Sentencia Social 839/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 314/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO. Prestación de Favor Familiar.

La Entidad Gestora la deniega.

La peticionaria acciona impugnando la Resolución denegatoria suplicando se declare su derecho a la correspondiente pensión "en cuantía reglamentaria", condenando a la Gestora a su reconocimiento.

La sentencia estima la demanda, revoca la Resolución impugnada, declara el derecho de la demandante a percibir la prestación en favor de familiares "conforme a una base reguladora de 68,97 €, con un porcentaje del 20 %, con efectos desde el 1 de noviembre de 2019", y condena a la Entidad Gestora a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

Por vía de recurso de aclaración la demandante interesa que en el fallo de la sentencia se haga constar que el porcentaje de pensión reconocido "deberá complementarse e incrementarse con el 52 % de la pensión de viudedad". El órgano de instancia dispuso mediante auto no haber lugar a la aclaración solicitada.

La demandante se alza en suplicación.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado a) del artículo 193 LRJS la recurrente atribuye a la sentencia vicio de incongruencia extra petita y falta de motivación, con infracción del artículo 97 LRJS causante de indefensión ( artículo 24 CE). Argumenta que lo que en la demanda se suplica es el reconocimiento del derecho a la pensión "en cuantía reglamentaria" y que el juzgador "estimó oportuno precisar en la sentencia el concreto porcentaje a aplicar a la base reguladora (...) sin acudir a atender a las concretas circunstancias fácticas que a tal fin la Ley exige sean tomadas en consideración, lo que ha generado, de forma indubitada, una situación totalmente injusta y dañina a mi patrocinada".

El litigio se sigue en reconocimiento de una prestación de la Seguridad Social.

El derecho a la prestación es presupuesto inescindible del derecho a una concreta pensión, resultando inseparables el derecho a la pensión y el derecho a determinada cuantía, hasta el punto de que el reconocimiento de este necesariamente implica el de aquel. O lo que es igual, el derecho a una pensión por concreto importe comprende el derecho a la pensión en abstracto, pues la inescindibilidad derecho/pensión opera en ambas direcciones ( STS de 20 de diciembre de 2006, rec. 151/2005).

La cuantía de la pensión por favor familiar se obtiene aplicando a la base reguladora el porcentaje correspondiente.

El porcentaje por favor familiar simple se fija en un 20 % (artículo 23 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por lo que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social), y es el que aplica el juzgador.

Por consecuencia, no puede ser tachada de incongruencia y falta de motivación la sentencia que, reconociendo la prestación, cuantifica su importe, porque la cuantificación es indisociable del reconocimiento del derecho.

Cuestión diversa es la de si la pretensión de reconocimiento de la prestación "en la cuantía reglamentaria", interesada en el escrito de demanda, abarca la del derecho al incremento del porcentaje en cuantía equivalente a la pensión de viudedad, un 45 %, en cuyo caso la sentencia que careciera de pronunciamiento al respecto incurriría en incongruencia - aunque "omisiva" - y falta de motivación.

Esta Sala, en sentencia de 14 de noviembre de 2017, rec. 883/2017, asimilando el "incremento del porcentaje de la base reguladora" en la prestación en favor familiar con el "incremento de la base reguladora" de la prestación de incapacidad permanente, mantuvo que una vez determinado el porcentaje por sentencia firme, ulteriormente no puede pretenderse su modificación aplicando el incremento previsto reglamentariamente, al desplegar la sentencia firme efecto de cosa juzgada. Por tanto, el marco del procedimiento en solicitud de la prestación en favor familiar sería el adecuado para ventilar el derecho al incremento, que no podría interesarse ulteriormente.

Decíamos que "la inexistencia de cónyuge supérstite o hijos perceptores de pensión de viudedad u orfandad era un hecho conocido por la recurrente, hermana del causante de la prestación, a la fecha de la inicial reclamación. Por ello, siendo la pretensión de la demandante incrementar el importe de la pensión... reconocida por esta Sala, cuando dicha cuantía era parte del pronunciamiento demandado en el primer procedimiento, ... , al no concurrir en este segundo procedimiento un elemento posterior o imprevisto o extraño a la sentencia, la cosa juzgada no permite conocer nuevamente la misma pretensión, pues no existe una alteración de las condiciones legales que delimitan el reconocimiento del derecho".

Revisamos el criterio, asimilando el incremento litigioso al incremento en un 20 % de la base reguladora de la prestación de IPT cualificada y a la doctrina que delimita su naturaleza, de la que son exponentes las SSTS de 22 de marzo de 2023, rec. 279/2020; y 26 de abril de 2023, rec. 847/2020. En ellas se expresa que "no está previsto en la ley que el reconocimiento de ese porcentaje de incremento de la prestación haya de ser automático" por el solo hecho del cumplimiento de la edad de 55 años; que "dicho incremento no configura una nueva prestación sino que es un mero complemento de la IPT, y por ello no tiene vida propia sino dependiente de aquella"; que no obstante, "dicho incremento sí que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal... en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de esta"; y, lo que es más relevante a los efectos que al caso interesan, en ellas se dice que "no es incongruente que el juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes", por lo que en el supuesto de reconocimiento de una IPT a trabajador mayor de 55 años, el órgano judicial puede reconocer también el complemento del 20 %, aunque no haya sido solicitado expresamente, si concurren las circunstancias del artículo 196.2 LGSS"; y que, no es incongruente la sentencia "si el trabajador no lo pide y el órgano judicial no lo da", si bien, en tal caso, "cuando con posterioridad el trabajador lo solicita, los efectos de ese ulterior reconocimiento tienen efectos limitados a los tres meses anteriores a su petición".

El alcance de la expresión "en la cuantía reglamentaria", contenida en el suplico de la demanda, es el que resulta del artículo 38.1 del Decreto 3158/1966 - tras modificación introducida por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo - y de la doctrina que lo interpreta:

Artículo 38. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensiónque tuviera reconocida el huérfano, sumándole elque se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

4.º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

5.º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social , para las pensiones por muerte y supervivencia.

No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

6.º En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

7.º Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido".

La STS 25 de febrero de 2015, rec. 929/2014, expresa la doctrina sobre la orfandad absoluta a partir las STS, Pleno, de 29 de enero de 2014 (rec. 1122/2013 y 3119/2012 ), y cuyos razonamientos axiales se resumen del siguiente modo:

- "La norma establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano".

- "Se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa.

Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

Con toda probabilidad, de lege ferenda , la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitorescomo la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado".

En esos términos se han manifestado las SSTS de 6-2-14 (rec. 621/2013), 30-4-2014 (rec. 584/2013), 11-2-2014 (rec. 1088/2013), 10-5-2013 (rec. 1696/2012), 2-7- 2014 (rec. 269/2013) o 17/12/2014 (rec. 1987/2013).

Pues bien, en el escrito de demanda no existe referencia alguna a la progenitora de la demandante. Es decir, no se ofrecen al juzgador datos para examinar y resolver sobre el posible incremento del porcentaje de la base reguladora de la pensión.

Estos datos no figuran porque la progenitora vive. Así resulta del expediente administrativo, la solicitante de la pensión no marcó la casilla "huérfano absoluto" que aparece en el impreso de solicitud de la prestación. Y ahora, en el recurso, se reconoce expresamente, si bien para sostener el derecho al incremento, argumentando que la madre, viva, y divorciada del causante, no es perceptora de pensión de viudedad - argumento insostenible conforme a la doctrina unificada expuesta -.

En suma, la expresión "en la cuantía reglamentaria" se contrae a la resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje inicial, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias que posibiliten su incremento, no siendo este el caso.

El juzgador no se pronunció sobre el incremento porque no se le pidió, no se alegaron y acreditaron las circunstancias reglamentariamente exigidas.

Guardando su pronunciamiento congruencia con lo suplicado en el escrito de demanda, el motivo de nulidad se desestima.

TERCERO. A continuación la recurrente articula un motivo revisorio, por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS, persiguiendo la modificación del hecho probado décimo tercero, para el que propone la siguiente redacción:

"Si se estimase la demanda, la base reguladora de la prestación solicitada por la actora ascendería a 68,97 €, debiendo aplicarse sobre dicha cantidad un porcentaje del 20 %, que deberá complementarse e incrementarse con el 52 % de la pensión de viudedad, toda vez que, en el presente caso, no hay cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad, ni hijos con derecho a pensión, siendo la demandante la única beneficiaria de la prestación, y contar a fecha de la presente con 50 años de edad. Todo ello con el límite del 100 % de la meritada base reguladora, y con efectos desde el 1 de noviembre de 2019".

Subsidiariamente:

"Si se estimase la demanda, la base reguladora de la prestación ascendería a 68,97 €, debiendo aplicarse sobre dicha cantidad el porcentaje reglamentario que corresponda conforme las prescripciones de nuestro ordenamiento jurídico, con efectos desde el 1 de noviembre de 2019".

Apoyo probatorio: Expediente administrativo -folios 13 y 17 de autos- y Resolución del INSS de fecha 25 de agosto de 2020, aportado junto al escrito de recurso "en virtud de lo cual, si bien se reconoció a la madre de mi cliente, y viuda de su padre, D.ª Silvia, prestación de viudedad, fue así sin efectos económicos".

Al margen de que no se ha admitido el documento adjunto al escrito de demanda por las razones que obran en auto de esta misma fecha, y de que lo pretendido adicionar a la resultancia fáctica son juicios de valor extraños al marco de la sentencia reservado a hechos declarados probados a partir de la prueba practicada, es que a través de la propuesta se introduce una cuestión que, como se ha expuesto al examinar el motivo de nulidad, es totalmente nueva al no ser sometida a debate en la instancia ni, consecuentemente, a la resolución del juzgador.

El motivo revisorio no alcanza éxito.

CUARTO. Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente reitera su denuncia de infracción de los artículos 97 LRJS y 24 CE, a lo que esta Sala ya ha dado respuesta, y atribuye a la sentencia infracción del artículo 23 OM de 13 de febrero de 1967, al no incrementar el porcentaje de la base reguladora con el 52 % correspondiente a la viudedad.

La alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Por ello, cuando la parte recurrente suscita un debate que no ha sido objeto de planteamiento anteriormente está desconociendo lo dispuesto en los arts. 481 y 483.2 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). En la mentada sentencia del TS de 2 de junio de 2021 argumentábamos:

"Hemos razonado que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, del art. 216 LEC; así como en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. Si conforme a dicho principio de justicia rogada el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esa misma limitación debe de aplicarse a lo largo del proceso y, por ello, ha de estarse a los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. A ello se añade que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, cuyo objeto es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, quedaría desvirtuada si se sometiera a revisión aquello que ni fue enjuiciado, ni pudo serlo (por falta de planteamiento) por la decisión recurrida.

Finalmente, hemos sostenido que el derecho fundamental de defensa, que se incluye en el de tutela judicial efectiva, impone tanto la audiencia bilateral, como la congruencia de la resolución judicial, las cuales quedan impedidas de suscitarse en trámite de recurso, pretensiones novedosas frente a las que ya no va a caber ni defensa probatoria ni argumentación del órgano judicial que ha resuelto en las fases previas ( STS/4ª de 8 febrero 2011 -rcud. 3721/2009-, 21 mayo 2015 -rec. 257/2014-, 28 noviembre 2018 -rcud. 3396/2016-, 12 diciembre 2019 -rcud. 2189/2017-, 24 noviembre 2020 - rec. 56/2019-, y 15 diciembre 2020 -rcud. 1905/2018-, entre otras)."

Se desestima el motivo y con ello el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.