Sentencia Social 1549/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 919/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento principal del que la ejecución trae causa se dictó sentencia estimatoria cuyo fallo era el siguiente:

"Se estima parcialmente la demanda formulada por Don Moises contra RYANAIR DAC y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), declarando la nulidad del despido y, dada la imposibilidad de readmisión del trabajador en la empresa, la extinción del contrato de trabajo suscrito entre las partes condenando a la entidad mercantil demandada a abonar al actor la suma de TREINTA DOS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (32.521,3€) en concepto de indemnización legal así como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de presente Sentencia.

Se absuelve a la empresa RYANAIR DAC de las demás pretensiones contenidas en la demanda.

Se condena al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por dichos pronunciamientos."

Firme la sentencia por consentida, la parte demandante solicitó su ejecución afirmando que por parte de la empresa no se había procedido a abonar las cantidad objeto de condena, por lo que interesaba que se requiera a la demandada a fin de que abonase la indemnización de 32.521,30 € fijada en sentencia y los salarios de tramitación, que calculaba del modo siguiente: días transcurridos desde la fecha del despido 08-01-2020 hasta la fecha de la sentencia 10-09-2021, total 611 días, 611 x 361,16 € ( salario día declarado en sentencia) = 220,668,76 euros. Sumando ambas partidas, ascendía el total de la ejecución solicitada a 253.190,06 €.

Mediante auto de fecha 09/03/2022 se despachó ejecución por el referido importe de 253.190,06 € más 25.319 € en concepto de intereses provisionales y otros 25.319 € que se presupuestaban para costas.

La empresa ejecutada recurrió el auto en reposición alegando que se dicho auto se limitó a ordenar y despachar ejecución a instancia de la parte ejecutante por un importe principal de 253.190,06 € sin mayor desglose, no especificando a qué respondía dicho cálculo ni qué elementos fueron tomados en consideración para proceder a su determinación.

Se alegaba, por una parte, que la indemnización correspondiente al demandante no era de 32.521,3 euros sino de 29.175,75 euros, teniendo para ello en cuenta que en su momento se abonó al demandante el importe de 18.659,9 euros brutos en concepto de indemnización, que se correspondieron a 15.314,52 euros netos.

En cuanto a los salarios de tramitación se alegaba que ni tan siquiera la Sentencia de instancia que dio lugar a la ejecución indicaba el importe correspondiente a los salarios de tramitación, sino que se limitó a condenar a Ryanair al pago "de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la presente Sentencia", siendo por ello una cantidad pendiente de determinación, motivo por el cual no era posible declarar la ejecución sin más de cantidad alguna al respecto, sino que antes resulta necesario determinar el importe de los mismos, teniendo en cuenta su naturaleza indemnizatoria y, a la vez, los ingresos percibidos por el ejecutante.

La postura de la Compañía respecto del cálculo de los salarios de tramitación es que los mismos deberán calcularse en 3 tramos:

TRAMO 1: De fecha del despido hasta el 15 de marzo de 2020: salario diario por número de días.

TRAMO 2: De 15 de marzo 2020 hasta 30 de junio de 2021: el promedio de los salarios y de las prestaciones por desempleo percibidas por los pilotos de la Compañía afectados por el ERTE.

TRAMO 3: De 01 de julio de 2021 a 10 de septiembre de 2021: el promedio de los salarios percibidos por los pilotos de la Compañía durante dicho periodo.

Y se argumentaba que para poder determinar el importe a ejecutar, la Compañía necesita conocer el importe de las prestaciones por desempleo y cualquier otro ingreso derivado de los servicios prestados por el ejecutante, en el periodo comprendido entre el 9 de enero de 2020 y el 10 de septiembre de 2021 (fecha de extinción de la relación laboral), en aplicación de lo dispuesto en el art. 268.5.b) del TRLGSS, solicitando al Juzgado al amparo de lo dispuesto en los arts. 238 y 247 de la LRJS y artículo 149 de la LEC, que se remitiera oficio a los organismos pertinentes a efectos de cuantificar los salarios dejados de percibir: en los siguientes términos:

"I. Requerir a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL para que aporte en el presente procedimiento informe de vida laboral del ejecutante.

II. Requerir al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL para que aporte a los autos del presente procedimiento judicial las certificaciones oportunas sobre las cantidades brutas abonadas en concepto de prestaciones por desempleo al ejecutante entre el 9 de enero de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2021 (fecha de extinción de la relación laboral).

III. Requerir al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL para que aporte a los autos del presente procedimiento judicial las certificaciones oportunas sobre las cantidades brutas abonadas en concepto de prestaciones de cualquier tipo al ejecutante entre el 9 de enero de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2021 (fecha de extinción de la relación laboral).

IV. Requerir al ejecutante para que aporte declaración firmada indicando los importes brutos de cualquier ingreso percibido en el periodo comprendido entre el 9 de enero de 2020 y el 10 de septiembre de 2021 (fecha de extinción de la relación laboral), debido a que la prestación de trabajo en el extranjero es muy frecuente en el sector de la aviación, y el ejecutante podría haber prestado servicios en otros países, atendiendo a la naturaleza de su profesión en el sector del transporte internacional.

V. Requerir al ejecutante para que aporte copia del libro de registro de vuelos ("Flight Log Book") en el periodo comprendido entre el 9 de enero de 2020 y el 21 de septiembre de 2021 (fecha de extinción de la relación laboral) por cuanto, si bien el informe de vida laboral permite conocer si Página 8 de 8 han prestado servicios en España, en dicho cuaderno de vuelo constarán todos los vuelos realizados por el piloto, y permitirá conocer si estuvo trabajando en otros países fuera de España."

En base a todo lo expuesto se suplicaba en el recurso de reposición que se anulase el Auto de fecha 09 de marzo de 2022, se tuviera por propuesta la prueba y los oficios interesados a fin de calcular el importe de los salarios de tramitación y, previa admisión, se proveyera su práctica, dando después traslado a las partes y señalándose fecha para una comparecencia al amparo del art. 238 de la LRJS a fin de determinar el importe de los salarios dejados de percibir y de la indemnización a abonar al ejecutante

Dicho recurso de reposición, interpuesto contra el auto de 09/03/2022 que acordaba despachar ejecución, fue desestimado por auto de 13/06/2022 razonándose en el mismo lo siguiente:

"En el presente caso, la resolución recurrida declaraba extinguida la relación laboral entre las partes a la fecha de la resolución.

En sustitución de la obligación de readmisión incumplida, condenaba a la empresa RYANAIR DAC a pagar al demandante la cantidad de 32.521,3€ euros en concepto de indemnización, (de la que se debe descontar la cantidad ya percibida).

En cuanto a los salarios de tramitación, la parte ejecutante solicita ejecución en fecha 3/12/2021 en el que solicita que se despache ejecución por importe de 253.190,06€ siendo 32.521,3€ el importe a despachar en concepto de indemnización y 220.668,76€ en concepto de salarios de tramitación. Por Auto de 9/3/2022 se despacha ejecución por un principal de 253.190,06€ en concepto de principal. De los escritos y resolución se dio traslado a la parte ejecutada. Por todo ello, no se produce indefensión alguna. En cuanto a los descuentos que alega la parte ejecutante que deben realizarse a la indemnización legal, el importe que consta en la Sentencia fue el resultante de la diferencia entre lo debido y lo abonado previamente por la compensación que fue alegada por la empresa demandada. En cuanto a las demás deducciones, ninguna alegación se realizó en el acto del juicio ni se vulnera los preceptos dispuestos por el Auto despachando ejecución por el importe objeto de condena tal y como exige la ley. En cuanto a las retenciones de la Hacienda Irlandesa, no modifica el pronunciamiento del Auto impugnado puesto que ni se alegó dicho hecho en el acto del juicio para proceder a las compensaciones oportunas, ni se aporta prueba alguna de las alegaciones realizadas. Ello, sin perjuicio de que pueda reclamarse el importe abonado a través del ejercicio de las acciones legales pertinentes."

Frente al auto de 13/06/2022 se alza la empresa en suplicación mediante un motivo de quebrantamiento de garantías procesales por el cauce de la letra a) del art. 193 LRJS y dos de censura jurídica con amparo en el art. 193.c) de la LRJS esgrimiendo los mismos argumentos del recurso reposición, interesando que se anulase el auto retrotrayéndose las actuaciones de ejecución a fin de que el Juzgado de instancia se pronunciase sobre las peticiones documentales de dicha parte y se sustanciase un incidente de ejecución al amparo del art. 238 de la LRJS para fijar el importe de los salarios de tramitación y de la indemnización a abonar a la parte ejecutante, si bien subsidiariamente se solicitaba que se dejase sin efecto parcialmente el Auto y que se despachase ejecución tan solo por 29.175,75 en concepto de indemnización.

Por la parte ejecutante se impugnó el recurso de suplicación formalizado de contrario al entender que lo resuelto en el auto recurrido se ajustaba a Derecho.

SEGUNDO.- Primeramente queremos apuntar que, aunque las cuestiones que en los motivos de censura jurídica del recurso se plantean han sido ya objeto de reciente análisis por esta Sala (resolviendo los recursos nº 1044/2022, 1730/2022 y 2116/2022), es lo cierto que, por las razones que seguidamente expondremos no vamos a poder pronunciamos al respecto en el que ahora nos ocupa.

Se invoca en el primer motivo del recurso quebrantamiento de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, y en concreto de los arts. 97.2 y 238 LRJS, 209 y 208 LEC, así como del art. 24 de la Constitución Española.

Se alega en el motivo que el Juzgado de instancia no se había pronunciado sobre la petición de la empresa en orden a que se aportaran una serie de documentos a los autos para poder constatar los posibles ingresos que el ejecutante hubiera podido percibir entre la fecha del despido y la fecha de extinción de la relación laboral (tales como las prestaciones por desempleo o cualquier otro ingreso derivado de servicios prestados), habiendo quedado también huérfana de respuesta la solicitud de celebración de vista incidental formulada al amparo del art. 238 LRJS para determinar, tras cumplimentarse los oficios pertinentes, la cantidad adeudada por salarios de tramitación, de manera que, al no hacerlo, se había causado evidente indefensión a la ejecutada.

El motivo ha de tener favorable acogida.

Un supuesto asimilable al que nos ocupa fue objeto de análisis y pronunciamiento anulatorio en la sentencia de la Sala 4ª del tribunal Supremo de 05/05/2004, rec.1957/2003, de cuya fundamentación jurídica pasamos a extractar lo siguiente:

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(..) procede tener en cuenta que el pronunciamiento de la sentencia de instancia dictada en el proceso de despido, en lo concerniente a los salarios de tramitación, no había cuantificado éstos pues en su fundamento jurídico único se limita a decir que procede "declarar la improcedencia del despido de conformidad con el art. 55.3 del E.T. con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo legal" y, en la parte dispositiva "así como a que, en cualquier caso, le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de esta sentencia". Es decir, la condena solo alcanza a los salarios "dejados de percibir" y, no se deja de percibir salarios cuando el trabajador tiene otros ingresos derivados por otro trabajo en igual o superior cuantía. (...)

Por ello, la propuesta de providencia de 27 de julio de 2001 en cuanto establece que "Visto el fallo de la ST. TSJ. de 8-6-2000 se fija el importe de la indemnización debida al actor en el importe de 12.631926 pesetas y el de los salarios de tramitación en la cantidad de 1.511934 pesetas, ascendiendo la cantidad total adeudada al importe de 14.143.860 pesetas. Notifíquese la presente resolución a las parte y estese a la espera de recibir en este Juzgado la correspondiente demanda ejecutiva", al igual que ocurre con los autos que la ratifican, anteriores a la demanda de ejecución, no se pronuncian sobre la cuestión aquí debatida, sino que establecen la cuantía de los salarios que al trabajador le corresponde percibir en el periodo que media entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia, lo que ha de entenderse sin perjuicio de que acreditada por el empresario la colocación laboral del demandante proceda descontar de dicha cifra las retribuciones percibidas por otro trabajo durante el citado periodo.

En consecuencia, no cabe entender, como hacen las resoluciones impugnadas, que la parte ejecutada consintió como definitiva la cuantificación previa realizada con el carácter indicado. A lo que se aquietan las partes es a la cuantía que correspondería percibir por salarios durante el periodo que media entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia y, lo que se discute en trámite de ejecución es cuestión distinta, cual es compensar aquellos salarios que al trabajador le correspondía percibir, con los realmente percibidos con otro trabajo. Por ello en nada se atenta, como dictamina el Ministerio Fiscal, contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos.

(..)A tenor de lo razonado procede la estimación del recurso y, al no haberse pronunciado los órganos judiciales de instancia y suplicación sobre la cuestión de fondo planteada y, decretar la nulidad de actuaciones a partir de la finalización del acto de la comparecencia incidental, reponiendo las actuaciones a tal momento procesal, para que por el Juzgado de instancia se dicte nueva resolución con libertad de criterio, entrando a conocer de la cuestión de fondo planteada en el incidente.>>

La aplicación de tales criterios al caso que nos ocupa va a conducir a la anunciada estimación del motivo que, al amparo de la letra a) del art. 193 LRJS, plantea en primer lugar la parte ejecutada aquí recurrente.

Recordemos que el art. 239.4 LRJS establece lo siguiente:

"4. El órgano jurisdiccional despachará ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Contra el auto que resuelva la solicitud de ejecución podrá interponerse recurso de reposición, en el que, además de alegar las posibles infracciones en que hubiera de incurrir la resolución y el cumplimiento o incumplimiento de los presupuestos y requisitos procesales exigidos, podrá deducirse la oposición a la ejecución despachada aduciendo pago o cumplimiento documentalmente justificado, prescripción de la acción ejecutiva u otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad que se pretenda ejecutar siempre que hubieren acaecido con posterioridad a su constitución del título, no siendo la compensación de deudas admisible como causa de oposición a la ejecución.

Del escrito de reposición presentado se dará traslado para impugnación a la parte contraria, salvo que el órgano jurisdiccional, en atención a las cuestiones planteadas o por afectar a hechos necesitados de prueba, acuerde seguir el trámite incidental del artículo 238."

Y establece el art. 238.1 LRJS así.

"Las cuestiones incidentales que se promuevan en ejecución se sustanciarán citando de comparecencia, en el plazo de cinco días, a las partes, que podrán alegar y probar cuanto a su derecho convenga, concluyendo por auto o, en su caso, por decreto que habrán de dictarse en el plazo de tres días. El auto resolutorio del incidente, de ser impugnable en suplicación o casación, atendido el carácter de las cuestiones decididas, deberá expresar los hechos que estime probados."

Llegados a este punto, es claro que el Juzgado de instancia ha incurrido en la infracción procesal denunciada en el primer motivo del recurso que nos ocupa originando indefensión al ejecutado pues se ha obstaculizado su derecho a ejercer una defensa con plenas posibilidades de alegación y prueba en situación de igualdad con la contraparte.

En efecto, a la vista del contenido del escrito de recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutada, el Juzgado de instancia debió dar respuesta a la solicitud de diligencias probatorias formuladas en reposición, en los términos que estimase oportunos, así como reconducir el recurso al trámite incidental, y ello "en atención a las cuestiones planteadas o por afectar a hechos necesitados de prueba", como dispone el párrafo 2 del referido art. 239.4 LRJS.

Procede por todo lo hasta aquí expuesto declarar la nulidad del auto dictado el 13/06/2022 y de lo actuado desde entonces, retrotrayendo las actuaciones a dicho trámite, a fin de que por el Juzgado de origen se resuelva, con libertad de criterio, sobre la práctica de las diligencias interesadas por la ejecutada recurrente en reposición y, verificado que sea lo que proceda, convoque a las partes de comparecencia incidental y, con su resultado, dicte auto pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por la ejecutada tanto respecto del importe de la indemnización como sobre las sumas que, en su caso, proceda descontar de las fijadas en la orden general de ejecución en concepto de salarios de tramitación.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,