Sentencia Social 118/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 400/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Adolfina, trabajadora que con la categoría profesional de Encargada presta servicios para la empresa "INVERSIONES SURPIEL, SL", que interesaba que se resolviera su relación laboral en base a incumplimientos contractuales de la misma, concretamente el incumplimiento de la obligación de abonar puntualmente en régimen de pago delegado el subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común devengado durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 15 de enero de 2020 y 22 de enero de 2021, con los consiguientes efectos económicos.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso se suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, uno de revisión fáctica y tres de censura jurídica (que en realidad vienen a ser uno solo y, por ello, serán resueltos conjuntamente) a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha producido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se dicte otra estimando la pretensión que ejercita en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de los artículos 85, 87 y 90 del mismo texto legal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiendo solicitado el interrogatorio de Dª Estefanía (antigua empleada de la demandada) y de D. Benigno (contable de la misma) en calidad de testigos y con la finalidad de reforzar la acreditación de los retrasos en el abono del subsidio de incapacidad temporal, dicha prueba fue declarada impertinente y no fue practicada, por lo que el Magistrado de instancia dictó sentencia sin contar con tan trascendentales elementos probatorios, circunstancia que le ha causado indefensión, razón por la cual se ha de anular la sentencia de instancia a fin de que se practique debidamente la misma.

De la lectura de la fundamentación del motivo se desprende claramente que la recurrente está denunciando que el Magistrado de instancia ha dictado sentencia sin practicar dos pruebas testificales que, propuesta en tiempo y forma, fueron declaradas impertinentes por el mismo, circunstancia que le ha causado indefensión.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o haber consignado la protesta previa, también en tiempo y forma, con el fin de que aquella no pudiera estimarse consentida por la parte, conforme a lo dispuesto por el artículo 191 párrafo 3º letra d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 87 párrafo 2º y 89 apartado b) del mismo cuerpo legal ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987). La infracción procedimental que no haya sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque produzca indefensión, no puede ser revisada en suplicación, salvo que la misma, por su gravedad, se

constate de oficio o se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

La demandante solicitó en la vista oral, en fase de proposición de prueba, el interrogatorio de Dª Estefanía y D. Benigno en calidad de testigos, tal prueba fue declarada innecesaria en el acto, formulándose la oportuna protesta a efectos de ulterior recurso (acta del juicio oral), todo ello con el resultado de que se ha dictado sentencia sin que tales pruebas se llegaran a practicar.

Al respecto, hemos de apuntar que el derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes, consagrado en el artículo 24 párrafo 2º de la Constitución Española, según doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 212/2013, 121/2004, 70/2002 y 165/2001:

no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento;

para que pueda apreciarse la vulneración de esta garantía constitucional debe quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que significa que debe probarse que la prueba solicitada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

En función de lo expuesto, el juez puede inadmitir los medios de prueba propuestos por las partes, razonando su decisión. La inadmisión puede justificarse en la inobservancia de los requisitos generales y comunes exigidos a la prueba, sin perjuicio de que, además, pueda inadmitirse un concreto medio de prueba por incumplimiento de los requisitos específicos del mismo. Con carácter general, las pruebas propuestas deben inadmitirse cuando sean impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, inútiles, porque, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos o cuando consistan en una actividad prohibida por la Ley. En todo caso, la denegación de alguna de las pruebas solicitadas debe estar debidamente justificada y motivada pues en caso contrario supone una infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales y determina la anulación de la sentencia (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018).

Establecido lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el motivo de nulidad articulado por la demandante ha de ser rechazado, y ello porque aunque la ahora recurrente formuló protesta en tiempo y forma a efectos de ulterior recurso, resulta que la prueba de testigos propuesta era redundante e inecesaria, pues pretendía acreditar un hecho no controvertido, las fechas de abono del subsidio de IT en régimen de pago delegado a la actora durante los años 2019, 2020 y 2021, constando en autos los resguardos de las correspondientes transferencias bancarias hechas a la cuenta corriente de la trabajadora, documentos que en ningún caso fueron impugnados por la demandante en el acto de la vista oral. Queda justificada, por tanto, la inadmisión de tales medios de prueba por parte del Juzgador

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción procedimental alegada, se desestima el motivo de nulidad articulado por la actora.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de las fechas de abono a la trabajadora demandante del subsidio de incapacidad temporal (IT) por su empresa en régimen de pago delegado, por la siguiente:

"La empresa demandada Inversiones Surpiel SL ha abonado con retraso la prestación de incapacidad temporal en las siguientes fechas viene abonando a la trabajadoraa con retraso (entre 25 y 75 días) la prestación por incapacidad temporal en las siguientes fechas: 8-1-2020 abono nomina diciembre de 2019. 20-3-2020 abono nomina enero de 2020. 15-4-2020 abono nomina febrero de 2020. 1-5-2020 abono parte nomina marzo de 2020. 22-5-2020 abono parte nomina marzo de 2020. 5-6-2020 abono parte nomina abril de 2020. 18-6-2020 abono parte nomina abril de 2020. 1-7-2020 abono nomina mayo de 2020. 31-7-2020 abono parte nomina junio de 2020. 28-8-2020 abono parte nomina junio de 2020. 18-9-2020 abono parte nomina julio de 2020. 8-10-2020 abono parte nomina julio de 2020. 3-11-2020 abono parte nomina julio de 2020. 10-11-2020 abono parte nomina agosto de 2020. 4-12-2020 abono parte nomina agosto de 2020. 23-12-2020 abono parte nomina septiembre de 2020. 25-12-2020 abono parte nomina septiembre de 2020. 29-12-2020 abono parte nomina octubre de 2020. 1-1-2021 abono parte nomina octubre de 2020. 8-1-2021 abono parte nomina noviembre de 2020. 14-1- 2021 abono parte nomina noviembre de 2020. 28-1-2021 abono parte nomina diciembre de 2020. 16-2-2021 abono parte nomina diciembre de 2020. 16-4-2021 abono parte nomina enero de 2021. 27-4-2021 abono parte nomina enero de 2021 (hecho conforme entre las partes)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 52 a 69, 76 a 80, 110 y 112 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en los resguardos de transferencias bancarias correspondientes.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y

conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisoria, pues los datos que la recurrente solicita rectificar en el relato de hechos probados, esto es, que los retrasos de la empleadora esgrimidos por la trabajadora para solicitar la extinción de su contrato de trabajo se refieren al abono del subsidio de incapacidad temporal en régimen de pago delegado y que el año en que se produjeron los pagos de las dos últimas mensualidades recogidas en el hecho probado segundo es 2021 y no 2020, se desprende directamente de los documentos invocados (los resguardos de las transferencias bancarias), sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tales datos, además, trascendentes para la resolución del presente litigio.

Se estima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, quedando el hecho probado segundo redactado con el texto alternativo propuesto por la misma y el resto de ordinales permanecen firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora demandante la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la entidad y gravedad del retraso en el abono de las prestaciones de incapacidad temporal, sustitutivas de los salarios de la actora, tanto por su prolongación en el tiempo como por su entidad son suficientes a los efectos de justificar la resolución del vínculo contractual de la misma con derecho a la indemnización tasada prevista legalmente, sin que el abono de lo adeudado a la fecha del dictado de la sentencia enerve la acción resolutoria.

Entre los derechos laborales básicos del trabajador está la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida ( artículo 4 párrafo 2º letra f. del Estatuto de los Trabajadores).

Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el apartado j) del párrafo 1º del artículo 49 del propio Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. En desarrollo del anterior precepto, el artículo 50 párrafo 1º letra b) del mismo cuerpo legal establece como causa de resolución del contrato la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado.

El impago es el incumplimiento absoluto y que se prevé definitivo del débito salarial por parte del empresario. El retraso en el abono del salario, en cambio, lleva implícita la idea de pago, que es previsible que se produzca, si bien de forma irregular.

Como regla general, ha de tratarse de retrasos imputables al empresario, que no deriven de hecho impeditivos o abrumadoramente dificultosos ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1988) y que no supongan un acto esporádico, sino una conducta continuada, como textualmente refleja la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995:

".para que el art. 50. 1. b) del ET fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario";

porque los meros retrasos en el pago, episódicos, de mínima cuantía o referidos a un derecho controvertido, deben ser objeto de una acción procesal tendente a su abono o reconocimiento y no a la de una extinción contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998). Solo para los casos en que se aprecie una auténtica resistencia al abono del salario la ley concede al trabajador esta vía de resolución ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990).

Por otra parte, los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente.

En cuanto a la gravedad del retraso nuestro Tribunal Supremo ha mantenido expresamente que no es incumplimiento grave el retraso de un solo mes (sentencia de 21 de junio de 1986), o el de dos meses ( sentencia de 16 de junio de 1987), o incluso la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante veinte años ( sentencia de 25 de septiembre de 1995, dictada en unificación de doctrina). Pero en cambio, sí se da esa gravedad cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( sentencia de 24 de marzo de 1992), o durante once meses consecutivos ( sentencia de 13 de julio de 1998) o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza con un retraso de cinco o más meses ( sentencia de 28 de septiembre de 1998), al igual que si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días ( sentencia de 25 de enero de 1999).

Se ha venido discutiendo en la doctrina si, además del requisito de la gravedad, debe concurrir el de la culpabilidad del empresario para que se de esta causa de extinción contractual, llegándose a la conclusión de que es el requisito de la gravedad del comportamiento empresarial el que en realidad modula y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento contractual y que no es preciso que el impago o demora sea debido a culpabilidad de la empresa. Así nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde antiguo y reiteradamente que la culpabilidad no es requisito para generar el incumplimiento empresarial, ya que el empresario puede amparar sus dificultades económicas en medidas de suspensión o extinción con arreglo a los artículos 41, 47, 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores, pero en ningún caso le es lícito eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa ( sentencias de 24 de marzo de 1992, 29 de diciembre de 1994, 28 de septiembre de 1998, 25 de enero de 1999 y 22 de diciembre de 2008).

Concretamente en la penúltima de las referidas sentencias nuestro Alto Tribunal viene sintetizar su doctrina al respecto, manteniendo textualmente lo siguiente:

"Denuncian los recurrentes aplicación errónea del art. 50.1 b) ET. Su motivo impugnatorio debe ser estimado a la vista de la jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24-3-1992 (recurso 413/1991) -invocada como de contraste-, 29-12-1994 (recurso 1169/1994), 25-9-1995 (recurso 756/1995) y 28-9-1998 (recurso 930/1998).

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1 b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex arts. 41, 47, 51 ó 52 c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1 b) ET, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios".

Como regla general, el retraso en el abono existirá cuando lo impagado sea salario a efectos legales (salario base o complementos salariales, incluido el salario en especie), cualesquiera otras percepciones extrasalariales a que tuviera derecho el trabajador y que no fueran satisfechas en tiempo por el empresario (en el presente caso nos encontramos con que se denuncia el retraso en el abono por el empresario del subsidio de incapacidad temporal en régimen de pago delegado), no configurarán este supuesto resolutorio, sino que tendrán cabida más adecuada en el apartado c) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, como cualquier otro incumplimiento contractual grave por parte del empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1996).

Así, en esta última sentencia se viene a mantener los siguiente:

"La Sala no acepta la tesis de instancia que restringe la causa rescisoria mencionada única y exclusivamente a los incumplimientos graves del contrato laboral, no incluyendo, entre los mismos, las obligaciones derivadas de la Seguridad Social, en virtud de los siguientes razonamientos:

1. El artículo 1258 del Código Civil Art.1258 RD de 24 julio de 1889, establece que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'; es decir, el precepto obliga a estar a las consecuencias lógicas del pacto libre, extendiendo la responsabilidad contractual no sólo al texto literal, sino a sus derivaciones lógicas; derivaciones en las que actúan como referencia la buena fe, el uso y la ley. Precisamente, el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974, establecía en su artículo 129.1 Art.129.1 D 2065/1974 de 30 mayo de 1974 -hoy artículo 131 del Texto Refundido de 1994 Art.131 RDLeg. 1/1994 de 20 junio de 1994, según la redacción dada por el artículo 6.1 de la Ley 1992 de 24 de noviembre de Medidas Presupuestarias Urgentes Art.6.1 Ley 28/1992 de 24 noviembre de 1992-, que el subsidio, en caso de enfermedad o accidente no laboral se abona, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive", y que -ordinal 2.-"el subsidio se abonará mientras el beneficiario se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria -hoy incapacidad temporal, como antes se ha dicho- correspondiendo su pago, en concepto de delegado, al propio empleador. Así, pues, el contrato de trabajo impone "ex lege" al empleador una doble obligación, de una parte, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal durante los días cuarto a decimoquinto, de otra, el pago delegado de la misma, durante el tiempo posterior de enfermedad, con una duración máxima de doce meses y prórroga -artículo 127 del Texto Refundido de 1974 Art.127 D 2065/1974 de 30 mayo de 1974; artículo 128 del Texto de 1994 Art.128 RDLeg. 1/1994 de 20 junio de 1994-. Ambas obligaciones derivadas "ex lege" del contrato de trabajo, y cuyo cumplimiento cabía esperar, lógicamente, en el comportamiento del empresario, constituyen la causa rescisoria de incumplimiento grave tipificada en el artículo 50.1.c) del Estatuto de trabajo Art.50.1 Ley 8/1980 de 10 marzo de 1980, y a ello no se opone que la cobertura de incapacidad temporal forme parte de la acción protectora de la Seguridad Social, pues, en todo caso, se trata de obligaciones legales de prestación impuestas por la Ley General de la Seguridad Social D 2065/1974 de 30 mayo de 1974 al empresario en favor del trabajador, que constituyen efecto reflejo del contrato de trabajo.

2. También el empresario ha incumplido reiteradamente una norma de convenio colectivo, que le obligaba directamente a asumir el pago de complemento pactado sobre mejora de incapacidad temporal. Abstracción hecha de cual sea la naturaleza jurídica de esta mejora -publica de Seguridad Social o laboral-, lo cierto es que la fuente de la obligación asumida, si bien no deriva directamente de la ley, pues tiene su origen en el convenio colectivo, -fuente de la relación laboral, según el artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores Art.3.1 Ley 8/1980 de 10 marzo de 1980-, contrato -ley entre partes, cuya eficacia obligatoria se consagra en el artículo 1278 del Código Civil Art.1278 RD de 24

julio de 1889- o liberalidad del empleador, de donde guarda una conexión más próxima al contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta su finalidad de aproximar la cuantía de la prestación de Seguridad Social al salario, que es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Se sigue así la doctrina de la sentencia de contraste expresiva de que el término "obligaciones contractuales""no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario... como las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, (que) tienen carácter paccionado".

Los parámetros temporales fijados para resolver el contrato por impago o por retrasos continuados de salarios que anteriormente hemos esbozado son trasladables al impago de la prestación de incapacidad temporal.

De la inalterada relación de hechos probados de la sentencia recurrida resulta: -a) que la actora presta servicios como Encargada para la empresa "INVERSIONES SURPIEL, SL" desde el día 13 de abril de 1999 (hecho probado primero); -b) que el día 15 de enero de 2020 la misma inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, el cual concluyó el día 22 de enero de 2021 (hecho probado cuarto); -c) que durante ese periodo de tiempo la empresa demandada abonó en régimen de pago delegado a la actora las prestaciones de incapacidad temporal en las siguientes fechas: el 20 de marzo de 2020 el subsidio de enero de 2020, el 15 de abril de 2020 el subsidio de febrero de 2020, el 1 de mayo de 2020 parte del subsidio de marzo de 2020, el 22 de mayo de 2020 la otra parte del subsidio de marzo de 2020, el 5 de junio de 2020 parte del subsidio de abril de 2020, el 18 de junio de 2020 la otra parte del subsidio de abril de 2020, el 1 de julio de 2020 el subsidio de mayo de 2020, el 31 de julio de 2020 parte del subsidio de junio de 2020, el 28 de agosto de 2020 la otra parte del subsidio de junio de 2020, el 18 de septiembre de 2020 parte del subsidio de julio de 2020, el 8 de octubre de 2020 parte del subsidio de julio de 2020, el 3 de noviembre de 2020 la otra parte del subsidio de julio de 2020, el 10 de noviembre de 2020 parte del subsidio de agosto de 2020, el 4 de diciembre de 2020 la otra parte del subsidio de agosto de 2020, el 23 de diciembre de 2020 parte del subsidio de septiembre de 2020, el 25 de diciembre de 2020 la otra parte del subsidio de septiembre de 2020, el 29 de diciembre de 2020 parte del subsidio de octubre de 2020, el 1 de enero de 2021 la otra parte del subsidio de octubre de 2020, el 8 de enero de 2021 parte del subsidio de noviembre de 2020, el 14 de enero de 2021 parte del subsidio de noviembre de 2020, el 28 de enero de 2021 parte del subsidio de diciembre de 2020, el 16 de febrero de 2021 la otra parte del subsidio de diciembre de 2020, el 16 de abril de 2021 parte del subsidio de de enero de 2020 y el 27 de abril de 2021 la otra parte del subsidio de enero de 2020 (hecho probado segundo).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto la Sala, al contrario de lo mantenido por el Magistrado de instancia, entiende que los retrasos en el abono de las prestaciones económicas de IT en régimen de pago delegado denunciados por la actora reúnen los requisitos de gravedad precisos para servir de base a la resolución indemnizada de su relación laboral en base a lo dispuesto en la letra c) del párrafo 1º del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Así acontece que la empresa ha satisfecho durante más de doce meses el subsidio de IT a la actora con un retraso medio de más de cincuenta y tres días (concretamente 53,42), lo que evidencia la gravedad del incumplimiento empresarial valorado, atendidos criterios temporales y cuantitativos, pues no cabe calificarlo como un mero retraso esporádico, sino como un comportamiento continuado y persistente, y ello con independencia de que a la fecha del dictado de la sentencia de instancia la empresa no adeudara a la actora cantidad alguna pues, como vimos anteriormente, los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave si éste se constata por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente.

La consecuencia de este incumplimiento empresarial consolidado no puede ser otra que la específicamente prevista en el párrafo 2º del propio artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 56 párrafo 1º letra a) del mismo cuerpo legal, esto es, la extinción de la relación laboral con abono a la trabajadora perjudicada de la indemnización correspondiente al despido improcedente.

Dicho lo anterior, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: - a) que su salario diario asciende a 46,69 € (1.420,23 € mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias); - b), que su antigüedad se ha de computar desde el día 13 de abril de 1999; y - c) que la fecha de extinción de la relación laboral es la del dictado de la presente sentencia.

Así las cosas, teniendo en cuenta los parámetros antes referidos, hemos de distinguir:

Primer tramo: 13 de abril de 1999 a 11 de febrero de 2012 (154 meses redondeados): 46,69 x 45 días x 154 = 26.963,47 €.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 7 de febrero de 2023 (132 meses redondeados): 46,69 x 33 x 132 = 6.653,32 € (tope máximo legal).

TOTAL: 33.616,80 € (tope máximo legal).

Por todo ello, no habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la actora y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda interpuesta por Dª Adolfina contra la empresa "INVERSIONES SURPIEL, SL" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y declaramos extinguida la relación laboral que unía a ambas partes a la fecha del dictado de la presente resolución y condenamos a la empresa demandada a que en concepto de indemnización abone a la actora la cantidad de 33.616,80 €.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,