Sentencia Social 1287/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1118/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Ejercitaba el demandante en la presente litis acción indemnizatoria frente a la empresa empleadora y su aseguradora por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente laboral sufrido en fecha 21/05/2018 con ocasión de la caída de un andamio, cuantificando dicha indemnización en la suma total de 86.628,44 €, según desglose en su día realizado en escrito de aclaración de demanda.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que no se había probado la existencia de ningún incumplimiento empresarial de medidas de seguridad general o especial con que poder anudar una relación de causalidad infracción-resultado dañoso, entendiendo que el accidente fue debido a caso fortuito.

Frente a la anterior sentencia se alza el demandante en suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia infracción de los artículos 1.101 y 1106 del CC, en relación con el artículo 123.3 LGSS, artículos 3 y 4.2d) y 19.1 del ET, artículos 14 y 15 de la LPRL y artículo 3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de junio, en relación con el apartado 4.3 de su Anexo II, y la jurisprudencia que los desarrolla, solicitando que se revocase la sentencia de instancia y se condenase tanto a la mercantil como a su Aseguradora al abono de la referida indemnización por importe de 86.628,44 € más los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengados desde la fecha del accidente.

SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Solicita en este caso el recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado segundo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"SEGUNDO. - (.) El suelo estaba hormigonado. El trabajador lesionado no recordaba la existencia de algún hueco ni que el andamio presentara deficiencias. La Inspección de Trabajo no pudo comprobar las condiciones reales en las que se encontraba el piso del lugar de trabajo y si dichas condiciones pudieron ser causa de esa desestabilización o desequilibrio del andamio desplazado, ni tampoco si el andamio presentaba o no deficiencias en sus ruedas que pudieran haber provocado su caída, al haberse realizado la actuación, transcurrido más de un año desde que se produjo el accidente".

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del folio nº 266 consistente en Informe de la Inspección de Trabajo emitido tras las actuaciones investigadoras llevadas a cabo el 21/06/2019.

Pero el motivo debe rechazase pues, además de que el texto propuesto hace referencia a hechos "negativos", los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el Juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada.

Segundo.- Se interesa la modificación de los hechos probados decimocuarto y decimoquinto a fin de que queden redactados del modo siguiente:

"DECIMOCUARTO. - El actor ha recibido información sobre riesgos de su puesto de trabajo. Existía una evaluación de riesgos y plan preventivo específico. El trabajador no recibió información sobre el manejo de andamios".

DECIMOQUINTO. - La actora ha recibido formación en materia de los riesgos laborales inherentes a su puesto de trabajo. El trabajador no recibió formación sobre el manejo de andamios".

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios nº 323 a 351, consistente en plan de prevención aportado por la empresa.

La solicitud de revisión debe igualmente decaer pues sabido es que para que una solicitud de revisión fáctica pueda prosperar es necesario que el pretendido hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, literosuficiencia que en este caso no concurre.

Tercero.- Se interesa la modificación del hecho probado decimonoveno a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"DECIMONOVENO. - A la vista de la actuación inspectora realizada el 21/06/2019 (transcurrido más de un año desde que tuvo lugar el accidente), no es posible determinar la existencia de responsabilidad de la empresa en el accidente. Por tal motivo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no levantó acta de infracción ni se impuso recargo por falta de medidas de seguridad."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es, de nuevo, el folio nº 266 de, consistente en Informe de la Inspección de Trabajo, de manera que el motivo debe rechazarse por las mismas razones que el primero.

Cuarto.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

"VIGESIMOSEGUNDO.- En el Informe de Investigación de Accidentes, emitido por la empresa Ciento Ochenta Grados Obras y Servicios SL, con fecha 13/08/2018, se hace constar como Causas Consideradas del mismo, apartados:

3.5. No adopción de las medidas preventivas dispuestas.

3.6. Anulación de elementos o sistemas de protección.

Y como medidas preventivas adoptadas para evitar su repetición:

1. Hacer uso de los EPIŽs obligatorios en obra.

2. Máxima precaución ante la caída o desplome de posibles objetos, maquinaria o medios auxiliares.

3. Comprobar el estado de los medios auxiliares que se utilicen en obra".

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el en Informe de Investigación de Accidentes efectuado por la propia empresa, aportado por ambas partes (folios 352, 353 y 438 de autos).

Accedemos a la revisión fáctica. Al margen ya de la mayor o menor relevancia que pudiera tener en orden a mutar el sentido del pronunciamiento recurrido, es lo cierto que lo que afirma el recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada e completa adecuadamente el relato fáctico, aunque lo cierto es que, por lo que ahora diremos, la sentencia de instancia va a tener que ser anulada.

TERCERO.- En el plano de la aplicación del Derecho denuncia la parte recurrente en el motivo 5º de su recurso las infracciones normativas arriba indicadas a fin deconcluir que la empresa incurrió en responsabilidad patronal por falta de medidas de seguridad, lo que a su juicio debería dar lugar al abono de la indemnización reclamada.

Alega el recurrente que el accidente ocurrió por la caída de un andamio y que no estamos ante un supuesto de caso fortuito sino ante una situación previsible inherente a la situación de riesgo generada por la actividad desempeñada por el actor y que, de haberse actuado con la formación y vigilancia exigibles, el accidente no se habría producido, concurriendo así los requisitos para quela responsabilidad por daños.

Se afirma que, si bien el Informe de la Inspección de Trabajo no pudo ser concluyente sobre cuál fuera la verdadera causa del accidente, en dicho informe se indicaba que el mismo se produjo por un desequilibrio del andamio al ser desplazado. Se afirma en el recurso que, aunque existía un plan de prevención de riesgos, el mismo no era adecuado a las circunstancias en las que se realizaba el trabajo pues no previó la incidencia de posibles elementos externos que permitieron que el andamio se desestabilizara al ser desplazado, y se desplomara golpeando a los trabajadores.

Se invoca incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos, no solo de las normas generales contenidas en los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, sino también de normas específicas, contenidas en el artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de junio, en relación con el apartado 4.3 de su Anexo II, que, en materia de andamios establece: " 1. Los andamios deberán proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente...", añadiéndose a continuación: "4 Los elementos de apoyo de un andamio deberán estar protegidos contra el riesgo de deslizamiento, ya sea mediante sujeción en la superficie de apoyo, ya sea mediante un dispositivo antideslizante, o bien mediante cualquier otra solución de eficacia equivalente, y la superficie portante deberá tener una capacidad suficiente. Se deberá garantizar la estabilidad del andamio..."

A entender del recurrente la empresa había incumplido su deber de vigilar el cumplimiento de las normas y de que la forma de realización del trabajo fuese correcta, circunstancias todas ellas que revelaban la omisión de su obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar los riesgos de siniestros laborales.

Se añadía en el motivo que, a mayor abundamiento, en el Informe de Investigación del Accidente arriba citado la propia empresa reconoció como causas consideradas del mismo la no adopción de las medidas preventivas dispuestas y la anulación de elementos o sistemas de protección, recogiendo como medida preventiva adoptada para evitar su repetición, entre otras, la de comprobar el estado de los medios auxiliares que se utilicen en la obra, ante lo que no cabía duda de que el riesgo pudo ser detectado y evitado, descartándose de tal forma la existencia del hecho fortuito apreciado por el Juzgador "a quo".

En la sentencia recurrida el Magistrado consideraba que no existían datos que permitieran vincular el accidente sufrido con ninguna infracción de medida de seguridad por parte de la empresa, sino que entendía que lo acaecido entraba dentro del concepto de caso fortuito, conclusión a la que llegaba en atención a que el andamio estaba en buen estado, el suelo estaba hormigonado sin que constase que en el mismo hubiera huecos, habiéndose puesto a disposición del actor los EPIS pertinentes e impartido la preceptiva formación e información en materia de riesgos de su puesto de trabajo, y habiéndose además acreditado la existencia de evaluación de riesgos exhaustiva y de un plan preventivo específico. Tal convicción judicial se reforzaba en que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no apreció infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales, sin que se impusiera sanción o recargo de prestaciones.

Sin embargo, la Sala discrepa de tales conclusiones. Tal y como hemos recordado en diversas sentencias, como por ejemplo en la dictada el 05/05/2017, rec. n.º 1308/2016, la STS de 30 junio 2010 (Rj. 2010, 6775), dictada en Pleno, sentaba las bases doctrinales en la materia relativa al alcance de la responsabilidad de los deudores de seguridad, las atenuaciones existentes para la exigencia de culpa, el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad, cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado la diligencia exigible a quien incumbe la carga de la prueba, todo ello en los siguientes términos:

"Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ).

Se razona, en esencia:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que << El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada) >>; por lo que, derivadamente, << Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo7 contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos

a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia >>.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que << No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) >> y destacando, como punto esencial, que << La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias >>.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado " toda " la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que << Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] >>.

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que << Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del8 accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención >>; añadiendo que << Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )>>.

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que << el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente >>, sin que lo anterior comporte la aplicación << en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado >>."

La expuesta doctrina jurisprudencial, como se decía, entre otras, en SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012), se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo el art. 96.2 se preceptúa: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de la Sala IV de Tribunal Supremo, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011), 25-abril-2012 (rcud 436/2011), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012).

Según se explica por el Alto tribunal en su sentencia de 04/05/2015, rec. 1281/2014, en materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008) que la propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ), que es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) y que el trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas pues debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL.

En relación con ello se explicaba en sentencia de esta Sala de suplicación de fecha 28 de abril de 2022, rec. 1410/2021, lo siguiente:

«Incuestionable el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia9 de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber empresarial de protección frente a los riesgos laborales, corresponde al empresario, como deudor de seguridad, realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con especial incidencia en la planificación de la prevención de riesgos laborales y la evaluación de estos últimos, acción preventiva que ha de ser dinámica y continua. ( art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales).

Si entre los principios generales que han de guiar la aplicación la medidas preventivas se encuentra la evitación del riegos, la evaluación de los no evitables y su combate en origen, ( artículo 15.1 Ley 31/1995) resulta evidente que la evaluación de los riesgos laborales alcanza un marcado protagonismo en esta materia, hasta el punto de erigirse, junto con la planificación de la actividad preventiva, como uno de los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos. Evaluación que ha contemplar la naturaleza de actividad, las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que deben desempeñarlos; y si de la misma resultara la identificación de situaciones de riesgo se habrán de realizar las actividades preventivas para su eliminación o reducción y control, actividades que se planificarán, con fijación de plazos y de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución, siendo objeto tal planificación de un seguimiento continuo que garantice su efectiva ejecución. ( art. 16.1 y 2 de la Ley 31/1995).

Y la evaluación de riesgos laborales, como proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, ( art. 3 RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención) condiciona el resto de deberes que en la materia son exigibles al empresario y que configuran el derecho de protección del trabajador. Así, la identificación del riesgo determinará la extensión de las medidas de prevención, tanto de los equipos de protección individual o colectiva, de las medidas, métodos o procedimiento de organización del trabajo ( art. 17 Ley 31/1995), la información a proporcionar a los trabajadores ( art. 18.1 de la Ley 31/1995) y su formación ( art. 19 del mismo texto legal).

Evaluación que se extenderá a cada uno de los puestos de trabajo, teniendo en cuenta las condiciones de trabajo existentes o previstas en la empresa y la posibilidad de que el trabajador que lo ocupe o vaya a ocuparlo sea especialmente sensible, por su características personales o estado biológico conocido, a alguna de dichas condiciones. ( artículo 4 del RD 39/1997). A estos efectos, se ha de atender a la definición que de "condición de trabajo" se contiene en el apartado 7º del artículo 4 de la Ley 31/1995. Así, se entendería por condición de trabajo cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, quedando específicamente incluidas en tal definición:

a) Las características generales de los locales, instalaciones, equipos, productos y demás útiles existentes en el centro de trabajo.

b) La naturaleza de los agentes físicos, químicos y biológicos presentes en el ambiente de trabajo y sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia.

c) Los procedimientos para la utilización de los agentes citados anteriormente que influyan en la generación de los riesgos mencionados.

d) Todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador"»

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado evidencia que el empresario, como deudor de seguridad, no cumplió con su obligación de proporcionar al trabajador demandante una protección eficaz en materia de seguridad e higiene al no acreditar que hubieran adoptado las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueren, para impedir el accidente, puesto que no protegió al trabajador incluso "frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias", no acreditando haber agotado "toda" la diligencia exigible, evidenciándose el "fracaso de la acción preventiva" a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o incluso no protegió frente al riesgo detectable y no evitable).

Cierto es que que la normativa de prevención de riesgos laborales no exige eliminar "todos" los posibles riesgos, puesto que en muchos casos ello será imposible técnicamente, lo que implica que siempre quedará un riesgo "residual" que ha de ser evaluado y considerado como "tolerable" en función de los estándares legales, técnicos y sociales y de la evolución de la sociedad y de la técnica. Ya en otras ocasiones hemos dicho que esto significa que un riesgo considerado tolerable puede materializarse y producir daños a pesar de la adopción de medidas preventivas, y que la diferencia entre una situación de cumplimiento de la norma y una situación de incumplimiento no es, o al menos no lo es en todo caso, la ausencia de riesgo en la primera, sino la diferente entidad del riesgo en una y otra, lo que hace que en un caso se estime tolerable y en otro no, siendo evidente que en este caso no lo es,y ello por las razones antes expuestas pues la caída del andamio al tiempo de rodar el mismo deja patente que concurrían riesgos no tenidos en cuenta para evitar el siniestro, sin que haya dato alguno que permita deducir un uso inadecuado del andamio por parte del trabajador.

Dificilmente cabría entender que el suceso analizado fuese fortuito ya que el concepto de caso fortuito comporta que sobrevenga un evento que no haya podido preverse o que, aun siendo previsible, fuera inevitable.

Los hechos que aquí nos ocupan no encajan en tal concepto. Una cosa es que no se conozca la causa inmediata de que el andamio se desestabilizase cuando los trabajadores lo estaban desplazando y otra muy distinta es que el accidente fuese fortuito, es decir, imprevisible y/o inevitable.

Por todo lo hasta aquí expuesto hemos de concluir que, en definitiva, no se observaron por la empresa las necesarias medidas de seguridad, habiendo la sentencia de instancia vulnerado los preceptos que la parte recurrente cita como infringidos, por lo que entendemos que concurre el presupuesto para acceder a la indemnización reclamada, siendo evidente que no puede ser obstáculo a nuestro razonamiento que la empresa no fuera sancionada por la Inspección de Trabajo, circunstancia que en modo alguno nos vincula

Llegados a este punto, y en orden ya a fijar el importe de la indemnización hemos de tener presente que la parte demandante reclamaba suma de 86.628,44 €, conforme al desglose realizado en escrito de aclaración de demanda presentado en fecha 16/04/2021, cuantificación que no fue pacífica pues en el acto del juicio la Aseguradora codemandada MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS y REASEGUROS S.A se opuso a la misma, proponiendo, para el caso de que se apreciara responsabilidad empresarial (como es el caso) una suma notablemente inferior, lo que obedecía a las razones que exponía en el trámite de contestación a la demanda, cuya grabación hemos escuchado.

A la vista de ello, procede, conforme viene siendo criterio de esta Sala de suplicación (sirvan de ejemplo las sentencias dictadas en nuestros recursos nº 1308/2016, 815/20147 y 483/2022), anular la sentencia de instancia a fin de no privar a las partes de una primera instancia en la que se resuelva sobre el importe de la indemnización por daños y perjuicios, debiendo el Juzgado de procedencia resolver las cuestiones que se suscitan entre los litigantes en orden a la controvertida cuantificación de la indemnización que al trabajador accidentado corresponde percibir y, lógicamente, en cuanto al pedimento de devengo de intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS, no procede condena en costas del recurso.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS, frente a la presente resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,