Sentencia Social 605/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2111/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia por aplicación del instituto de la cosa juzgada declara la nulidad del cese por causas objetivas del demandante y no siendo posible su readmisión declara extinguida su relación laboral, condenando a la empresa RYANAIR DAC (Ryanair) a abonararle : 1. 144.342,87 euros en concepto de indemnización; 285.428,32 € en concepto de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de sentenci; y 67.416,87 € en concepto de indemnización adicional por despido; y a las demás codemandadas la estar y pasar.

Se explica en ella que, si bien el 13/07/2017 formalmente se suscribió contrato entre Ryanair y el actor para prestar servicios por cuenta ajena desde el 01/08/2017 como piloto de un avión Boieng 737-800 titularidad de la empresa Ryanair, la relación laboral ya existía desde el 7 de diciembre de 2009 a través de Brookfield y McGinley, empresas interpuestas.

En fundamento jurídico se esgrimen y aplican los de la sentencia de 21 de enero de 2022, recaída en los autos 204/2020, que resueve un caso "idéntico", sentencia que a su vez se remite a lo resuelto en un caso análogo por el Juzgado de lo Social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos n.º 158/2020 , confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de Santa Cruz, por sentencia de 14/07/2021, rec. 281/2021.

Disconforme, Ryanair se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso que termina suplicando el dictado de sentencia que:

"1) Anule y deje sin efecto parcialmente la sentencia recurrida y, al amparo del art. 202.2 de la LRJS, reforme la Sentencia en la parte en la que condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 285.428,32 euros en concepto de salarios de tramitación, condenando a Ryanair, DAC a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 09 de enero de 2020 hasta el 21 de febrero de 2022, sin indicar importe específico alguno al respecto; o

En el supuesto de que la Iltma Sala a la que tengo el honor de dirigirme no estime aplicable el art. 202.2 de la LRJS, se solicita que se anule la Sentencia en la parte en la que condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 285.428,32 euros en concepto de salarios de tramitación, se retrotraigan las actuaciones del juicio de instancia al momento de la decisión judicial y el Juez a quo disponga la condena genérica para con Ryanair, DAC al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el 21 de febrero de 2022, (fecha de la Sentencia), sin indicar importe específico alguno al respecto.

2) Anule la Sentencia en la parte en la que condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 67.416,87 euros en concepto de indemnización adicional, y, al amparo del art. 202.2 de la LRJS, la reforme la Sentencia disponiendo que al actor no le corresponde la indemnización adicional examinada; o

En el supuesto de que la Iltma Sala a la que tengo el honor de dirigirme no estime aplicable el art. 202.2 de la LRJS, se solicita que se anule la Sentencia en la parte en que condena a Ryanair condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 67.416,87 euros en concepto de indemnización adicional, se retrotraigan las actuaciones del juicio de instancia al momento de la decisión judicial ordenando al Juez a quo que reforme la Sentencia disponiendo que al actor no le corresponde la indemnización adicional examinada.

3) Reforme la Sentencia estableciendo que entre las codemandadas no ha existido una cesión ilegal de trabajadores, siendo la antigüedad del demandante en Ryanair, a todos los efectos, el 01 de agosto de 2017 y correspondiendo al demandante una indemnización por extinción de la relación laboral de 37.041,58 euros, y subsidiariamente, respecto de la indemnización adicional, que se calcule en base a la antigüedad indicada por esta parte ( 01 de agosto de 2017), en el supuesto de que no se estime la petición n.2 anterior del presente Suplico.

4) Subsidiariamente, de no encontrar favorable acogida el Motivo de Impugnación Primero ni la petición número 1 del presente Suplico en relación con la condena al pago de los salarios de tramitación:

Reforme la Sentencia en la parte relativa a la condena al pago de los salarios de tramitación, haciendo constar la facultad de la Empresa de deducir del importe de 285.428,32 euros los ingresos percibidos por el actor, en cualquier concepto, desde el 09 de enero de 2021 hasta el 21 de febrero de 2022, insistiendo esta parte en los restantes Motivos de Impugnación y en las restantes peticiones del presente Suplico.

5) Subsidiariamente, en relación con la indemnización equivalente a la de por despido improcedente, de no encontrar favorable acogida la petición nº 3 del presente Suplico, que se reste del importe de dicha indemnización el de 18.618,9 euros, condenándose a Ryanair, DAC al pago de 141.017 euros, insistiendo esta parte en los restantes motivos de impugnación y en las restantes peticiones del presente Súplico"

El recurso se impugna por el trabajador.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se centra en los salarios de tramitación, y denuncia infracción de los arts. 97.2, 281 y 286 LRJS, 209 y 218 LEC, y 24 CE.

Argumenta que su cuantificación es cuestión que corresponde a la fase de ejecución de sentencia, momento en que las partes deben aportar todas las pruebas que consideren oportunas a los efectos de practicar los correspondiente descuentos, especialmente en relación con los ingresos que el trabajador despedido hubiera percibido desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción de la relación laboral.

Se solicita la anulación parcial de la sentencia, de modo que al amparo del art. 202.2 LRJS, se mantenga la condena a Ryanair DAC a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 09 de enero de 2020 hasta el 21 de febrero de 2022, pero sin concretar su importe. Alternativamente, la retroacción de las actuaciones para que sea el órgano de instancia el que emita tal pronunciamiento.

Resolviendo idéntica cuestión, esta Sala dijo en sentencia de 17 de octubre de 2022, recurso 1106/2022, contra la sentencia recaída en los autos 204/2020 seguidos en el Juzgado Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria - y nos ratificamos en ello-:

"Ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

A través del motivo de la letra a) del art. 193 se ataca la infracción de normas procesales o garantías del procedimiento con independencia del cuerpo normativo en que se recojan, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que resulta imprescindible que tal infracción haya originado indefensión material al afectado.

Pues bien, en lo que es de aplicación al caso, debe recordarse que establece el art. 56.2 ET que los salarios de tramitación "equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

Y es lo cierto que, tal y como afirma la parte recurrente, en el acto del juicio no fue objeto de alegación ni de debate (y tampoco de prueba) el importe a que hubieran de ascender los descuentos que de los salarios de tramitación procediera practicar.

Es por ello que el pronunciamiento que cuantifica la suma a abonar en concepto de salarios de tramitación genera indefensión y ha de dejarse sin efecto (cuestión distinta es que para calcular la consignación para recurrir no haya de tenerse en cuenta descuento alguno).

Lo hasta aquí expuesto conduce a estimar el primer motivo del recurso, lo que comportará la estimación del primer pedimento del suplico del mismo, en el sentido de que, si bien procede la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el 21 de febrero de 2022, será en fase de ejecución de sentencia cuando, teniendo en cuenta los descuentos que proceda practicar, se liquidará el importe de dichos salarios de tramitación.

Se debe revocar en tal particular la sentencia de instancia, sin que por evidentes razones de economía procesal proceda la retroacción de actuaciones".

TERCERO.- El segundo motivo del recurso gira en torno a la indemnización adicional, y cita como vulnerados los mismos preceptos en el primero.

Se razona en la sentencia que "el artículo 281.2 b) LJS fija la indemnización adicional en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión; y en las presentes actuaciones, entiende quien suscribe, que se han acreditado dichos perjuicios conforme a los argumentos esgrimidos en el auto de la Audiencia nacional 05.03.2021".

Y la recurrente viene a sostener que en el relato de hechos probados no se hace referencia alguna a los supuestos perjuicios ocasionados al demandante, ni siquiera a través de una referencia indirecta al citado auto de la Audiencia Nacional de 05 de marzo de 2021, y que la alusión que a dicho Auto en el Fundamento de Derecho 6º adolece de oscuridad e incongruencia impidiendo tener un conocimiento cabal de los razonamientos jurídicos desarrollados al respecto, que además no podrían tener eficacia en el presente procedimiento ya que la parte actora voluntariamente no formó parte del colectivo de trabajadores que promovieron la ejecución colectiva.

Por todo ello solicita que se anule parcialmente la sentencia recurrida y que, al amparo del art. 202.2 de la LRJS, se reforme por la Sala en el sentido de no condenar al abono de dicha indemnización adicional. Alternativamente se insta que se retrotraigan las actuaciones del juicio de instancia y sea la Juez "a quo" quien dicte nueva sentencia que así lo disponga.

También esta cuestión ha sido conocida y resuelta por la Sala en la sentencia de 17 de octubre de 2022, rec. 1106/2022 y estamos a lo en ella expuesto, sin que resulte relevante la falta de correspondencia de fechas e importes, en lo que ha de estarse a las concretas circunstancias del supuesto que consideramos.

Dijimos:

"A la vista de los criterios generales antes citados que han de tenerse en cuenta para resolver este tipo de motivos, advertimos que la infracción procesal que la parte intenta denunciar sería falta de motivación suficiente.

Al respecto traemos a colación los criterios que sobre el deber de motivación jurídica de las sentencias y demás resoluciones definitivas ha sentado tanto la jurisprudencia constitucional ( SSTC 145/12 de 2/07; 183/11 de 21/11; 66/10 de 18/10) como la ordinaria ( SSTS/IV 18/11/10 [RJ 9170], 15/06/10 [RJ 7120], 4/03/08 [RJ 1902]), criterios que se sintetizan del modo siguiente:

1) El derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE, garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

2) El fundamento de la decisión judicial ha de basarse en la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, no razonada o manifiestamente irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

3) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales.

4) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales.

5) No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación judicial, ni es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamenten de la decisión.

Pero entendemos que en el presente caso la sentencia de instancia no ha incurrido en el vicio que por la parte recurrente se le reprocha ya que en la fundamentación jurídica de la misma, tras razonarse sobre la extinción de la relación laboral,se dice literalmente así (FD 6º):

«SEXTO.- Y dado que el hecho de realizar tal aplicación integradora no puede conllevar perjuicios a la parte actora, la misma solicita la aplicación integra del art. 286 y 281.2 de la LRJS y solicita la indemnización adicional. Y todo ello, en los mismos términos en los que ha sido reconocida por parte de la Audiencia Nacional a los trabajadores que instaron la ejecución colectiva, y por idénticas razones a las que llevaron a su reconocimiento por parte de dicho Tribunal mediante el Auto aportado por esta parte, que son las siguientes:

a.-en primer lugar, porque en la tramitación de despido colectivo la Sala constató la existencia de mala fe patronal, pronunciamiento este con el que la propia ejecutada se aquietó al no recurrir la sentencia que lo razonó;

b.-en segundo lugar, porque con posterioridad al dictado de la sentencia se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo. Así ha ocurrido con el ejecutante que fue incluido en un ERTE posteriormente anulado por la propia Audiencia Nacional.

c.-porque aun aquietándose con el fallo de la sentencia la ejecutada no ha hecho acto alguno que facilite la ejecución de la misma en sus propios términos. El trabajador lleva sin percibir salario alguno desde el 8 de enero de 2020, por lo que la empresa se ha limitado a mantenerlo de alta en Seguridad Social sin ofrecerle trabajo efectivo ni percibir ingreso alguno.

d.-y porque el incumplimiento del fallo de la sentencia no descansa en otra justificación distinta que el interés empresarial que rechazando la readmisión ha causado un perjuicio al trabajador que debe recibir la máxima compensación resarcitoria por la pérdida injustificada de su empleo que autoriza el ordenamiento.

El artículo 286.1 de la LJS establece "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281."

Y el art 281.2 del mismo texto legal "Dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto.

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución."

Respecto a la indemnización adicional solicitada el art 281.2 b) LJS fija la indemnización adicional en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión? y en las presentes actuaciones, entiende quien suscribe, que se han acreditado dichos perjuicios conforme a los argumentos esgrimidos en el auto de la Audiencia Nacional de 05.03.2021

Por lo que en base a dichos razonamientos, procede imponer la indemnización adicional de 15 días, y que asciende a 66.866,63 euros.»

Cierto es que, como se afirma por la parte recurrente la Juez dice "...por idénticas razones a las que llevaron a su reconocimiento por parte de dicho Tribunal mediante el Auto aportado por esta parte.". Sin embargo, aunque se expresa la Juzgadora como si de la otra parte se tratara, es claro que tal aparente disfunción obedece unicamente a que se copió en la sentencia literalmente un pasaje de las conclusiones por escrito presentadas por la parte demandante, por lo que no tiene mayor importancia ya que en realidad ello unicamente comporta que la Juzgadora hace suyas dichas conclusiones de la parte.

Por lo demás, el razonamiento está suficiente fundado y motivado, aunque sea por reproducción parcial de las razones que sustentan el pronunciamiento que se hizo respecto de la indemnización adicional en el auto referido auto de la Audiencia Nacional. Se puede compartir o no el criterio de la Juzgadora, pero no cabe afirmar que el mismo esté huérfano de motivación....

Por todo ello, procede desestimar este segundo motivo".

CUARTO.- Los tres siguientes motivos del recurso (ordinales 3º a 6º del mismo) persiguen la revisión del relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, siendo doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que a tal fin es precisa la observancia de determinados requisitos, que se pueden sintetizar así:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En este caso solicita la recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

1. Modificar el hecho probado 6º, que resulta de prueba testifical, reservada a la apreciación del Juzgador, y no es susceptible de revisión.

Se desestima la solicitud, sin más.

2. Intercalar en el hecho probado quinto tras la referencia al importe indemnizatorio percibido, que éste ascendió a "18.618,90 euros brutos, que se corresponden con 15.293,03 euros netos" y que "sobre el importe de la indemnización abonada al actor en fecha 08 de enero de 2022 se practicaron retenciones de conformidad con la normativa tributaria irlandesa al amparo del artículo 15. 3 del Convenio entre España e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal de 10 de febrero de 1994".

Sustento probatorio: documentos nº 7 y 8 del ramo de la recurrente

3. Introducir nuevo hecho probado, décimo, con el siguiente redactado:

"El actor era uno de los socios fundadores y era el representante legal de las compañías de nacionalidad irlandesa Tba. Ltd., Whitedean Limited, las cuales prestaron servicios mercantiles a la entidad Brookfield, que a su vez proporcionaron servicios de pilotajes a Ryanair desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2015.

El actor era uno de los socios fundadores y era el representante legal de las compañía de nacionalidad irlandesa Helios Aviation Limited, las cual a su vez prestó servicios mercantiles a la entidad McGinley Aviation, , que a su vez proporcionaron servicios de pilotajes a Ryanair, desde el 1 de febrero de 2015 hasta el 12 de julio de 2017"

Sustento probatorio: documentos 1 a 3 de la parte actora, documento 1 de las codemandadas Brookfield y McGinley, y documentos 5 a 8 de la codemandada McGinley

Los datos que la recurrente propone incorporar al histórico ninguna incidencia pueden tener en orden a modificar el sentido del pronunciamiento por las razones que resultarán al examinar los siguientes motivos de recurso, lo que comporta que ambas solicitudes revisorias sean desestimadas.

QUINTO.- El primer motivo de censura atribuye a la sentencia infracción de los arts. 1.1, 42 y 43 ET al apreciar cesión ilegal.

Se argumenta que el demandante actuó en todo momento como empresario, constituyó compañías de nacionalidad irlandesa, de las cuales ostentaba una tercera parte de las participaciones y de las que era Representante Legal, facturando sus servicios a través de dichas entidades y cobrando exclusivamente si prestaba servicios, en base a tarifas horarias, sin tener derecho a ningún tipo de compensación fija, participando en los beneficios y pérdidas, pudiendo hacerse sustituir por otro prestador de servicios, no existiendo ninguna cesión ilegal de trabajadores sino una legítima relación mercantil entre entidades de nacionalidad extranjera.

Se niega la existencia de relación laboral del demandante con Ryanair antes de agosto de 2017 porque no se trataba de un trabajo prestado por una persona física e insustituible, no siendo personalismo. Tampoco habría ajeneidad en los frutos, en los medios (aunque fuesen titularidad de Ryanair), ni en el resultado o en los riesgos, ya que el piloto cobraba por horas de vuelo realizadas y participaba en los beneficios y en la pérdida de las Compañías.

Se sostiene que la antigüedad del demandante a todos los efectos es de 01 de agosto de 2017 y que la indemnización correspondiente en virtud de la extinción de la relación laboral, al amparo del art. 286 de la LRJS, sería a fecha 21 de febrero de 2022 de 55.633,48 euros.

Se corresponde todo ello con el pedimento 3) del suplico del escrito de recurso.

La parte impugnante solicita la desestimación del motivo alegando que existió cesión ilegal en la relación establecida entre el actor y Ryanair Dac y que las empresas cedentes se limitaron a poner al trabajador a disposición de Ryanair Dac, siendo que Ryanair Dac en todo momento ha sido la que daba todas las instrucciones al actor proporcionándole todos los medios materiales y dándole todas las instrucciones e indicaciones para el desarrollo de sus funciones, así como la formación necesaria para el pilotaje de sus aviones, sin que a ello obstase el hecho de que en el contrato firmado con el trabajador figurara que se podía nombrar un sustituto, toda vez que nunca se procedió a dicha sustitución, constando que en todo caso la misma tenía que ser aceptada por la empresa Ryanair, lo que significaba dejar en manos de dicha empresa la posibilidad de que efectivamente se materializara el nombramiento de un sustituto.

La sentencia de 17 de octubre de 2022, rec. 1106/2022, a la que venimos refiriéndonos, aborda y resuelve idéntica cuestión partiendo de circunstancias que pueden calificarse como idénticas, en los siguientes términos:

"Por nuestra parte entendemos que el motivo ha de ser desestimado.

Tal y como se indicaba por la Juzgadora de instancia, ya la Sala de lo Social de Tenerife de este Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia en fecha 14/07/2021, rec. 281/2021, analizando un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, cuya fundamentación pasamos a trascribir parcialmente:

«La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 .c) de la LRJS alega la vulneración del artículo 1.1 , 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores . Señala que no existió relación laboral entre el actor y la empresa con anterioridad al 1 de septiembre de 2017 .Indica que contrariamente alos que se prevé en cualquier contrato laboral ordinario el actor podía ser sustituido en la prestación de servicios , la voluntariedad en el compromiso de trabajar es un indicio común en la relación mercantil y laboral, si bien el actor debía utilizar un uniforme identificativo obedecía a cuestiones de seguridad , al igual que el uso de manual de operaciones y el manual de capitán, la tarjeta de tripulante se expide a cualquier persona que presente sus servicios en el recinto aeroportuario, , el objeto del contrato no es indicio suficiente pues constituye un elemento esencial en la prestación de servicios que se tiene necesariamente que proyectar sobre una infraestructura aeronáutica , la sala de tripulación no es un centro de trabajo , sino de un espacio en el que se debe presentar para entregar las programaciones de los vuelos .Tampoco concurre la ajenidad de los resultados pues el actor participa en los beneficios y en las pérdidas de su compañía. Alega que tampoco había inserción en el circulo rector , pues la empresa como contratista debe dar formación incluso los profesionales externos por razón de seguridad .No no existí retribución salarial , pues su compensación era de carácter variable y no fijo y no percibía cada mes los mismos importes , sino que atendía a los servicios prestados .

Igualmente indica que debe diferenciarse la cesión ilegal de trabajadores y la subcontratación de obras y servicios que regula el artículo 42 , las entidades codemandadas suscribieron los contratos mercantiles , el actor facturaba a sus servicios a través de su compaña de la cual ostentaba la tercera parte de las participaciones sobre las que tenia poderes de representación , y que la propia TGSS reconoció que el actor prestan servicio para ellos y no tenía ninguna relación de empleo con Ryanair (.)

.- En cuanto al carácter personalísimo del trabajo, afirma RAYNAIR que el actor podía ser sustituido comunicándolo con cuatro semanas de antelación y que no tenía carácter personalísimo la relación por cuanto era relación mercantil entre empresas, RAYNAIR DAC y FRANYLEE.

Difiere esta Sala de dichas conclusiones. En primer lugar, porque si se tratara de un contrato mercantil entre empresas y dado que FRANYLEE no era sólo del actor, el cuál sólo poseía el 33% de sus participaciones, la prestación del servicio se podía realizar por cualquier piloto que proporcionara FRANYLEE a RAYNAIR, y no sólo exclusivamente por don Aquilino. Si RAYNAIR DAC hubiera tenido voluntad contractual de adquirir15 los servicios de pilotos a través de una empresa y no de contratar sólo a don Aquilino, la contratación no hubiera sido personal de él sino de una empresa que proporcionaría pilotos a RAYNAIR sin que fuera necesario que ésta supervisará la sustitución del actor con cuatro semanas de antelación.Y es que por más que RAYNAIR haya contratado a don Aquilino a través de la sociedad Franylee, su voluntad era contratar exclusivamente la prestación de los servicios de capitán de base con don Aquilino y no con cualquier otro piloto cualificado que hubiera proporcionado a RAYNAIR la empresa FRANYLEE.Qué interés contractual tenía, por tanto, para RAYNAIR, la contratación a través e FRANYLEE, y no directamente con don Aquilino, sino puramente económica a nivel fiscal y laboral. No quería los servicios de una empresa, sino los servicios de don Aquilino, máxime cuando la empresa no existía con anterioridad y fue exigencia de RAYNAIR su constitución.Es claro para esta Sala el carácter personalísimo que la prestación del servicio de capitán de base por don Aquilino tenía para RAYNAIR, de ahí que no le servía cualquiera sino sólo el actor.

.- En lo que respecta a la ajenidad del trabajo.- No consta ninguna indicio de relación mercantil, en cuanto el actor sólo aportaba a la relación entre las partes sus conocimientos técnicos y profesionales, como cualquier trabajador por cuenta ajena, sin tener intervención alguna en la mayor operatividad de los vuelos de Raynair.

.- Y en el mismo sentido se limita a aplicar sus conocimientos técnicos y profesionales a los vuelos que se organizan y programan por RAYNAIR.

.- En cuanto a la remuneración.- es un nota característica de la relación laboral, la percepción de una cantidad fija por el trabajo prestado. Y aunque el actor percibía una cantidad mensual variable si era fija la cantidad percibida por hora de trabajo -hecho probado segundo.-; de tal manera que no dependía de las circunstancias del mercado ni del precio cobrado por RAYNAIR a sus clientes, la percepción por don Aquilino de sus percepciones por hora. No asumía así riesgo alguno en su trabajo y tenía garantizado un salario fijo, que pudiera aumentar en función del número de horas, como cualquier trabajador por cuenta ajena que realiza horas extras, pero que en cualquier caso, era un mínimo de 8000 euros mensuales y no dependía del precio del billete en el mercado, siendo RAYNAIR al que asumía el riesgo y ventura de su actividad y garantizaba al actor una retribución fija por hora.Ninguna intervención tenía BROOKIFIELD en el precio de la hora trabajada del actor, era RAYNAIR la que decidía que horas le atribuía mensualmente al actor, y la que como reconoce, decidía las evaluaciones del actor en orden al cobro del suplemento de 18.000 euros y la prima de 7000 euros.La relación laboral es clara, desde el momento en que el actor presta servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RAYNAIR y no asume ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador.(....)

Afirma RAYNAIR que era la empresa BROOKFIELD la que mantenía su organización propia. No niega la instancia que BROOKIFIELD tuviera comunicaciones con FRANYLEE, al llevar la asesoría fiscal y ser por medio de ellas que se abonaba los servicios al actor.Ahora bien, qué intervención tenía BROOKFIELD o FRANYLEE en la prestación de sus servicios de piloto o capitán de base; la respuesta no puede ser otra que ninguna. Ninguna instrucción sobre la prestación de sus servicios recibía don Aquilino de otras empresa que no fuera RAYNAIR, ésta le proporciona los medios materiales y la da todas las instrucciones e indicaciones para el desarrollo de sus funciones. La intervención de BROOKIFIELD o de FRANYLEE en la prestación de los servicios de capitán de base era ninguna e innecesaria, y sólo tenían una intervención a efectos fiscales, que nada tienen que ver con la prestación de su trabajo."

En aplicación de estos criterios y conforme al relato factico ,el actor prestaba servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RYANAIR y no asume ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador.Efectivamente concurre la nota de dependencia: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario ( hecho probado décimo tercero decimoquinto y décimo cuarto ); el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (hecho probado segundo y decimocuarto); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (Hecho probado decimotercero y decimoquinto) ,imparte instrucciones y controla su desempeño (Hecho probado decimoquinto) ;Igualmente concurre la nota de ajenidad: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador del servicios realizado; la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas ( hecho probado decimoquinto) ; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( hecho probado segundo ) se pacto una retribución por horas programadas , que se percibia con independencia de la marcha económica de la empresa demandada no dependía de las circunstancias del mercado ni del precio cobrado por la compañía a sus clientes.

La ajeneidad y dependencia se aprecian cuando es la empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos materiales y así el actor desarrollaba su actividad a aplicando sus conocimientos técnicos y profesionales pilotando los vuelos que se organizaban y programaban por la empresa recurrente .Como señala la sentencia de instancia la dirección de la empresa, a través de su personal, es la que organizaba y programaba el trabajo del actor la estructuración y organización de los vuelos se realiza por la empresa Ryanair y se comunicaba al actor por programación interna (web) a la cual el actor tenía acceso son sus credenciales; todas las instrucciones, entrega de manual de operaciones, de base de capitán son emitidos y entregados por Ryanair al actor; Ryanair se encarga de acreditar la profesionalidad y capacidad delpiloto, realizaba la entrevista previa para valorar su capacidad, efectúa las simulaciones de vuelo, acreditaba la formación sobre la legislación aeronáutica de Irlanda así como de ops/fcl, entre otras cuestiones. Ryanair controlaba la asistencia al centro de trabajo del actor y el lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario de vuelos impuesto por la empresa, imposibilitando al actor el rechazo de los vuelos programados. El trabajador estaba obligado a vestir uniforme completo de la empresa Ryanair e identificación acreditativa de ser piloto de Ryanair en la que expresamente se indicaba indica que es empleado de Ryanair desde finales de 2010. el actor, como capitán de base, carecía de facultades disciplinarias las cuales estaban controladas por el departamento de Recursos Humados de Ryanair y el demandante no aportó una organización empresarial y carecia de de medios de producción. Por lo tanto , no nos encontramos ante una relación mercantil entre empresas como se alega en el recurso que por lo tanto debe ser íntegramente desestimado.»

En los similares términos se pronunciaba dicha Sala en sentencia de 02/09/20219 al resolver el recurso de suplicación 119/2019, la cual es firme en virtud de auto de inadmisión dictado por el Tribunal Supremo en el RCUD frente a ella interpuesto (rec. 3/2020, que se cita por la parte impugnante), criterios que compartimos y que conducen a la desestimación del motivo 7º del recurso".

SEXTO.- No procede resolver el motivo 7º del recurso -del que era reflejo el apartado 4) del suplico del escrito de recurso- articulado para el caso de desestimarse el motivo 1º, que ha merecido favorable acogida.

SÉPTIMO.- Finalmente, la recurrente denuncia infracción de los artículos 1162 y 1895 del Código Civil, del artículo 15.3 del Convenio entre el Reino de España e Irlanda de 10 de febrero de 1994 y artículo 24 CE.

Argumenta que el importe indemnizatorio que debió deducirse es el bruto y no el neto resultante de retenciones fiscales, de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto del trabajador despedido.

En la sentencia de 24 de noviembre de 2022 ( rec. 1044/2022) tuvimos ocasión de resolver esta misma cuestión, y lo resuelto es de aplicación al caso.

Dijimos:

"En primer lugar señalar que la indemnización por despido en el Reino de Español según el el art. 7, apartado e) de la Ley del IRPF es una renta de las que están exentas de tributar.

En concreto el citado precepto restablece:

"Artículo 7. Rentas exentas.

Estarán exentas las siguientes rentas: ( )

e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para eldespido improcedente.

El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 180.000 euros."

Simplemente por ello al estar dentro de los citados límites la indemnización no debería de haber tributado a la Hacienda Irlandesa. Por ello ya el recurso debe de desestimarse puesto que la norma impositiva aplicable es España , lugar en el que se desarrolla el hecho imponible.

Alega la empresa para esquivar dicho precepto la aplicación del artículo 15.3 del Convenio entre el reino de España e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión de fiscal en materia de impuestos sobre la renta.

El mencionado artículo establece :

"1. Sin perjuicio de las disposiciones de los artículos 16,18 y 19, los sueldos, salarios y remuneraciones similares obtenidos por un residente de un Estado contratantepor razón de un empleo sólo pueden someterse a imposición en ese Estado,a no ser que el empleo se ejerza en el otro Estado contratante. Si el empleo se ejerce aquí, las remuneraciones percibidas por ese concepto pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. No obstante las disposiciones del apartado 1, las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo ejercido en el otro Estadomcontratante, sólo pueden someterse a imposición en el Estado mencionado en primer lugar si:

a) El perceptor no permanece en total en el otro Estado, en uno o varios períodos, más de 183 días durante cualquier período de doce meses que coincida total o parcialmente con el correspondiente año fiscal de ese otro Estado, y

b) Las remuneraciones se pagan por, o en nombre de, una persona que no es residente de ese otro Estado, y

c) Las remuneraciones no se soportan por un establecimiento permanente o unabase fija que la persona tenga en el otro Estado.

3. No obstante las disposiciones precedentes de este artículo, las remuneraciones obtenidas por razón de un empleo ejercido a bordo de un buque o aeronave explotado en tráfico internacional pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa."

En primer lugar el precepto solo se refiere a remuneraciones (percepciones y no a indemnizaciones que es lo que ha percibido el actor ) y lo que es más importante, en modo alguno el precepto preve que el trabajador debe de tributar en Irlanda por un concepto que en España no es tributable.

Pero es que además el actor solo ha percibido 18.641,19 euros netos por lo que es la cantidad que tiene que devolver siendo absolutamente absurda la pretensión de la empresa de que abone la cantidad supuestamente bruta y luego solicite a la Agencia Tributaria Irlandesa la diferencia. No existe enriquecimiento injusto ya que reingresa la cantidad efectivamente percibida. No se puede imponerse la obligación al trabajador de abonar la cantidad no percibida y luego solicitarla a la Hacienda Irlandesa con la consiguiente dificultad y costes en abogados, más aún cuando no se acredita ni se postula la imposibilidad de que la empresa solicite la devolución a la Agencia tributaría Irlandesa.

Por otro lado señalar que la residencia fiscal en territorio español se determina según LIRPF ( artículo 9) y LIS ( artículo 8.1) y Arts. 8 y 9.1 LIRPF) que establecen los siguiente criterios:

a) Criterio de permanencia: permanencia de más de 183 días, durante el año natural, en territorio español (se computan las ausencias esporádicas, salvo acreditación de residencia fiscal en otro país) o,

b) Criterio de centro de intereses económicos; que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos (ingresos y patrimonio), de forma directa o indirecta.

Si cualquiera de estos criterios se cumple, se considera que la persona física es residente fiscal en España.

c) Presunción iuris tantum de residencia en España si el cónyuge e hijos menores residen habitualmente en España.

El TS ha interpretado recientemente el concepto de "ausencia esporádica" ( STS 28 noviembre 2017)

El contribuyente permaneció fuera de España más de 183 días con motivo de disfrutar de una beca del Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX), que le obliga a permanecer fuera de España durante 9 meses en el año fiscal. No ha obtenido un certificado de residencia fiscal en el país de destino.

La Administración entendió que el contribuyente no podía considerarse como no residente en España, en la medida en que, al no haber aportado un certificado de residencia en el país de destino, cualquier periodo de estancia fuera de España debía calificarse como "ausencia esporádica", y en consecuencia, computar como periodo de permanencia en el territorio español.

El TS se pronunció sobre dos aspectos:

El concepto de "ausencia esporádica", atendiendo al sentido gramatical de la expresión, no puede comprender periodos temporales dilatados en el tiempo y, de hecho, superiores al previsto en la IRPF) como de permanencia legal (más de 183 días), como tampoco podría absorber, por ejemplo, la totalidad del periodo impositivo.

Debe atenderse exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que pueda ser vinculado a la presencia de un elemento volitivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de permanecer fuera de España.

En el `presente caso el actor es español y presta sus servicios en España no constando que durante periodo impositivo haya permanecido más de 183 en Irlanda por lo que no existe obligación del actor de tributar en el Reino de Irlanda.

Por último tampoco se acredita el abono de la indemnización neta a la Hacienda Irlandesa

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso".

Las razones expuestas determinan la desestimación del motivo.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 204, 235 y concordantes de la LRJS, la parcial estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas, procediendo además decretar la devolución del depósito efectuado para recurrir.

No cabe en este caso la parcial devolución de la consignación puesto que, como arriba apuntábamos, para calcular la consignación para recurrir no ha de tenerse en cuenta ningún posible descuento que en fase ejecutiva se pudiera practicar del importe de los salarios de tramitación.

NOVENO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.