Sentencia Social 579/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 534/2022 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor es trabajador de la ddo2, desempeñando el puesto de técnico de mantenimiento y supervisión de equipos, habiendo sufrido en 2017 un accidente de tráfico calificado como accidente de trabajo in itinere, habiéndole reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en enero de 2020, por las secuelas de ese accidente, una lesiones permanentes no invalidantes por limitación de menos del 50% de la movilidad del hombro izquierdo. Presenta en 2021 demanda pidiendo el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, alegando que era zurdo, no podía realizar trabajos colocando el brazo izquierdo por encima de la cabeza ni mantener genuflexión continuada, afirmando que eso eran tareas necesarias en su trabajo. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda. Con una no especialmente buena técnica, recoge en hechos probados la existencia y contenido de distintos informes médicos, y también las tareas principales del actor (visitas de mantenimiento y verificación a estaciones meteorológicas, vigilar y seguir los datos de esas estaciones, elaboración de informes, etc...) y en fundamentación jurídica es donde concluye que lo que tiene el actor es una limitación inferior al 50% de la movilidad del hombro izquierdo, y limitaciones para elevar el hombro izquierdo o esfuerzos elevados de rodillas (genuflexión repetida, desplazamientos largos, flexoextensiones repetitivas), pero que eso no tiene suficiente incidencia en su trabajo porque el mismo se realiza en oficina la mayor parte del tiempo, salvo para la revisión de las estaciones meteorológicas, que se ubican en jardines, azoteas o aeropuertos. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por las demandadas "Mutua Fremap" y "Agencia Estatal de Meteorología", las cuales se oponen al mismo, piden que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La modificación fáctica que solicita el trabajador recurrente consiste en ampliar el contenido del hecho probado 9º, reflejando porcentajes de requerimientos de bipedestación y marcha por terreno irregular, o las exigencias de carga biomecánica sobre la rodilla, para lo cual se ampara en el informe de evaluación del puesto de los folios 68 a 80 de los autos, citando en especial los folios 73, 74, 78, 79 y 80. El texto alternativo que propone es el siguiente: "Le corresponde a un técnico realizar las siguientes tareas:

. Visitas de mantenimiento preventivo/ verificación a las estaciones meteorológicas.

. Elaboración de informes de trabajo correspondientes a las visitas.

. Vigilancia y seguimiento de los datos generados por las estaciones.

. Uso, mantenimiento y gestión de medios de taller e instrumental meteorológico.

. Mantenimiento de infraestructuras (grupo electrónico, tensores, etc.) así como las relacionadas con el equipamiento meteorológico, que implica la instalación o retirada de dicho equipamiento de las estaciones meteorológicas.

Utilizando para los desplazamientos vehículos de empresa, utilizando para las tareas que le son propias equipos de trabajo de oficina, sistema integrado y equipos de medición propios de meteorología, realizando los trabajos en despacho además de en jardín meteorológicos, aeropuertos y taller. Siendo que el trabajador realiza entre un 20-40% de su jornada en marcha por terreno irregular en los desplazamientos a las estaciones meteorológicas y entre un 20-40% de su jornada de bipedestación dinámica en su centro de trabajo y en los desplazamientos a las estaciones. Por lo tanto con carácter mínimo le trabador efectúa un 40% de su jornada en bipedestación dinámica y marcha por terreno irregular.

Que para acceder a las estaciones meteorológicas le trabajador debe deambular por terrenos irregulares.

Los desplazamientos a las estaciones en otras islas de la provincia se realizan en parejas, y el número de visitas a las estaciones es de 1 o 2 a la semana. Los desplazamientos a otras islas distintas de la de Tenerife implica estancias de 2 días o más, según la demanda que resultado de las inspecciones realizadas se produzca. El territorio que abarca la Unidad de SSBB son las islas de la provincia de santa cruz de Tenerife (Tenerife, La Palma. La Gomera, El hierro).

El trabajador requiere de manera moderada (un nivel 2 de 4) de carga biomecánica de hombro y rodilla.

En la provincia hay cuatro técnicos para 40 estaciones".

SEXTO.- La modificación no puede estimarse, pues la misma se ampara en exactamente el mismo informe usado por la juzgadora, y lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración global de ese informe, llevada a cabo por la juzgadora de manera imparcial, por otra más favorable a sus intereses, e introduciendo en el relato fáctico que el actor tiene que deambular por terrenos irregulares mucho más tiempo de lo que, en realidad, se indica en ese documento (para lo cual no duda el recurrente en mezclar los porcentajes dedicados a bipedestación dinámica y marcha por terreno irregular), soslayando en ese mismo informe se indica, como señala la mutua en su impugnación, que la marcha sobre terreno irregular se lleva a cabo en las concretas tareas de acceso a las estaciones meteorológicas, no durante todo los desplazamientos a las mismas, y que en total el actor puede dedicar como mucho una hora a la semana en deambulación por terreno irregular, un 2,5% de su jornada; mientras que, para el uso del hombro izquierdo, las tareas a realizar no implican los últimos grados de la movilidad y en total sumarían un máximo de hora y media por semana; de manera que no sería absurda o carente de fundamento la afirmación hecha por la juzgadora, con valor de hecho probado aunque en la incorrecta sede de la fundamentación jurídica, relativa a que la mayor parte del tiempo de trabajo se invierte en tareas de oficina.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica el trabajado recurrente denuncia infracción del artículo 194 y siguientes de la Ley General de La Seguridad social. Prescindiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el actor alega que tras su accidente en 2017 ha presentado limitaciones funcionales importantes que han persistido en el tiempo; que en su actividad profesional ha de mantener posturas forzadas, realizar trabajos en alturas y actividades que pueden provocar neuropatías por presión, dedicando a la deambulación por terreno irregular y bipedestación prolongada, como mínimo un 40% de su jornada, con exigencias de carga biomecánica de rodilla y hombro de tipo moderado, porque las estaciones meteorológicas no se encuentran en lugares de fácil acceso, y que en definitiva habría una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión mantenimiento y supervisión de equipos.

OCTAVO.- El artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción aplicable actualmente, de acuerdo con su Disposición transitoria 26ª, entiende legalmente por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La característica propia de la incapacidad permanente parcial es que quien la sufre puede desempeñar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero experimentando una disminución del rendimiento o de la capacidad de trabajo significativa con respecto a otra persona no afectada de limitaciones orgánicas y funcionales, bien sea por concurrir limitación o imposibilidad para tareas de tipo accesorio, pero relevantes en el ejercicio normal de la profesión, bien por estar reducida la capacidad de desempeño de alguna de las tareas esenciales. Habiéndose entendido procedente este grado cuando el trabajador simplemente tiene que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener su rendimiento ( sentencias de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 14 de febrero de 2005, recurso 5636/2004; Cataluña de 25 de febrero de 2003, recurso 2252/2002; Castilla y León -Burgos- de 9 de octubre de 2015, recurso 557/2015); o la ejecución entraña una mayor peligrosidad o penosidad, pero dentro de lo normalmente exigible (Cataluña de 14 de enero de 2009, recurso 1123/2008 o de 29 de septiembre de 2015, 1594/2015); se produce una disminución del ritmo de trabajo con respecto al que se considera normal (Murcia, 26 de abril de 1994, recurso 1/1993) o se tiene que invertir mucho más tiempo del que precisaba antes del hecho causante (Islas Baleares, 7 de enero de 1993, recurso 465/1992).

NOVENO.- La sentencia de instancia, como se ha señalado con mala técnica, considera acreditado, no en el relato fáctico que la juzgadora ha reducido a una especie de repertorio de informes médicos contradictorios entre sí, sino en fundamentación jurídica (Fundamento de Derecho 4º) que el actor presenta deambulación independiente, con una muy leve limitación de la movilidad de la rodilla izquierda (faltan 10º a la extensión) pero buena estabilidad ligamentosa; en el hombro izquierdo, la juzgadora habría considerado acreditada una limitación de la movilidad en los últimos grados (elevación hasta 140º cuando la normal está alrededor de 180º; y abducción hasta 110º cuando la normal es de unos 180º), pero sin pérdida de fuerza (balance muscular 5/5), así como que el actor debe evitar "sobreesfuerzos que impliquen el uso de los brazos por encima de los hombros, así como posturas que impliquen genuflexión repetida, desplazamientos largos, flexoextensiones de rodilla de carácter repetitivo". En el mismo fundamento jurídico, reproduciendo lo que se hace constar en el hecho probado 9º, se recoge que las tareas del actor se realizan mayoritariamente en oficina, y que son limitadas en el tiempo las consistentes en revisión de estaciones meteorológicas, señalando el hecho probado 9º que las estaciones las visita el actor una o dos veces por semana, que la principal demanda de uso del hombro izquierdo se produce en las tareas de bajada e izado del mástil de las estaciones, y que tanto las deambulaciones por terreno irregular, como la subida y bajada de escaleras, son puntuales.

DÉCIMO.- El demandante, en consecuencia, no tiene que realizar largos desplazamientos a pie, ni sobre terrenos irregulares, pues la bipedestación dinámica que se suele realizar en trabajos de oficina son normalmente trayectos cortos, sobre terreno llano, alternándose con sedestación; mientras que, como señala la mutua en su impugnación, la marcha por terreno irregular es necesaria para acceder a las estaciones meteorológicas, para realizar el trayecto desde el lugar en el que se haya aparcado el vehículo hasta la correspondiente estación, y en su caso para subir escaleras si se trata de una estación ubicada en una azotea, pero no son deambulaciones que se hayan de realizar durante mucho tiempo, ni necesariamente sobre terreno difícilmente practicable (la sentencia de instancia indica que se ubican normalmente en jardines, azoteas o aeropuertos). Tampoco impresiona, a la vista del hecho probado 9º, que para las tareas de revisión y mantenimiento de las estaciones el actor haya de estar por tiempo prolongado en posición de cuclillas, o que tenga que flexionar continuamente la rodilla. Y, por lo que se refiere a las demandas de uso del hombro, las mismas se centrarían en las tareas de bajada e izado del mástil, algo que se realiza una o dos veces por semana y que no parece que sea una tarea que implique un esfuerzo físico excesivo o que exija usar el hombro durante mucho tiempo. Ante ello, no se puede considerar que el actor haya experimentado una merma en su capacidad global para el desempeño de su trabajo que supere un porcentaje de al menos el 33%, necesario para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, por lo que, habiéndolo entendido en el mismo sentido la juzgadora, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia.

UNDÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.