Sentencia Social 657/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2415/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO. El trabajador prestaba servicios como operario de limpieza en virtud de contrato temporal, siendo comunicada la extinción de la relación laboral el día 15 de marzo de 2022 con efectos 18 de marzo de 2022. Accionando por despido pretendiendo la nulidad del acto extintivo por vulnerar el derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de discapacidad ( artículo 14 de la Constitución Española) así como una indemnización resarcitoria, la sentencia de instancia estimó íntegramente lo solicitado, acreditada la suficiencia indiciaria y la inexistencia de justificación objetiva y razonable del acto presuntamente discriminador.

Se alza la entidad empresarial articulando un motivo de revisión fáctica y otros tres de censura jurídica. El recurso fue impugnado por el trabajador recurrido.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente la modificación del hecho probado segundo. Realmente lo que pretende la recurrente es dar un nuevo redactada al párrafo segundo de la página seis de la sentencia impugnada, integrado en el fundamento de derecho segundo bajo la rúbrica de "C) NULIDAD".

En concreto, el párrafo que se pretende modificar es del siguiente tenor:

"Es un hecho probado, y constituye indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, el hecho de que el actor estuviese incurso en una baja por IT de previsible larga duración. Este indicio no se ve desvirtuado por la declaración de D. Luis Angel, que hace referencia a unas causas genéricas de elección de los cinco trabajadores despedidos, pero no concreta el criterio de selección de los mismos ni aporta datos específicos que permitan considerar que existe un criterio objetivo en la elección de los mismos. Por otro lado, el indicio se ve reforzado por la declariacón de D. Virgilio, que afirmó que con posterioridad al despido se ha realizado nuevas contrataciones y qeu la contración del actor y demás trabajadores no supuso una variación en los servicios prestados, realizando los nuevos trabajadores las mismas funciones que sus compañeros. "

Y propone el siguiente redactado:

Es un hecho probado que el actor estaba incurso en situación de IT. Pero este indicio (el único que aporta la actora) es desvirtuado tanto por la declaración de don Luis Angel,testigo de la empresa, como por la dedon Virgilio, testigo de la actora.

La declaración de don Luis Angel, jefe de servicio,explica que el trabajador estaba adscrito al "contrato de emergencia";que este fue adjudicado con motivo del Covid; que tiene un objeto diferente del contrato principal; y que, durante el tiempo transcurrido, se pudo optimizar el servicio reduciendo o ajustando sus rutas (con lo que implica que sobraba personal).

La manera en que se produjo la valoración de rutas y selección de personal adicional fue por medio de las valoraciones transmitidas por los dos mandos intermedios de la contrata (que son don Aquilino y don Arsenio). Estos dos son los mandos intermedios, y no el testigo de la actora (don Virgilio), debiendo señalarse la inconsistencia del testimonio de este último cuando se arroga ser mando intermedio y participar en unas decisiones que no le corresponde y que se encuentran fuera del ámbito que le atribuye el convenio colectivo".

Como justificación de la redacción alternativa cuestiona la declaración prestada por el testigo D. Virgilio, y resalta las declaraciones de los testigos propuestos por la mercantil, D. Aquilino y D. Arsenio. Y como soporte documental cita los bloques documentales 2, 5 7 y 8 aportados por la recurrente en el acto del juicio oral.

En realidad, lo que pretende la recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990/24), de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SS TC. 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso, por más que el juzgador de instancia, en el uso de sus facultades valorativas, haya dado prevalencia a unas determinadas pruebas frente a otras. En concreto, y en relación con la prueba testifical, el magistrado de instancia indagó a la totalidad de los testigos, consideró acreditada una situación que la recurrente cuestiona.

Se valoró la totalidad de la prueba practicada obteniendo la convicción fruto de la inmediación, ofreciendo una explicación del proceso deductivo seguido y que se plasma en el relato histórico, sin que exista contravención del deber de motivación fáctica. Hemos de precisar que como consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la configuración legal del proceso laboral como de instancia única y doble grado, la valoración de la prueba en toda su amplitud corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia, que es el que ha tenido plena inmediación en su práctica, por lo que, la facultad en la materia de la Sala está limitada a los restringidos supuestos tasados en el Art. 193.b LRJS , careciendo de viabilidad las pretensiones de que se valore nuevamente todo el caudal probatorio obrante en autos, estableciendo unas conclusiones fácticas distintas de las fijadas por la instancia ( SSTS 4/07/19, Rec. 89/18 ; 20/06/19, Rec. 53/18 ; STC 4/06, 205/07 ). Resultando conveniente señalar que la valoración de la prueba de interrogatorio de testigos no está sujeta a pautas tasadas, sino que son susceptibles de libre valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica ( Arts. 376 y 382.3 LEC respectivamente), sin que la apreciación de dicho medio de prueba realizada en la instancia sea fiscalizable en suplicación ( SSTS 24/06/19, Rec. 10/18 ; 13/09/16, Rec. 212/15 ; 12/09/16, Rec. 42/15 - testifical -; 16/06/11, Rcud 3983/10 ; 26/11/12, Rcud 786/12 ; ATS 27/07/16, Rcud. 3627/14).

En definitiva, la pretensión revisora se ha de rechazar por los motivos indicados. En cualquier, caso lo que se pretende es la rectificación de una valoración; se efectúa a través de prueba inhábil al efecto; y los bloques documentales citados (convenios, vida laboral, sentencias de otros compañeros y ceses de otros cuatros trabajadores en el mismo día) son irrelevantes a los efectos pretendidos, carecen de la entidad para mutar el sentido del fallo y de ellos no cabe extraer la redacción interesada (literosuficiencia). La reacción propuesta contiene valoraciones subjetivas, impropias de una revisión fáctica.

El motivo se desestima.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura el recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de garantía de indemnidad, en relación con los artículo 108.2 y 181.2 de la LRJS y doctrina jurisprudencial relativa a la protección otorgada a la garantía de indemnidad.

Argumenta que "por el juzgador a quo se declara nulo el despido por el simple hecho de presentar un escrito el trabajador el mimo día que se le comunica la finalización de su contrato". Cita las sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fechas 21 de febrero de 2018 (rec 842/2015), de 26 de abril de 2018 (rec 2340/2016) y del Tribunal Constitucional ( STC 183/2015 de 10 de septiembre y Auto 350/2004, de 20 de septiembre) . Cita también la sentencia de 7 de marzo de 2022 de la Sala Social del TSJ de Madrid y de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2011, rec 1883/2010).

En esencia, considera que la mera reclamación no judicial previa a la extinción no constituye indicio suficiente a los efectos de invertir la carga de la prueba, siendo inexistente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Toda la censura jurídica gira en torno a la garantía de indemnidad.

Y como advierte el recurrido en el escrito de impugnación el esfuerzo del recurrente es baldío. Ell art. 196 de la LRJS se dirige a regular el escrito de interposición, disponiendo en la materia que nos atañe lo siguiente: "...junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.", y también el deber de señalar "de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En STS IV de 6.04.2022, rcud 1370/2020, se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985.

La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6) ..." ( STC 169/2013, de 7 de octubre.

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también, como dijo la STC 18/1993, "desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte" ( STC 105/2008 de 15 de septiembre).

"...Deviene necesario, en consecuencia, un análisis singularizado del contenido mismo del escrito de interposición del recurso de suplicación, para detectar si resulta o no suficiente en orden a conocer de la pretensión de la parte recurrente y la argumentación que la soporta, partiendo de que concurra una estructura formal y material que tenga su sustento en alguno de los motivos tasados que el texto procesal contempla para dicho recurso. " ( STS 24 de enero de 2023, rec 3851/2019)

La sentencia de instancia fundamenta la declaración de nulidad del despido en la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, identificando el panorama indiciario y su suficiencia con la la existencia de un proceso de baja médica en el que se encontraba incurso el trabajador, de "previsible larga duración". Es el fundamento de la resolución que no ha sido combatido por la recurrente. El escrito de interposición del recurso se centra en el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, argumentando en torno a una supuesta previa reclamación extrajudicial. Confunde el recurrente los términos del debate, siendo incorrecta la censura jurídica, de imposible estimación. Carencias que afectan tanto a la normativa que se estima infringida como a su adecuada fundamentación y que no pueden subsanarse en esta vía. No nos corresponde la construcción ex oficio del recurso sin transgredir la neutralidad que resulta exigible con merma de la tutela judicial efectiva de la recurrida.

El motivo se rechaza. Al igual que se rechaza el siguiente motivo por idénticas razones, pues la pretensión relativa a la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales así como a la ausencia de automaticidad en su indemnización se residencia exclusivamente en el derecho a la tutela judicial efectiva. En cualquier caso, estimamos correcta la argumentación y valoración efectuada por el magistrado de instancia en la fijación de la indemnización reparadora siendo el criterio mantenido por esta Sala, así como por la Sala IV del Tribunal Supremo. Baste citar la reciente doctrina contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019. La citada resolución, en cuanto nos interesa, se pronuncia en los siguientes términos:

"...1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la23 vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."

Nada se cuestiona en relación con la concreta cuantía que ha de permanecer inalterada.

El recurso se desestima en su integridad.

CUARTO. La recurrida, en su escrito de impugnación, argumenta sobre la procedencia de la imposición de las costas de la primera instancia al recurrente, en aplicación del artículo 66.3 de la LRJS ante la incomparecencia injusticada de la recurrente al acto de conciliación administrativa, interesando su estimación.

El recurrido, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, únicamente podrá interesar la confirmación de la sentencia. Si lo que pretende es la anulación o la revocación total o parcial de la sentencia, el cauce correcto es la interposición, por su parte, de recurso de suplicación. Y este es el alcance que se ha de otorgar a la ampliación legal del contenido del escrito de impugnación. La impugnación podrá pretender la revisión fáctica o la resolución de cuestiones jurídicas con distintos objetos, pero dentro del ámbito insoslayable del mantenimiento de la parte dispositiva de la sentencia impugnada.

Así, se ha sostenido la existencia de distintos motivos que conducirían a tal conclusión, contenidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2017, rec 2320/2015, que reproduce la de 15 de octubre de 2013, rec 1195/2013, fijando doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS.

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.

El artículo 197.1 de la LRJS remite al artículo anterior la forma en la que ha de expresarse su contenido, al exigirse que se acomode, análogamente, a los requisitos exigidos para el escrito de interposición del recurso. El término "analogía" se emplea por el legislador no como herramienta interpretativa ante la ausencia de una reglamentación específica sino como relación de semejanza entre supuestos diferentes, como son los escritos de interposición y de impugnación. No basta, por tanto, la mera indicación de la causa de inadmisibilidad del recurso, la sola indicación del hecho a rectificar o la expresión del motivo de oposición subsidiario. Se precisa de un esfuerzo argumentativo, una adecuada aplicación de la técnica suplicacional no siempre conocida.

El motivo se rechaza. Como se expuso, al pretenderse la modificación del fallo de la sentencia, con la estimación de una nueva pretensión que exige un pronunciamiento de condena, el cauce idóneo era el de la interposición de un recurso de suplicación autónomo. En cualquier caso, la consecuencia jurídica pretendida exigiría un soporte fáctico que no se ha aportado ni intentado aportar, no bastando la mera incomparecencia (que no consta en el relato histórico) sino que se precisa que la misma fuera injustificada, calificativo que precisa de un entorno que desconocemos.

No procede su estimación por esta vía.

QUINTO. Procede efectuar el oportuno pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación