Sentencia Social 523/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 32/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- El trabajador accionó por despido considerando que la baja en Seguridad Social constituye un acto extintivo unilateral, debiendo responder la empresa de sus consecuencias. Se acumulaba la acción de reclamación de cantidades adeudadas (salarios, finiquito y vacaciones). La entidad empresarial se opuso aduciendo la suspensión de la relación laboral, consecuencia del proceso de incapacidad temporal que concluyó en la declaración del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con reserva de puesto de trabajo ante la previsión de mejoría que permita la reincorporación, afirmando no adeudar cantidad alguna.

La sentencia de instancia, tras afirmar la existencia de una relación laboral en suspenso desestimó la acción de despido, al igual que rechazó el resto de peticiones al constatar el abono o no devengo de las cantidades reclamadas.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación, articulando tres motivos de infracción de garantías o normas procesales causantes de indefensión, cinco motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica. El recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Argumenta el recurrente que junto con el escrito de demanda se solicitó el interrogatorio de la demandada, al objeto de acreditar lo expresado en el hecho cuarto de aquélla: "puestos en contacto con la empresa, esta se niega a darle documento alguno y pagarle, entre los que se encuentra la carta de despido y el finiquito con incumplimiento del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio".

La diligencia de preparación de prueba se admitió por providencia de fecha 6 de septiembre de 2022 y reiterada en el acto del juicio fue inadmitida. Se vulneran, a su juicio, los artículos 304, 307 y 309 de la LEC y 91.2 y 91.3 de la LRJS. Entiende que la única forma de reparar la vulneración sería tener por confesa a la mercantil, y por cierta la expresión transcrita.

El Tribunal Supremo, a propósito de la prueba y de su practica en el proceso laboral señalado:

1) A propósito de la practica de la prueba en general en la Sentencia de 2 - 12 - 2014 (Recurso 97/2013 ) afirma lo que sigue:

"La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) ha mantenido en su integridad los clásicos principios del proceso social (" el texto actual consolida los principios rectores, distribución de reglas y organización interna de la anterior, de probada eficacia para la resolución de los conflictos en un tiempo menor al que se requiere en otros órdenes jurisdiccionales y altamente valorada por los profesionales que han debido aplicar la misma " -arg. ex Preámbulo), entre ellos los esenciales de inmediación, oralidad, concentración y celeridad, los que deben orientar la interpretación y aplicación de las normas procesales tanto del proceso ordinario como las " propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley " ( art. 74 LRJS ).

Dichos principios están dotados de tal fuerza que excluyen o modulan, en su caso, la posible aplicación supletoria de las normas procesales civiles o contencioso administrativas, al disponer la DF 4ª LRJS que " En lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en los supuestos de impugnación de los actos administrativos cuya competencia corresponda al orden social, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios ", lo que se reitera, de una u otra forma, en otros preceptos, como los arts. 79.1 o 151.1 LRJS .

2.- Como reflejo de tales principios continúan plenamente vigentes, entre otras, las normas en las que se regula:

a) Con la demanda no han de acompañarse todos los documentos u otras pruebas escritas o periciales con los que la parte actora pretenda fundar su derecho, limitándose la exigencia general de aportación a concretos documentos justificativos del cumplimiento de presupuestos preprocesales (" A la demanda se acompañará la documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación, o de haber transcurrido el plazo exigible para su realización sin que se hubiesen celebrado, o del agotamiento de la vía administrativa, cuando proceda, o alegación de no ser necesarias éstas, así como los restantes documentos de aportación preceptiva con la demanda según la modalidad procesal aplicable " - art. 80.3 LRJS ), regulándose las consecuencias de su falta de aportación y el requerimiento de subsanación por el Secretario judicial ( art. 81.1 y 3 LRJS ).

b) En la demanda no han de indicarse los medios de prueba de los que intente valerse el demandante que podrá acudir directamente a juicio con los mismos (arg. ex arts. 80 LRJS ), salvo que precisara de la colaboración judicial para su realización; tampoco se contempla trámite alguno previo al juicio para que el demandado anuncie los medios de prueba que intente valerse en tal acto, salvo que precise de la referida colaboración judicial (arg. ex arts. 81.4 y 90.3 LRJS ).

c) Únicamente si para poder practicar determinadas pruebas, bien por la parte demandante como por la demandada, se necesitara la colaboración judicial por requerir " diligencias de citación o requerimiento " o por instarse la práctica de " diligencias de preparación de la prueba a practicar en juicio " (entre otras, llamamiento para interrogativo en juicio de las partes bajo apercibimiento - art. 91 LRJS ), la parte actora deberá solicitarlo en su demanda, lo que comportará la concreta admisión por el juez o tribunal (no por el Secretario judicial) - " Si la demanda fuera admisible, o una vez subsanada la misma, y en ella se solicitasen diligencias de preparación de la prueba a practicar en juicio, así como en los casos de solicitud posterior dentro del plazo legal de tales diligencias o de cualquier otra diligencia de anticipación o aseguramiento de la prueba, se dará cuenta al juez o tribunal para que resuelva lo procedente, dentro de los tres días siguientes, debiendo notificarse la resolución correspondiente junto con la admisión a tramite de la demanda y la notificación del señalamiento " ( art. 81.4 LRJS ) --, o bien cualquiera de las dos partes podrá solicitar tales actuaciones judiciales mediante escrito presentado con la antelación suficiente antes del juicio (" Podrán asimismo solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con antelación menor, en cuyo caso el plazo será de tres días " - art. 90.3 LRJS ), pero nada impide que de no solicitarse tales diligencias de preparación o no haberse llevado a efecto pueda practicarse la correspondiente prueba en el acto del juicio.

d) "... los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse " ( art. 82.3 LRJS ).

e) En el acto del juicio el demandante se ha de limitar, en la fase de alegaciones, a ratificar o ampliar su demanda, " aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial " ( art. 85.1.III LRJS ) y tras ello es cuando el demandado comparecido formula su contestación a la demanda " afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes " ( art. 85.2 LRJS ); incluso la reconvención previamente anunciada en lo esencial (" hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta ") debe formularse en el acto del juicio sin exigencia de aportación documental o de otra clase con carácter previo ( arts. 85.3 LRJS ). Por ello, la contestación de la demanda debe hacerse en el acto del juicio y no con anterioridad y no se establece la regla de que la parte demandada deba anunciar o aportar antes del juicio la prueba documental o pericial de la que intente valerse.

f) Es concretamente en la fase de prueba del juicio en la que las partes deben proponer las pruebas de las que intenten valerse y hayan aportado y puedan, como regla, practicarse en dicho acto, " respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad ... siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes " (arg. ex art. 87.1 LRJS ) y es en ese momento cuando el Juez o Tribunal decide sobre su utilidad y pertinencia y " sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes " (arg. ex arts. 87.2 y 90 LRJS ); previéndose, incluso, que " En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal " ( art. 90.7 LRJS ) o que " Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas ... " ( art. 91.2 LRJS )."

En relación con la denegación de pruebas por el Juez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 - 07 -2011 (rec. 848/2016 ) establece lo que sigue:

"La cuestión controvertida excede de lo meramente procedimental para inserirse en la consideración del eventual efecto constitucional que puede derivarse de la solución a alcanzar.

Es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que " el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho "de configuración legal", cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE " ( STC 167/1988 , 1/1996 y 52/1998 ).

Por ello, sostiene el TC que " su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es conditio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos " ( SSTC 149/1987 , 212/1990 , 87/1992 , 94/1992 , entre otras muchas).

Asimismo, respecto de la admisión de la prueba propuesta, la doctrina constitucional afirma que el derecho a utilizar los medios de prueba, como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa, " no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes " ( SSTC 237/1999 , 26/2000 y 19/2001 , entre otras).

Ahora bien, la denegación de la prueba puede incidir en el derecho de defensa de la parte cuando se realiza " sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón o manifiestamente arbitraria " ( SSTC 237/1999 y 70/2002 ). Y, asimismo, equivale a una denegación inmotivada, la admisión y no práctica o su práctica errónea ( STC 357/1993 , entre otras).

De ahí que la trascendencia de la denegación del medio de prueba se halle en la ponderación de la relevancia de la misma sobre la solución a alcanzar en el litigio, de suerte que podría apreciarse un menoscabo efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse practicado la prueba omitida - o de haberse practicado correctamente la prueba admitida-, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta ( STC 101/1999 , entre otras).

En sentido análogo y descendiendo a los concretos parámetros del procedimiento laboral, esta Sala IV señalaba en la STS, de 19 de junio de 1993 (rec. 380/1992 ), que " no puede entenderse que la Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del Juez en la dirección del mismo, como revelan el art. 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los arts. 85.3 y 87.5 , sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del Juez, el 87.2, permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo, concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( arts. 586.1 .º y 652.2 .º LEC ), o el 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el Juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las mismas, puesto que el art. 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral dice que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentran regulados en la ley y el art. 87.1 , que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto no versen sobre hechos conformes. A estos límites hay que añadir otros, como son la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales ( art. 90.1 de la LPL ) y, obviamente, aquellos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito ( arts. 565 y 566 LEC ), o sean claramente inútiles, como es el caso del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las partes tienen restringido su derecho a la prueba para la práctica de las que exijan traslado del órgano judicial fuera de su sede, pues sólo tendrán lugar si se estiman imprescindibles ( art. 87.1 LPL ) para lo que será preciso una valoración de su relevancia en atención a la necesidad o utilidad de las mismas.

Fuera de estos supuestos, el derecho a la prueba consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , ha de ser respetado por los Tribunales, quienes tienen el deber positivo de evitar desequilibrios entre las respectivas posiciones procesales de las partes o limitaciones en sus posibilidades de defensa [ STC 47/1987 ], debiendo entenderse que el derecho a servirse de pruebas pertinentes no debe sacrificarse a intereses dignos de tutela pero de rango subordinado, como la economía procesal, la mayor celeridad o eficacia de la Administración de Justicia, como señala la STC 158/1989, de 5 octubre . Entender lo contrario es generar la indefensión de la parte ".

El motivo va a ser desestimado. En primer lugar, la inadmisión de la prueba lo fue ante la evidencia de la posición empresarial, no resultando útil a ningún efecto. Así, se alegó que no se entregó carta de despido ni se abonó cantidad alguna porque no existió tal despido ni se adeudaba cantidad alguna. Los términos de la controversia giraron en torno a los efectos de la baja en Seguridad Social tras la finalización de los 365 días de incapacidad temporal, la posterior declaración de prórroga y el reconocimiento del grado de incapacidad permanente con reserva de puesto de trabajo.

Y en segundo lugar, y aún admitiendo la certeza de la expresión cuya inclusión se pretende por este motivo, la conclusión resultaría idéntica, pues la falta de entrega de la carta o del abono de las cantidades reclamadas se encuentran vinculadas a las vicisitudes del proceso de incapacidad, primero temporal y posteriormente permanente.

SEGUNDO. Por idéntico cauce denuncia la infracción de los artículos . 209.4, 216 y 218 de la LEC, art. 97.2 de la LRJS y arts. 24.1 y 120.3 de la CE, aduciendo la existencia de un supuesto de incongruencia "extra petitum" en la resolución impugnada; en relación con el art. 86.4 de la LRJS y el art. 3.1 del ET.

No consta, según el recurrente, pretensión alguna sobre el convenio aplicable, "...la sentencia se excede y resuelve sobre el convenio de aplicación en su fundamento jurídico primero Para más INRI este Convenio de comercio no está vigente, si lo estaba desde 01/01/2016 hasta 31/12/2019 (denunciado) con dos años más: 31/12/2021, por lo cual su aplicación es contraria al artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores"

El motivo se rechaza. En la medida que el actor determinó en su escrito de demanda el convenio de aplicación conforme al cual entiende que hubo de regirse la relación laboral, cuestionado por la entidad empresarial, su precisión alcanza la naturaleza de cuestión controvertida a dilucidar, con evidente influencia en las consecuencias de una eventual extinción ilícita.

TERCERO. Insiste la recurrente en la inconguencia citando nuevamente como infringidos los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC. Con arreglo a este motivo cuestiona la totalidad de los pronunciamientos, desde el convenio aplicable, la existencia o no de suspensión de la relación laboral, el concepto al que responde el abono acreditado, la falta de preaviso hasta la extinción ilícita de la relación laboral y su carácter improcedente.

El motivo se va a rechazar. La STC, Constitucional sección 1 del 03 de noviembre de 2014 Sentencia: 178/2014 Recurso: 198/2013, refiere la elaboración de un cuerpo de doctrina consolidado en torno a la cuestión, que sintetiza en los siguientes puntos:

(...)

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por lo demás, la ya mencionada STC 44/2008 , con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recuerda la "necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno." ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)."

Todas las cuestiones que fueron planteadas han sido resueltas con mayor o menor acierto o con más o menos extensión, pero no se puede tachar de incongruencia o falta de correspondencia con el relato fáctico. Es patente el desacuerdo del recurrente, disponiendo al efecto de herramientas para su articulación y eventual estimación, tal y como ha efectuado y tendremos ocasión de resolver. Pero la resolución no es incongruente en cualquiera de las acepciones existentes.

CUARTO. Como motivos de revisión fáctica, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, esgrime los que siguen:

A.- la modificación del hecho probado SEGUNDO de la sentencia, que consiste en la adición de una frase al hecho probado que literalmente diría así: "El convenio colectivo del Sector de COMERCIO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA de la provincia de Las Palmas ha finalizada su vigencia por el transcurso de dos años, desde la denuncia automática"

"Consta en el IDC la función del actor del transporte de mercancía superior al de 3,5 toneladas, que exija título habilitante de transportista o de operador de transportes a que se refiere la Ley 16/1987"

Doc. 4 y 7 de la demandada (artículo 5 del Convenio)

Argumentación: "Esto es así, por aplicación del mismo convenio que declara su propia fecha de vigencia. Además, que hay un procedimiento judicial abierto en el Juzgado de lo Social número 11 de esta ciudad un procedimiento ordinario nº 473/2023 (adjunto 1) con fecha de vista para 24/04/2024 para determinar el convenio aplicable y en su caso la indemnización correspondiente por incapacidad permanente, correspondiente. ".

El motivo se rechaza. La referencia a la vigencia de un convenio o los términos de la misma constituyen una cuestión de naturaleza jurídica que no ha de encontrar acomodo entre la relación fáctica. Y en relación con la función del trabajador y la exigencia de título habilitante, la redacción propuesta no se desprende del documento citado, sin perjuicio de haber sido valorado por el magistrado de instancia. En cualquier caso, y aún cuando se tuviera por cierta tal afirmación, la misma no determinaría por sí misma la aplicación del convenio colectivo pretendido.

B.- la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente tenor:

"Durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente se le prolongan al trabajador los efectos económicos de la prestación de IT que venía percibiendo".

El motivo se rechaza. No solo no cita documento alguno de soporte, sino que lo pretendido es la constancia de la consecuencia jurídica de una situación, no siendo el relato fáctico el espacio idóneo para ello.

C.- la modificación del hecho probado quinto, con el siguiente redactado:

"El 17/07/2022, y antes de superarse el tiempo establecido legalmente de 545 días (18 meses) la demandada dio de baja a la parte actora y sin alguna al trabajador"

El motivo se desestima. No cita documento alguno que de cobertura a la modificación interesada.

D.- La modificación del hecho probado séptimo, interesando la adición del siguiente tenor:

"El 17/07/2022 la demandada concesiona la nómina correspondientes a los días del 1 al 17 de julio de 2022, con el resultado de a percibir 0 euros" Doc. 12 del demandado

"El 17/07/2022 la demandada concesiona la liquidación - finiquito por cuantía de 1.863,74 euros" Doc. 13 del demandado

El motivo se rechaza. La primera mención relativa a la nómina carece de relevancia alguna para mutar el sentido del fallo; y en relación con la segunda, es cierto que consta en el documento n.º 13 aportado por la entidad empresarial la mención "liquidación-finiquito", pero es igualmente cierto que el concepto liquidado o finiquitado es "vacaciones·, devengadas hasta esa fecha, tal y como se hace constar en el hecho que se pretende modificar.

E.- la modificación del hecho probado octavo, adicionando lo siguiente:

Conforme al IDC se establece el FIN DE CONTRATO DE TRABAJO el 17- 07-2022. No consta la existencia de discapacidad grado tipo.

"Conforme al IDC no consta en el apartado de suspensiones (tipo, etc.) suspensión del contrato en la fecha 17/07/2022, si constando como finalización de la relación laboral"

Soporte documental: documento n.º 4 aportado por la entidad empresarial.

El motivo se estima. Es cierto y resulta del documento citado sin conjeturas o necesidad de realizar argumentaciones más o menos elaboradas.

QUINTO. Como censura jurídica, e invocando el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción de los artículos 3.3, 85 y 86 del ET en relación con el artículo 5 del Convenio Colectivo de Sector de Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa de la provincia de Las Palmas (adjunto 7 de contrario) y de la jurisprudencia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003, recurso 17/2002.

Argumenta que la prueba de la parte con el número 4, indica que actor es transportista de mercancía en camiones que excede las 3,5 toneladas, que exija título habilitante de transportista o de operador de transportes a que se refiere la Ley 16/1987.

La infracción dice estar relacionada con el FD PRIMERO, que indica: "El convenio aplicable se determina conforme al IDC, que señala como actividad económica el comercio al por mayor de carne? el censo de actividades y locales, que señala como epígrafe comercio mayor de carnes, huevos, aves y caza? los contratos de trabajo, que señalan como actividad el comercio al por mayor e intermediarios."

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El recurrente, en su recurso se limita a citar los preceptos que estima vulnerados. La inexistente explicación de por qué se entienden infringidos los preceptos legales que cita, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 196.2 in fine LRJS acerca de la justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo. Y en relación con la sentencia de la Sala IV cuya doctrina unificada se afirma infringida, resuelve un supuesto de concurrencia conflictiva de convenios colectivos, lo qu no concurre en el presente supuesto, una vez constatada la actividad principal de la entidad empresarial, (comercio al por mayor de carnes, huevos, aves y caza) y delimitado su ámbito funcional.

SEXTO. Por idéntico cauce, denuncia la Infracción del artículo 38.4 del ET: "En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias."

Y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 10 de septiembre de 2009: "el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones en otro período que no coincida con su baja por enfermedad, cuando no hubiera podido disfrutarlas durante ésta" . "la posibilidad de que el ejercicio del derecho al disfrute de las vacaciones que se vieron imposibilitadas por la enfermedad se lleve a cabo fuera del año natural y sin excluir a priori que ese período pueda quedar fuera del período de referencia de las vacaciones anuales en cuestión".

Y de la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencia de 14/03/2019, que ratifica otra previa, de 28/05/2013: "no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del derecho a esta última que ahora no se cuestiona".

Argumentación ofrecida: "...ocurre en este caso que la sentencia se vuelve incongruente en el sentido de que: si admite el despido el día 17/07/2022: efectivamente no tiene derecho a vacaciones, más allá de las correspondientes hasta esa fecha. Si inadmite el despido a fecha 17/07/2022: pues efectivamente le corresponde el devengo de vacaciones hasta el día 23/01/2023.

Y a eso le sumamos que esta parte no tiene conocimiento sobre en qué concepto se le abona el día 29/07/2022, 1.863,73 euros, es lógico que sean aplicados al de las vacaciones hasta ese día porque ha existido un despido, de ser una suspensión habría mayor derecho porque debió ser posterior al día 545, no antes".

El motivo se rechaza. La corrección o incorrección del abono de vacaciones en nada habría de afectar a la existencia del despido. La entidad empresarial procedió al abono compensatorio de las vacaciones devengadas y no disfrutadas hasta el momento de la baja en seguridad social, transcurridos 545 días de incapacidad temporal y habiendo cesado la obligación de cotizar. Efectivamente, la relación no se extingue a tal fecha, sino que permanece en suspenso en función de la retroacción de la declaración de incapacidad permanente de llegar a declararse. Y es posible que la entidad empresarial haya anticipado, con la liquidación, una opción cuya condición aún no se había cumplido. Pero de ello no cabe deducir la existencia de una voluntad extintiva. Es más, esta cuestión no fue suscitada en el acto del plenario, una vez visionada la grabación, admitiéndose por la parte actora la cantidad reflejada en concepto de vacaciones, sin que alegación alguna a mayores se hiciera.

SÉPTIMO. Bajo la rúbrica "errónea interpretación de la indemnización por despido en caso de IPT, con cita del artículo 1.134 del CC y la STS nº 1543/2016 efectúa la siguiente argumentación:

"...Indica el FD SEGUNDO, que: ". se puede condenar, de manera directa, en caso de estimación de la pretensión relativa al despido, al abono de esta indemnización, pues el art 56 ET establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización." Hace una aplicación restrictiva del mismo ante el caso planteado, con vulneración del artículo indicada. En la situación de incapacidad permanente, como ocurre en este caso, dicho artículo ha sido interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 13/03/2018, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 1543/2016 indicando que si al recaer la sentencia por despido improcedente el trabajador estaba ya en situación de IP, el empresario pierde el derecho de optar por la readmisión".

Anticipa el recurrente el motivo, pues para afirmar la existencia de la opción y la desaparición de una de las alternativas posibles, en primer lugar habría de prosperar el motivo que articula seguidamente, pues de no existir despido no existiría opción de clase alguna. Procedemos, en consecuencia, a analizar el siguiente motivo.

Denuncia la infracción de los artículos 49, 54 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores; arts. 14 y 24 de la CE y art. 174 de la LGSS. Considera el recurrente que no se superaron los 545 días ni los 180 de prórroga de la incapacidad temporal y, en consecuencia, la baja en Seguridad Social constituye un despido, siendo la actuación empresarial contraria a la buena fe.

La argumentación contenida en la sentencia de instancia refiere la existencia de una situación suspensiva, una vez que cesa la obligación de cotizar por parte de la empresa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 174.2 de la LGSS.

Lo primero que tenemos que afirmar es que el 17 de julio de 2022 coincide con el agotamiento del periodo máximo de incapacidad temporal (545 días) previsto legalmente. El criterio mantenido por esta Sala en supuestos similares es que la baja en la TGSS por agotamiento del plazo máximo de IT no constituye despido; la relación se mantiene suspendida. Así, en sentencia de 15 de octubre de 2019 (rec. 932/2019) y 20 de diciembre dce 2019 (rec. 1182/2019) dijimos:

"Dispone el artículo 174.2 LGSS que "cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del periodo de quinientos cuarenta y cinco días naturales... se examinará necesariamente, en el plazo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda... Durante los periodos previstos en este apartado, de tres meses... no subsistirá la obligación de cotizar".

Y como recuerda la STSJ Madrid de 28 de enero de 2019 (rec. 825/2018), para que pueda tener efectividad la inexistencia de obligación de cotizar, por el agotamiento de los 545 días, la empresa ha de cursar la baja en la Seguridad Social. Así resulta claramente del artículo 14 RD 2064/95 sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, el cual dispone que la obligación de cotizar se extingue con el cese en la situación determinante del nacimiento y subsistencia de la obligación de cotizar, siempre que se comunique la baja en el tiempo y forma establecidos. Del mismo modo, el artículo 35.2 RD 84/96, sobre inscripción de empresas o afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece que la solicitud de baja del trabajador extinguirá la obligación de cotizar siempre que se haya comunicado reglamentariamente. No cabe la exoneración de la cotización si la empresa no cursa la baja en la Seguridad Social". En idénticos términos nuestra sentencia de fecha 8 de abril de 2022, rec 1958/2021.

La aplicación de la anterior doctrina conduce necesariamente a la desestimación del motivo. Consta la baja en seguridad social con expresión de la causa (agotamiento de it) al igual que consta idéntica causa en el documento de liquidación y finiquito de fecha 17 de julio de 2022. La relación laboral no se encontraba extinguida, sino suspendida.

Denuncia igualmente la infracción del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo establecido en el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 38 de del Estatuto de los Trabajadores: el trabajador continuará percibiendo la misma cuantía que como si continuase la incapacidad temporal, de modo que solo hasta entonces, existe obligación de abonar vacaciones no disfrutadas y, subsidiariamente, no más allá de la fecha en que se reconoció la IPT por el EVI en fecha 23 de enero de 2023.

Nuevamente trata de vincular la liquidación de las vacaciones con la existencia del despido. Damos por reproducida nuestra anterior argumentación. Y precisamos que se desconoce el alcance de la infracción del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, constatándose en este supuesto la suspensión se extiende durante dos años con reserva de puesto de trabajo; al igual que ignoramos el por qué de la denuncia relacionada con el artículo 174 de la LGSS. El motivo se rechaza.

Y por último, concluye su censura jurídica con la invocación de ocultación y mala fe, citando como infringido el artículo 66 de la LRJS. Afirma "...que lo que se sanciona es la incomparecencia, esto es así porque la asistencia al acto de conciliación es obligatoria para los litigantes y no ir, como ha ocurrido conlleva que el juez o tribunal imponga las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada..." Todo ello en relación con principio de buena fe, tal y como hoy se conoce en nuestro ordenamiento general: honradez, respeto, responsabilidad, lealtad, integridad, diligencia, transparencia, parte de su formulación en el art. 7 del Código Civil, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, cuyo carácter básico y valor capital queda reflejado en la especial mención que hace del mismo el propio artículo 13.1 de dicho texto (CC). Hay una expresa una declaración de principios, por exigencia y por exclusión, sobre la que construir el sistema de relaciones materiales entre las partes. Sostenía Aristóteles que un tratado de moral no debe ser pura teoría sino, ante todo, un tratado práctico y esto es precisamente lo que acontece cuando un concepto ético como la buena fe se incorpora, en esa inalterable dimensión y para el fin que le es propio, al Derecho formulándose explícitamente en su normativa de aplicación, de tal manera que es susceptible de ser alegado en defensa de los derechos que se ejerciten y como salvaguarda de los mismos, constituyendo un requisito previo y a valorar del mismo modo en las conductas que conforman la relación jurídica de que se trate, sea ésta de carácter material o procesal."

El motivo se rechaza. Mal cabría hablar de mala fe cuando el posicionamiento empresarial fue admitido en la sentencia de instancia y confirmando en suplicación. La entidad empleadora procedió conforme a derecho aún cuando sus consecuencias no resulten provechosas a juicio del trabajador.

El recurso se desestima en su integridad. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación