Sentencia Social 864/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 916/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el actor en relación a la prestación de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo. En primer lugar, la sentencia consideró probado que el actor presentaba secuelas y limitaciones funcionales derivadas del siniestro que le impedían desempeñar su profesión habitual de peón de construcción con las mínimas condiciones de dignidad y rendimiento empresarial. Según la sentencia, la pericial médica aportada por el actor evidenciaba una disminución del rango de movilidad, disminución de fuerza en miembro superior derecho, dolor al realizar presa y movimientos repetitivos de la muñeca, hipotrofia de la musculatura de antebrazo derecho y atrapamiento sensitivo/motor de nervio mediano derecho de grado moderado y axonotmesis parcial. Dadas estas secuelas y relacionándolas con las actividades propias de la profesión del trabajador, la sentencia entendió que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En segundo lugar, la sentencia resolvió la discrepancia entre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total propuesta por la Mutua Asepeyo y la postulada por la parte actora. La sentencia consideró que la Mutua Asepeyo no había seguido correctamente la normativa para calcular la base reguladora, incluyendo en el salario fijo diario el salario base, plus de asistencia y pagas extraordinarias, y excluyendo los conceptos extrasalariales-plus de transporte, pero sin aplicar la fórmula establecida en la regla 2ª del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956. Siguiendo dicha normativa, la sentencia realizó los cálculos pertinentes, incluyendo en el salario fijo diario los conceptos mencionados y sumando las retribuciones complementarias correspondientes a las horas extraordinarias, dividiendo el importe en el último año y aplicando el multiplicador correspondiente. La suma de estos totales resultó en una base reguladora anual de 15.881,36 euros, que, dividida entre 12 mensualidades, estableció la base reguladora mensual en 1.323,45 euros. En consecuencia, la sentencia estimó en parte la pretensión del actor y fijó la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en dicho importe.

Disconforme la parte demandada, MUTUA ASEPEYO, interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Aureliano.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 4º, cuya redacción sería la siguiente:

"Del Informe del EVI se concluye que el actor padece de rigidez articular de la muñeca derecha menor del 50%, pudiendo realizar pinzas y agarres, BM 4+/5. Padece ligera hipotrofia antebrazo. El conjunto de síntomas no determina la pérdida de capacidad funcional para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión como peón de obras públicas, pudiendo desarrollarlas con las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de su oficio."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el expediente administrativo aportado por la entidad gestora (folios 92 - 96), así como en el informe pericial médico del ramo documental aportado por la parte recurrente (folios 225- 231).

En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, establece que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el juzgador de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS, 218.2 LEC y 120.3 CE.

En los citados pronunciamientos subyace un principio de respeto de la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error, de forma que cuando existen dos medios de prueba contradictorios con un valor probatorio semejante, si el juez de instancia ha otorgado credibilidad a uno de ellos y la parte que recurre invoca el otro, el TSJ tiende a respetar la valoración probatoria de instancia.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba pericial aportada por ambas partes, dando mayor valor a la de la actora.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"El trabajador prestó servicios en el periodo 22 de agosto de 2018 al 2 de julio de 2019 (fecha del accidente):

La cantidad mensual percibida en conceptos fijos diarios en la siguiente. Salario base: 723,30 euros asistencia. 166,53 euros.

Pagas extras en cómputo anual: 2.250,96 euros horas extraordinarias realizadas en el año anterior al siniestro:

Agosto 2018 (10 días) 52,40

Septiembre 2018 301,30

Octubre 2018 235,80

Noviembre 2018 334,05

Diciembre 2018 235,80

Enero 2019 353,70

Febrero 2019 (27 días) 210.49

Marzo 2019 322.89

Abril 2019 363.35

Mayo 2019 790.90

Junio 2019 195.75

Julio 2019 (1 día) 0

TOTAL DE DÍAS:314 días

TOTAL PERCIBIDO EN HORAS EXTRAORDINARIAS 3.396,43"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La cantidad mensual percibida en conceptos fijos diarios es la siguiente:

"Salario base: 723,30€

Asistencia: 166,53€

Pagas extras en cómputo anual: 2.250, 96€

Febrero 2019 (27 días): 210, 49

Marzo 2019: 322,69

Abril 2019: 363,35

Mayo 2019: 790,90

Junio 2019: 195,75

Julio 2019 (1 día): 0"

Total percibido en horas extraordinarias: 1.903,38€" "

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en que el juez a quo obvia que hay dos fechas distintas de antigüedad. La Mutua calcula las horas extras en base a la antigüedad de la fecha que figura en la nómina correspondiente al segundo contrato, iniciado en el mes de febrero de 2019 (folios 125 y 126 de Autos).

La revisión no se basa por tanto en documento alguno, y pretende cuestionar en sede de un recurso extraordinario la existencia de dos contratos, la posible 'unidad esencial del vínculo' etc. cuestiones no planteadas en la instancia. A mayor abundamiento, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Al mismo tiempo, la revisión incurre en un error aritmético claro, dado que del 07 de mayo de 2019 al 20 de agosto de 2019 van 106 días, no 221 días.

Se trata de una revisión que pretende la introducción de un "hecho predeterminante del fallo", al hacer un cálculo directo de cuánto es la Base Reguladora, en vez de incluir los elementos a tener en cuenta. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 156 LGSS .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, la recurrente invoca la infracción del art. 156 LGSS, que es el que regula el concepto de accidente de trabajo. Sin embargo, a continuación, toda la argumentación gira en torno a considerar que la afectación no es constitutiva de una incapacidad permanente total. Es decir, invoca la infracción del artículo relativo a la contingencia y lo argumenta conforme a la falta de incapacidad permanente.

La inexistente, contradictoria y extraña explicación de por qué se entiende infringido el precepto legal que cita, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 196.2 in fine LRJS acerca de la justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo.

Adolece, en consecuencia, el recurso de suplicación de un requisito esencial, cual es que no razona la pertinencia y fundamentación del motivo de manera que se pueda deducir cuál sería el alcance de la infracción y su adecuación al presente supuesto. Siendo así que esta Sala no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, ya que ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y colocaría a la recurrida en indefensión, ni puede conocer, so pena de romper el principio de igualdad entre las partes, de violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso de suplicación o defectuosamente justificadas en orden a su pertinencia y fundamentación jurídica, con la única salvedad -que no es el caso de autos- de que, por afectar al orden público, cupiera actuar de oficio.

Como señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 294/1993, de 18 octubre 1993, "el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia". En la misma línea, la STS de 7 de mayo de 1996 exige que "en el escrito de interposición se expongan con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas".

Todo ello implica que el Tribunal de suplicación solo puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte recurrente con una adecuada justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo, sin que le sea hacedero abordar las infracciones no denunciadas o complementar la justificación de la pertinencia o fundamentación de los motivos. Si esas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento. De ahí que, cuando, cual ocurre en el presente caso, la mención que se hace no atiende a esas exigencias, la omisión compromete el derecho de la parte contraria a la defensa y aboca a la Sala a una inadmisible construcción ex officio del recurso, siendo que dicha actividad está reservada a la recurrente.

Consecuentemente, procedería la desestimación de este motivo de censura jurídica.

No obstante, pudiendo considerar que estamos ante un error material, citando un artículo erróneo cuando la argumentación jurídica indica otro diferente, nos lleva a entrar, en todo caso a resolver sobre la infracción del art. 194.1.b) LGSS y Disposición transitoria vigésima sexta de la misma norma.

Así pues, la recurrente pretende considerar que del informe médico pericial del Dr. José (folios 225-231) resulta acreditado que tras completarse el tratamiento se objetivaron limitaciones en la muñeca derecha que son constitutivas de LPNI, teniendo una limitación de la movilidad en menos de un 50%.

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Y en el presente caso, lo que sucede es que no se admitió la revisión fáctica, como consecuencia de que la valoración de las pruebas que hizo el juzgador a quo no se apreció como ilógica, arbitraria o irracional, quedando reflejadas en el HP 4º que recoge como secuelas y limitaciones funcionales las siguiente:

"disminución del rango de movilidad superior al 50 % (flexión, pronación y desviación radialO, y menor del 50 % en extensión, desviación cubital y supinación.

Disminución de fuerza en miembro superior derecho.

Dolor al realizar presa y movimientos repetitivos de la muñeca.

Hipotrofia de la musculatura de antebrazo derecho.

Atrapamiento sensitivo/motor de nervio mediano derecho de grado moderado y axonotmesis parcial, provocando disminución de fuerza y dolor.

El conjunto de síntomas, determinan una pérdida de la capacidad funcional para realizar los trabajos que requieren sobrecarga de muñeca y mano derechas con movimientos repetitivos, realización de fuerza, agarre y presa y manipulación de pesos o cargas."

En definitiva, la recurrente pretende que se cambie la convicción del juzgador sobre la pericial de Dña. Tarsila, por las conclusiones alcanzadas por su perito, D. José. Lo cierto es que, como ya se manifestó, no se aprecia una ilógica interpretación de las pruebas por el juzgador a quo. Si tomamos ambos informes, analizados en conjunto, podemos observar algunas contradicciones y, a la vez, algunas áreas de concordancia.

El informe de la parte recurrente reconoce la rigidez articular y la hipotrofia en el antebrazo derecho del trabajador, pero concluye que estas condiciones no limitan su capacidad para realizar las tareas fundamentales de su profesión como peón de obras públicas. Afirma que puede desarrollar estas tareas con exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin riesgos adicionales.

En contraposición, el informe de Dña. Tarsila, aunque coincide en señalar la hipotrofia y la limitación en la movilidad, concluye que estas condiciones sí limitan la capacidad funcional del trabajador. Argumenta que la disminución de fuerza, el dolor al realizar presa y movimientos repetitivos, así como el atrapamiento sensitivo/motor de nervio mediano derecho, determinan una pérdida de la capacidad funcional para trabajos que requieren sobrecarga de muñeca y mano derechas.

En vista de estas contradicciones, podemos señalar que las condiciones físicas del trabajador parecen limitar sus actividades en su profesión habitual. Esto se basa en la aparente coincidencia de que hay una disminución de fuerza y movilidad en su muñeca y antebrazo derecho. Aunque el informe de la parte recurrente argumenta que puede realizar su trabajo sin problemas, el informe de Dña. Tarsila alega que ciertas tareas esenciales, como movimientos repetitivos, el uso de fuerza y la manipulación de pesos, son problemáticas. En este contexto, parece más plausible la conclusión de que el trabajador se encuentra limitado para su profesión habitual, en coincidencia, por tanto, con lo resuelto por el juzgador a quo, que la imposibilidad absoluta de realizar cualquier trabajo.

Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999).

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.