándolo o dificultándolo, o de cualquier otro modo, perjudicándoles.

La sola existencia de comunicaciones en un período de incapacidad temporal entre empresa y trabajador, no pueden si más suponer indicio alguno de lesión de un derecho fundamental del actor. Para poder analizar si se producía un indicio de acoso, es relevante conocer la fecha, número de comunicaciones y su contenido, y sobre todo quién es el que inicia tales comunicaciones.

Si se aceptase la sola existencia de comunicaciones como un indicio de acoso laboral, o lesión de un derecho fundamental, se podría dar la paradoja de considerar indicio unas comunicaciones que se producen a iniciativa y por voluntad del trabajador. Asimismo, para poder valorar si la actuación empresarial es inadmisible y no justificable, es necesario conocer el contenido y fecha de tales comunicaciones.

La parte se limita a afirmar que hay comunicaciones en período de incapacidad temporal, que es además lo que se intenta introducir en revisión fáctica, como indicio sin más de acoso, para desplazar sobre la parte contraria la carga de probar la inexistencia de lesión de un derecho fundamental. La sola existencia de comunicaciones, que pudieran incluso versar sobre los partes de baja que debe el trabajadora remitir obligatoriamente a la empresa, no es indicio de ninguna lesión, en cuanto, a falta de mayor prueba sobre las mismas, se deben presumir lícitas y justificadas, no lo contrario, como apunta el trabajador, siendo que la mala fe no se presume.

Este motivo de revisión jurídica, debe ser igualmente desestimado.

SÉPTIMO.- Error en la interpretación del artículo 39 del Convenio Colectivo de DIRECCION000., en relación con el artículo 1 y 7 del Código Civil y la ejecución del deber de vigilancia de la seguridad y salud laboral.

Nuevamente nos encontramos ante un confuso motivo de censura jurídica. Por un lado se dice que aún siendo la elección de agente externo a la empresa para la investigación de la denuncia de acoso contra él en la que fue investigado el actor, un método proporcional y adecuado, la decisión no se encontraba negociada y pactada previamente por las partes.

Tenemos por tanto, que el trabajador afirma que fue un acierto empresarial que un agente externo investigará la denuncia contra él de acoso, y por otro, parece denunciar un incumplimiento empresarial en el deber de vigilancia de la seguridad y salud laboral.

Sostiene que la solución de la empresa no esta contemplada en el artículo 39 del convenio. Ciertamente el convenio no contempla la posibilidad de atribuir la investigación de la denuncia por empresa externa, pero no debemos olvidar que el trabajador formula un demanda de tutela de derechos fundamentales, de tal manera que lo que debe argumentar es que tal decisión empresarial violentó alguno de sus derechos fundamentales. Siendo que el propio trabajador reconoce que fue un acierto empresarial, esta reconociendo que ninguno de sus derechos fundamentales se han visto afectos por tal decisión, por mucho que no se contemplase en el artículo 39 del Convenio.

Y en el mismo motivo del recurso, sostiene que la empresa no ha cumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales al no analizar si ha existido mala fe por parte de la denunciante y aplicarle la sanción disciplinaria correspondiente.

Nuevamente lo que alude el recurrente es una cuestión de legalidad ordinaria, por cuanto no indica ni argumenta que la falta de sanción a la denunciante, sea consecuencia de un acoso al actor o lesión de algún derecho fundamental, que no se cita.

Si correspondía a la empresa o no ejercer las facultades disciplinarias contra la denunciante no pueden ser analizadas en los presentes autos, por cuanto se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, siendo que la demanda objeto de autos, lo que pretende es la declaración de lesión de un derecho fundamental y el cese de las conductas contrarias a su derecho. No se invoca que lesión se ha vulnerado del actor, ni existen datos de aquél expediente para poder valorar, si existe una denuncia falsa, constatada, o si se archivo por falta de pruebas, y si conforme al convenio colectivo procediera una sanción disciplinaria no prescrita.

OCTAVO.- Infracción del artículo 24.1 del Convenio Colectivo de DIRECCION000., en relación con la doctrina aplicable.

En este motivo de recurso, que se enuncia por la infracción del CC, se viene a cuestionar la congruencia de la sentencia sin indicar en qué aspecto o pretensión no fue congruente.

De la lectura de este motivo sexto del recurso, no puede conocer esta Sala qué infracción se denuncia. Por un lado se cita una sentencia sobre la competencia del orden social cuando la Administración es empleadora sobre sus incumplimientos en materia de prevención, y de otro se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, y la incongruencia.

Si lo que se pretende es invocar la incongruencia de la sentencia, el motivo que debió articular la parte es del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no el c).

No pudiendo descifrar esta Sala que incongruencia se denuncia de la sentencia, no puede más que desestimar el recurso. Debe recordarse a la parte que estamos ante un recurso extraordinario de suplicación, en el que la Sala sólo puede analizar los motivos de infracción de normativa o jurisprudencia que se invoquen expresamente, no pudiendo valorar en su globalidad ni los hechos ni los fundamentos de derechos para emitir un nuevo pronunciamiento.

NOVENO.- En el último motivo de censura jurídica se invoca la infracción de los artículos 10 y 18 de la Constitución Española, artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, así como la doctrina aplicable al respeto.

Entiende el trabajador que se vulneró su derecho a la intimidad y dignidad, al parecer porque la denuncia presentada contra él fue conocida por el Consejero Delegado, por el Comité de Empresa y Comité de Seguridad y Salud y doña Frida, quién la compartió con el Cabildo Insular y con proveedores externos ajenos completamente a la empresa.

El trabajador no dirige la demanda frente a una persona concreta, véase que frente a doña Frida lo hace a título preventivo por lo que la pudiera perjudicar, por cuanto aclaró en la ratificación de la demanda que sólo la dirige frente a la empresa.

De tal manera que la lesión del derecho fundamental de intimidad y dignidad la dirige frente a la empresa y no frente a personas concretas.

Siendo así ninguna imputabilidad se puede atribuir a la empresa en relación con el conocimiento de la denuncia presentada frente al actor por el Comité de Empresa, por cuando fue don Lázaro el que presentó la denuncia de acoso laboral ante el Comité de Empresa de DIRECCION000., el día 29 de octubre de 2020, y, por tanto, su conocimiento no viene de la empresa demandada sino del denunciante, quién no esta demandado en los presentes autos. Así se recoge en el hecho probado vigésimo primero.

No consta ni se ha podido introducir vía revisión fáctica (que además se basaba en prueba testifical no apta para tal revisión), que el Consejero Delegado tuviera conocimiento de la denuncia. Ahora bien, siendo que se produce una denuncia de acoso en DIRECCION000 y que el Consejero Delegado parece ser el máximo responsable de la misma, su conocimiento en orden a adoptar la decisión de instruir el expediente no parece cuestionable, sino consecuencia lógica de su deber de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores y de actuar ante posibles situaciones de acoso laboral.

Y por último, procede analizar, si en la contratación por DIRECCION000 de una empresa externa, DIRECCION004, para analizar la denuncia presentada contra el demandado pudiera haber supuesto una vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad y dignidad.

Este aspecto ya fue abordado anteriormente en la sentencia. Y es que el propio actor reconoce la idoneidad de que fuera un agente externo el que investigará la denuncia. Consta en el hecho probado vigésimo séptimo, que el día 14 de abril de 2021 se le comunica que se ha presentado una denuncia por una posible situación de acoso en la que estaría implicado y que se ha decidido externalizar la investigación contratando a DIRECCION004. Se le indica la persona de la citada empresa que llevará la investigación.

Desde el 14 de abril de 2021 y hasta la demanda en fecha 12 de diciembre de 2021, el actor no consta manifestará oposición alguna a tal medida ni invocara la lesión de ningún derecho fundamental. No consta tampoco que se haya negado a entrevistarse con el encargado de llevar la investigación de la empresa externa.

Parece fuera de toda lógica sostener que la externalización de la investigación le causó una lesión de un derecho fundamental y sin embargo, manifestar la idoneidad de tal medida en cuanto imparcial.

Se invoca como lesionados los derechos de protección de datos de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero no se indica qué datos fueron transmitidos por DIRECCION000 a DIRECCION004. Lo único que consta transmitida es la denuncia, y su contenido no se recoge en autos, en orden a poder valorar qué datos de carácter personal obran en el mismo y pudieran afectar a la intimidad y dignidad del trabajador.

Con todas estas circunstancias no puede considerarse probada la lesión del derecho a la intimidad o dignidad del trabajador, por cuanto, el propio trabajador mostró conformidad con su aquietamiento, a que la investigación, de cuyo resultado se muestra conforme, fuera realizada por empresa externa, y por tanto, implícitamente, permitió que el encargo de la investigación conociera los datos necesarios para resolver sobre la denuncia presentada en su contra.

El propio artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos personal considera consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le concierne, y desde el momento que el actor no muestra oposición a la investigación por persona externa, se produce una clara acción afirmativa a que esa persona conociera los datos necesarios para la investigación.

No consta, en consecuencia, lesión de ningún derecho fundamental del actor que permita la condena de la empresa demandada.

DÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.