Sentencia Social 478/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 620/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la pretensión ejercitada por el actor, D. Eydan, trabajador que con la categoría profesional de Camarero ha venido prestando servicios en el establecimiento denominado "Tasca El Tonique" sito en el nº 23 de la Calle Heraclio Sánchez de La Laguna, para la empresa "TASCA EL TONIQUE, SL" (cuyo Administrador es D. Braulio) desde el día 3 de enero de 1990, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato indefinido a jornada completa, que interesaba que se declarara que el despido objetivo del que fuera objeto el día 31 de julio de 2022 era improcedente por no ser ciertas las causas alegadas en la comunicación de cese y por no haberse cumplido los requisitos formales se esta forma de extinción contractual, con todas las consecuencias a ello inherentes, si bien no declara la responsabilidad solidaria respecto de ellas de la empresa que sucedió a la empladora inicial ni la del administrador único de esta última.

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, se declare la responsabilidad solidaria respecto de todas las consecuencias derivadas de la improcedencia del despido objetivo del actor de la empresa "D. BARRIOS, SL" y de D. Braulio, administrador únco de la empresa "TASCA EL TONIQUE, SL".

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal décimo, expresivo del contenido de un acta de presencia notarial, por la siguiente:

"El 8 de noviembre de 2022 se emite acta de presencia por la notaria Maria Teresa Lovera Cañada al objeto de hacer constar en el acta la concordancia de las fotografías del local donde estaba el restaurante Tasca el Tonique, con la realidad física apreciada por la notaria. Las 17 fotografías reflejaban el estado a dicha fecha del interior del local (Folio 326: acta de presencia). D. Braulio y su esposa Dª. Elena, el 21 de noviembre de 2022 vendieron el local comercial donde estaba sita la Tasca El Tonique a favor de la empresa D BARRIOS SL, por 200.000 euros (Folios 367 y ss: Escritura de compraventa). La sociedad Tasca El Tonique, SL no ha instado concurso de acreedores, ni consta acuerdo de disolución o liquidación de la sociedad. Las últimas cuentas presentadas ante el Registro Mercantil corresponden al ejercicio de 2019"

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 49 a 69 de las actuaciones, consistentes en copias de una nota y de una certificación del Registro Mercantil.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Por ello procede la desestimación del motivo de revisión fáctica articulado por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción del artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 6 párrafo 4º y 7 párrafo 2º del Código Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que dándose en el presente procedimiento todos los elementos que, según la jurisprudencia mayoritaria, determinan la existencia de grupo de empresas entre D. Braulio y la empresa "TASCA EL TONIQUE, SL", que explotan conjuntamente el restaurante homónimo (apariencia externa de unidad, unidad de dirección, confusión de plantillas y unidad de caja), éste se ha de tener por existente, debiéndose declarar la responsabilidad solidaria de ambos respecto de todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido objetivo del actor.

Se puede hablar de grupo de sociedades desde tres puntos de vista distintos: mercantil, fiscal y laboral.

Desde el punto de vista mercantil el concepto de grupo de sociedades se define en el artículo 42 párrafo 1º del Código de Comercio, el cual establece que:

".Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

-a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

-b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del -órgano de administración.

-c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

-d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.".

Por tanto, existe grupo mercantil de sociedades cuando éstas están sometidas a una misma unidad de gestión al estar controladas por una única dirección, lo que ocurre cuando una de ellas tenga la mayoría de votos en la Junta General de Accionistas (ya sea por si misma o por medio de pactos o acuerdos con otros socios) o cuando ostente la mayoría en el órgano de administración (bien por haber nombrado la mayoría o por poderla nombrar o destituir).

Desde el punto de vista fiscal o contable, el artículo 67 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Vigente hasta el 31 de Diciembre de 2013), bajo la rúbrica "Definición del grupo fiscal. Sociedad dominante. Sociedades dependientes", dice textualmente:

"1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones, así como las entidades de crédito a que se refiere el apartado 3 de este artículo, residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de ésta.

2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Tener alguna de las formas jurídicas establecidas en el apartado anterior o, en su defecto, tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español podrán ser considerados sociedades dominantes respecto de las sociedades cuyas participaciones estén afectas al mismo.

b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por 100 del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos, el 70 por 100 del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.

c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo. El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.

d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas.

f) Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español, dichas entidades no sean dependientes de ninguna otra residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y residan en un país o territorio con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

3. Se entenderá por sociedad dependiente aquella sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.

También tendrán esta misma consideración las entidades de crédito integradas en un sistema institucional de protección a que se refiere la letra d) del apartado 3 del artículo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión,, recursos propios y obligaciones de información de los Intermediarios Financieros, siempre que la entidad central del sistema forme parte del grupo fiscal y sea del 100 por ciento la puesta en común de los resultados de las entidades integrantes del sistema y que el compromiso mutuo de solvencia y liquidez entre dichas entidades alcance el 100 por ciento de los recursos propios computables de cada una de ellas. Se considerarán cumplidos tales requisitos en aquellos sistemas institucionales de protección a través de cuya entidad central, de manera directa o indirecta, varias cajas de ahorros de forma concertada ejerzan en exclusiva su objeto como entidades de crédito, conforme se dispone en el apartado 4 del artículo 5 del Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros.

4. No podrán formar parte de los grupos fiscales las entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que estén exentas de este impuesto.

b) Que al cierre del período impositivo se encuentren en situación de concurso, o incursas en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, aun cuando no tuvieran la forma de sociedades anónimas, a menos que con anterioridad a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales esta última situación hubiese sido superada.

c) Las sociedades dependientes que estén sujetas al Impuesto sobre Sociedades a un tipo de gravamen diferente al de la sociedad dominante.

d) Las sociedades dependientes cuya participación se alcance a través de otra sociedad que no reúna los requisitos establecidos para formar parte del grupo fiscal.

e) Las sociedades dependientes cuyo ejercicio social, determinado por imperativo legal, no pueda adaptarse al de la sociedad dominante.

5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter".

Así las cosas la normativa fiscal limita la obligación de presentar cuentas anuales consolidadas a los grupos en los que exista un control efectivo por parte de una sociedad dominante sobre el resto de empresas dominadas.

Por tanto, para que exista un grupo de empresas desde el punto de vista mercantil y contable, debe existir una persona, ya sea física o jurídica, que domine y controle el resto de empresas integrantes del grupo.

Pero desde la perspectiva laboral, según reiterada jurisprudencia, teniendo en cuenta que el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores califica como empresarios a las personas físicas o jurídicas y a las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados, el grupo de sociedades no puede ser considerado como tal. Por ello, como punto de partida se entiende que la mera existencia de un grupo de empresas sometido a dirección común, no es suficiente para que exista repercusiones en el ámbito laboral, es decir, la sola existencia de una posición empresarial unitaria dentro de un grupo de empresas, no determina la responsabilidad solidaria de todas ellas en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales, pues las empresas, componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídica independientes que son.

Así lo corrobora nuestro Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 23 de octubre de 2012, en la que viene a mantener que:

"...a efectos laborales no hay grupo de empresas cuando el único dato que consta al respecto es que la denominación o nombre comercial gira bajo la denominación de un mismo grupo, en el que participa el mismo administrador".

Sin embargo la jurisprudencia social distingue entre la existencia de grupo de empresas en sí mismo y las consecuencias laborales derivadas del mismo, atribuyendo la condición de empresario a las sociedades que componen un grupo para corregir las desviaciones que pueden derivarse en el ámbito de las relaciones laborales.

Levantar el velo de una persona jurídica es técnica eficaz para lograr decisiones justas cimentadas sobre una reconstrucción de la auténtica dimensión fáctica subyacente, mas allá de formalismos y apariencias jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociales que suelen ser difíciles de descubrir, así como la constitución de empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad.

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2001 que:

"...levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones (incluidos los norteamericanos, donde se habla de penetración del velo: piercing the veil), y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y la sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento.

Los criterios o factores principales a partir de los cuales se construyen las líneas argumentales básicas en las que viene apoyándose la jurisprudencia para establecer la comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades, pertenecientes a un mismo grupo, según se comprueba con la simple lectura del fallo casacional que reproduce la sentencia recurrida, son los siguientes:

- 1) la confusión de plantillas;

- 2) la confusión de patrimonios sociales;

- 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y

- 4) la dirección unitaria.

Habitualmente, estos elementos aparecen en los hechos probados de la sentencia de instancia, y suelen ir unidos. Provocándose así una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias, para concluir, de una compleja situación fáctica, que se ha producido una utilización desviada del instituto jurídico de la sociedad con responsabilidad limitada; por lo que se tiene como justificada la ruptura del principio de separación patrimonial y se concluye la comunicación de responsabilidad, con técnicas que nos acercan a la ya aludida teoría del levantamiento del velo, primariamente utilizada respecto de una sociedad única y los titulares individuales de la misma".

Y en sentencia más reciente, de fecha 20 de marzo de 2003, viene a decir:

"La jurisprudencia que se cita como infringida es la que se contiene en la STS 4ª de 4 de abril del 2002, dictada en el recurso 3045/2001 en la que se recuerda y matiza la doctrina tradicional de la Sala sobre grupo laboral de empresas, para decir lo siguiente:

'Esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero y 9 de mayo de 1990, 30 de junio de 1993, 26 de enero de 1998, 21 de diciembre del 2000, 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002, entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998, en la que se manifiesta:

El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993)'.

Del contenido de esa doctrina y del que se desprende de sentencias posteriores, como la que se cita también, además de las anteriores, en la sentencia recurrida - STS de 25 de junio de 2009 (recurso 57/2008)- cabe decir en primer lugar que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de nueve empresas como el que hoy tenemos delante, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma".

Pero la nueva doctrina general sobre grupos de empresas laborales parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (Caso ASERPAL), dictada precisamente en un proceso de despido colectivo seguido en instancia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa y desestima la existencia de grupo laboral. Se asienta en la base de que grupo mercantil y grupo laboral son conceptos jurídicos parcialmente coincidentes, siendo el grupo laboral un grupo mercantil y algo más.

El grupo mercantil parte de dos elementos definitorios: la independencia jurídica de sus miembros y la dirección económica unitaria.

Para que se considere la existencia de un grupo laboral será necesario, pero no suficiente, acreditar la existencia de un grupo mercantil y será preciso además acreditar la concurrencia (de alguno, no todos) de los siguientes requisitos adicionales, que no son un numerus clausus, sino que dependerá de cada caso concreto.

- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo. La referida sentencia la deslinda en un plano individual (prestación de servicios indistinta simultanea o sucesiva para varias empresas del grupo) y otro colectivo (confusión de plantillas de forma que las diversas empresas reciben la prestación de servicios).

Es este indicio el más concluyente a la hora de verificar la existencia de grupo laboral de empresas, atendida la ligazón de la construcción con el concepto laboral de empresario recogido en el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual la condición de empresario corresponde a la organización receptora de los servicios.

- Confusión patrimonial y unidad de caja. Se produce cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios, bien porque existe una comunidad patrimonial (unidad de caja), bien porque se produce un funcionamiento económico unitario (pago de deudas, cesión de titularidad de edificios, utilización de marcas comerciales), es lo que la doctrina califica como promiscuidad en la gestión económica o permeabilidad operativa y contable. No es identificable en la esfera del capital social sino en la del patrimonio.

- Utilización fraudulenta de la personalidad jurídica. Consiste en la creación de empresas aparentes sin sustrato real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En general, se trata de supuestos en los que se crean empresas limpias de trabajadores a las que se transfiere el patrimonio de la empresa empleadora, con el objeto de eludir la responsabilidad patrimonial derivada de las deudas laborales.

Hemos de puntualizar que no son lo mismo la doctrina del levantamiento del velo y la del grupo de empresas, la primera juega hacia adentro y tiene como finalidad hacer responsables a los socios (personas físicas o jurídicas) de una persona jurídica del cumplimiento de las obligaciones de las que en principio es titular ésta; en los grupos de sociedades se trata de sumar a la condición de empleadores, junto a las sociedades que aparecen como tal, a otras personas relacionadas con la misma, entendiendo que todas ellas forman de hecho una comunidad de bienes receptora de los servicios del trabajador.

- Uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores. La dirección unitaria en sí misma no es sino la manifestación de la existencia de un grupo mercantil, por lo que por ella sola no puede comportar la existencia de grupo laboral, siendo necesario que la misma se emplee de forma abusiva y en perjuicio de los trabajadores.

Dicha linea jurisprudencial ha sido seguida con posterioridad por nuestro Alto Tribunal en sus sentencia de 25 de septiembre de 2013, 19 de febrero y 21 de mayo de 2014 y 29 de septiembre de 2015.

Como punto de partida hemos de considerar que la carga de la prueba de la existencia de grupo de empresas corresponde a quien pretende hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos al mismo, que en este caso es el cómputo conjunto de despidos por causas objetivas ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990) y, como punto de llegada, que para que exista grupo de empresas laboral éste ha de constituir un ámbito unitario de unos concretos contratos de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991) y las empresas que lo formen han de ser aparentes y sin sustrato real ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988).

En el presente caso nos encontramos con que el demandante y ahora recurrente argumenta en su discurso impugnatorio que, constituyendo D. Braulio y la empresa "TASCA EL TONIQUE, SL", un grupo de empresas que explotan conjuntamente el restaurante homónimo, se ha de declarar la responsabilidad solidaria de ambos respecto de todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido objetivo del Sr. Eydan.

Ciertamente nos encontramos con que la sociedad "TASCA EL TONIQUE, SL" está constituida por el Sr. Braulio y su esposa Dª Elena y que son éstos los que dirigen la sociedad, pero ello no es bastante para el reconocimiento de grupo de empresas a efectos laborales. Al contrario, las sociedad codemandada es una empresa real, con sustrato efectivo, con trabajadores y con actividad propia y diferenciada, que tiene su propio Administrador y conserva su ámbito de responsabilidad como persona jurídica independiente. El recurrente, sobre el que pesa la carga de la prueba sobre la existencia del grupo de empresas que alega, no ha aportado a las actuaciones pruebas de ningún tipo que acrediten la existencia de grupo de empresas, no constando que a efectos fiscales la mercantil referida presente cuentas consolidadas o conjuntas con su administrador empresario individual, ni que a efectos empresariales exista unidad de dirección, ni que a efectos económicos y contables exista unidad de caja o confusión patrimonial, por contra, dicha empresa tiene su propio nombre comercial y CIF, sus propios órganos sociales y lleva su propia contabilidad.

Por lo tanto, no existe base fáctica para declarar la existencia de grupo de empresas, ni mercantil ni laboral, entre la sociedad "TASCA EL TONIQUE, SL" y el empresario individual D. Braulio.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el actor.

CUARTO.- Amparándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca el trabajador recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 3 párrafo 1º y 4 párrafo 1º de la Directiva 2001/23, relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas o centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que dándose en el presente procedimiento los elementos que acreditan la existencia de sucesión empresarial entre la empresa saliente, "TASCA EL TONIQUE, SL" y la entrante, "D. BARRIOS, SL", en la explotación del restaurante "Tasca El Tonique", sito en la Calle Heraclio Sánchez de La Laguna, la empresa señalada en segundo lugar ha de ser condenada solidariamente a hacer frente a todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido objetivo del actor.

La cuestión que hemos de analizar es la posible existencia de un supuesto de sucesión de empresas, a los fines de aplicar lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y dilucidar las posibles consecuencias que ello depare en orden a la calificación del cese del actor, por cuanto que si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo referido, por considerar que existe una sucesión de empresas, la relación laboral entablada entre el demandante y la empresa saliente de la explotación del negocio, tal cual estaba configurada en ese momento, habría pasado a la entrante en la misma.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

Según la doctrina jurisprudencial española, para la operatividad de dicho mecanismo subrogatorio es precisa la concurrencia de dos requisitos:

autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y

continuidad, la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

De tales elementos se desprende la necesidad de que en los supuestos de sucesión de empresas exista una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia.

Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, ya derogada y que reproduce en lo esencial la actual Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro-, 10 de febrero de 1988 -asunto DaddyŽs Dance may-, 19 de mayo de 1992 -asunto Stichting-, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen-, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt-, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard-, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx-, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen-, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers- y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen-, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal-, 2 de diciembre de 1999 -asunto Sánchez Hidalgo-, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino-, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur-, 25 de enero de 2001 -asunto Liikenne- y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO-) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades, etc.).

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 10 diciembre 1998) que declara que:

".el articulo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio".

En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La entidad económica es algo más que la actividad y resulta de elementos tales como el personal que la integre, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación y, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Aunque la transmisión de elementos del activo figura entre los diferentes criterios a considerar, la falta de tales elementos no excluye necesariamente la existencia de dicha transmisión. Y así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Para una adecuada comprensión del debate planteado hemos de partir de los siguientes datos, contenidos todos ellos en la inalterada resultancia de hechos probados de la resolución recurrida: - a) el actor venía prestando servicios desde el día 3 de enero de 1990 con la categoría profesional de Camarero para la empresa "TASCA EL TONIQUE, SL", explotadora del restaurante homónimo sito en la calle Heraclio Sánchez de La Laguna (hecho probado primero); - b) el día 31 de julio de 2022 la empresa dirige carta al actor comunicándole su despido por causas objetivas, económicas, organizativas y productivas (hecho probado tercero); -c) el día 8 de noviembre de 2022 D. Braulio (Administrador de la empresa "TASCA EL TONIQUE, SL") y su esposa Dª Elena vendieron el local comercial donde estaba instalada la Tasca a favor de la empresa "D. BARRIOS, SL", totalmente equipado y con todas las licencias de restaurante en regla (hechos probados noveno y décimo); -d) durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 31 de julio y 21 de noviembre de 2022 el restaurante estuvo cerrado y sin actividad (hecho probado unduodécimo); -e) la empresa "D. BARRIOS, SL" inició la explotación del negocio en la última de dichas fechas, manteniendo el nombre del establecimiento para aprovechar la clientela habitual del mismo, al ser un restaurante con mucha solera en la ciudad de La Laguna (hecho probado duodécimo); -f) la empresa "D. BARRIOS, SL" invirtió 1.251,14 € en acondicionar el local antes de reiniciar la actividad (hecho probado décimo tercero); -g) la sentencia recurrida declara la improcedencia del despido objetivo del actor por no haber quedado acreditada la realidad de las causas alegadas como fundamento del mismo y por incumplimiento de los requisito formales de esta forma de extinción contractual.

Así las cosas, nos encontramos con que en el supuesto cuya resolución nos ocupa ha existido transmisión de elementos patrimoniales, de infraestructura productiva, pues tratándose de una empresa dedicada a la explotación de un restaurante, la sucesión en la explotación del mismo implica la transmisión del local y de las instalaciones necesarias para llevar a cabo las labores propias del mismo, es decir de todos los elementos necesarios para la explotación del negocio.

A ello nada obsta el hecho cierto de que la empresa saliente en la explotación, "TASCA EL TONIQUE, SL", cesara al trabajador cuatro meses antes de que se produjera la transmisión del negocio, pues la actividad desarrollada por las empresa sucedida y sucesora es la misma, los mismos los medios, los métodos de organización y el procedimiento, por lo cual hemos de concluir necesariamente que se produce una sucesión en una entidad económica autónoma susceptible de explotación.

El artículo 44 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores establece que en los cambios de titularidad por actos inter vivos el empresario cedente y el cesionario responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Esta garantía incluye deudas salariales e indemnizaciones por despido, suspensión o modificación de condiciones de trabajo y también a las de Seguridad Social y alcanza a todas las obligaciones incluidas las derivadas de contratos ya extinguidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio y 4 de octubre de 2003). El carácter solidario de la responsabilidad significa que la misma puede exigirse a cualquiera de los obligados conforme a lo dispuesto en el artículo 1.144 del Código Civil.

Nada exime al empresario que sucede en la explotación del negocio del cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de nuevo titular de la explotación establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que diseña un mecanismo de sucesión ex lege indisponible para las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2004).

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede la estimación del presente motivo de censura jurídica y por su efecto y con carácter parcial, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, y con revocación en parte de la sentencia combatida, declaramos la responsabilidad solidaria de la empresa "D. BARRIOS, SL" respecto de todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido objetivo del Sr. Eydan, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,