Sentencia Social 379/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1353/2022 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 2º, pasa a decir: "La demandante dio a luz a su hijo el NUM002 de 2021 (hecho no controvertido y folio 72-informe del servicio Canario de Salud-).

El menor Sergio de 10 meses de edad a fecha de 26 de septiembre de 2022, estaba recibiendo lactancia materna en dicho momento".

- Se añade un nuevo Hecho Probado, con el ordinal 10º y el siguiente texto: "Que la trabajadora no ha desempeñando actividad profesional durante los dos primeros trimestres de 2022".

SEGUNDO.- La demandante trabaja como restauradora de obras de arte, en el régimen de autónomos, compartiendo centro de trabajo con otros cuatro o cinco restauradores. Solicitó de la mutua "Mutua de Accidentes de Canarias" el reconocimiento de las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, declarando en su solicitud que en su trabajo había riesgo de exposición a diversos productos químicos (disolventes y otros) incluidos en los anexos VII y VIII del Real Decreto 39/1997, así como a agentes biológicos y manipulaciones de cargas. La mutua denegó las prestaciones basándose en informe médico que concluía que ninguno de los productos químicos que empleaba la demandante, o a los que podía estar expuesta, estaban etiquetados como R64, y por tanto no eran susceptibles de afectar negativamente a la lactancia natural, o bien los mismos no podían pasar a la leche materna. En la demanda rectora de los autos se impugna esa resolución denegatoria, insistiendo la demandante en que en la actividad de restauración hay que emplear pesticidas o disolventes, que son productos para los cuales los anexos VII y VIII del Real Decreto 39/1997 indican que no puede haber exposición alguna para las trabajadoras en lactancia natural, y alegando además que las obras de arte antiguas que restaura tienen presencia de metales pesados como el plomo, a los cuales tampoco se debe estar expuesta durante la lactancia. La sentencia de instancia, aunque considera probado que la demandante trabaja expuesta a plomo presente en las pinturas, o tiene que emplear pesticidas, o está expuesta a inhalar disolventes empleados por otros trabajadores del taller, no acredita en cambio la frecuencia y duración de tal exposición, y en todo caso considera probado la juzgadora que, como se afirmaba en informe médico de la mutua, ninguno de los productos químicos (disolventes, pesticidas) empleados en el centro de trabajo está etiquetado como perjudicial para la lactancia ni era susceptible de transmitirse por vía de la leche materna. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la mutua demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La demandante interesa, en primer lugar, ampliar el contenido del hecho probado 2º, para que en el mismo se afirme que la actora continuaba proporcionando lactancia materna a su hijo en el mes de septiembre de 2022, amparándose para ello en el informe médico de Atención Primaria que consta al folio 72. El texto alternativo que propone es el siguiente: "La demandante dio a luz a su hijo el NUM002 de 2021(hecho no controvertido y folio 72-informe del servicio Canario de Salud-).

El menor Sergio de 10 meses de edad a fecha de 26 de septiembre de 2022, estaba recibiendo lactancia materna en dicho momento".

SEXTO.- Del documento invocado se infiere de manera razonablemente clara el texto que se propone por la demandante, por lo que se admitirá la modificación, aunque la relevancia de la misma es más bien escasa ya que la inexistencia de lactancia materna en el periodo de devengo de la prestación reclamada nunca ha sido motivo de oposición por parte de las demandadas.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la demandante solicita que se adicione un hecho probado 10º en el que se afirme que, en el primer semestre de 2022 la demandante no llevó a cabo actividad profesional, invocando a estos efectos las declaraciones tributarias trimestrales que constan a los folios 81 y 82 de los autos. El texto que se propone es el siguiente: "Que la trabajadora no ha desempeñando actividad profesional durante los dos primeros trimestres de 2022".

OCTAVO.- Podría decirse que, técnica y estrictamente, lo que acreditan las declaraciones tributarias es que la demandante declaró ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la inexistencia de ingresos y gastos procedentes de actividades profesionales en el primer y segundo semestre de 2022 (que, aunque suene muy parecido, no es exactamente igual a no haber realizado actividad profesional); pero la continuidad de la actividad profesional tras denegarse a la demandante las prestaciones de riesgo durante la lactancia natural nunca ha sido causa de denegación de la prestación, ni en vía administrativa, ni en juicio, por lo que, aunque la adición no puede considerarse especialmente relevante al tratarse de un hecho no cuestionado, puede admitirse.

NOVENO.- En el motivo de censura jurídica la demandante denuncia infracción de los artículos 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos Laborales, del Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo, por el que se modifica el en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, del Real Decreto 598/2015, de 3 de julio, por el que se modifican el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención; el Real Decreto 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo; el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo y el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo; de los artículos 188 y 189 del real decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 45 del Estatuto de los trabajadores, del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo sobre prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 (asunto C-531/15), y 14 de la Constitución. Plantea la censura basada en estas normas (invocadas varias de ellas de manera más bien genérica e indiscriminada) de manera bastante confusa y sin ninguna sistemática aparente, entremezclando alegatos sin particular orden ni concierto, reproduciendo literalmente anexos completos de normas reglamentarias, y acudiendo, de continuo, a una nueva valoración de la prueba. Esencialmente insiste en lo alegado en su demanda, respecto a que en los anexos VII y VIII del Real Decreto 39/1997 no contienen un listado exhaustivo de elementos y productos perjudiciales para la lactancia natural, y que para las sustancias contempladas en el anexo VIII no puede haber la más mínima exposición. Tras ello señala que en el hecho probado 3º de la sentencia recurrida se indica que la demandante está expuesta a plomo o cadmio contenidos en las pinturas, que usa pesticida para termitas, y que comparte lugar de trabajo con otras personas que emplean productos como disolventes comunes, pudiendo inhalar todos ellos dado que trabaja a muy poca distancia de las obras de arte que restaura. Alega que en la Guía de orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural elaborada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se recogen actividades por riesgo para la intoxicación por plomo como extracción, tratamiento, preparación y empleo del plomo, sus minerales, sus aleaciones, sus combinaciones y de todos los productos que lo contengan, o la fabricación y aplicación de pinturas, lacas, barnices o tintas a base de compuestos de plomo, y de ello deduce que sí que presenta exposición a plomo incompatible con la lactancia. Luego reproduce literalmente el anexo VII para luego alegar que en el mismo se incluirían el tolueno o el disolvente universal H361d; que la demandante también trabaja expuesta a polvo de maderas duras derivado del lijado de marcos y bastidores de cada obra que repara; salta luego a invocar nuevamente la guía para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural en relación con los disolventes y los pesticidas, pretendiendo que existe el riesgo dada su mención en dicha guía; y tras lo cual plantea que al tratarse de una prestación de género "debe llevarse a cabo la perspectiva de género como metodología de impartición de justicia equitativa así como aplicando el "interés superior del niño" como criterio hermenéutico derivado del art 3.1 de la Convención internacional sobre los derechos del niño"; que otras mutuas sí que han reconocido la prestación a compañeras del centro de trabajo de la demandante, y que no cabe denegar la prestación por no constar la frecuencia y duración de la exposición cuando no se ha cerciorado de las condiciones y exposición a los agentes químicos de la trabajadora.

DÉCIMO.- El motivo se ha planteado realmente como una especie de apelación, pues la recurrente entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente, lo que supone desconocer que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que en este caso no se han deducido para cuestión alguna de las que se desarrollan en la censura jurídica), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

UNDÉCIMO.- Así pues, mal puede la Sala, para resolver el recurso, examinar lo que diga la guía para la valoración del riesgo durante la lactancia publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social -documento que, en todo caso, solo tendría valor orientativo-, o cualesquiera documentos que, por más que se hayan incorporado a los autos, no han tenido reflejo ni directo ni indirecto en el relato de hechos probados; y desde luego, no puede la Sala proceder a un nuevo examen de la prueba testifical. Lo que consta en hechos probados es que la demandante realiza su actividad profesional en un local compartido con otros restauradores de obras de arte; que trabaja a una distancia de entre 10 y 20 centímetros de la obra de arte; que las personas que trabajan en el local "comparten algunos productos como disolventes comunes", y que la demandante está "expuesta a sustancias como plomo contenida en las pinturas o cadmio, y usa pesticidas de termitas para tratar las obras de madera, sin que se pueda determinar la frecuencia con que se usan esos productos" (hecho probado 3º). También consta cuales fueron los riesgos declarados por la demandante para la lactancia natural (hecho probado 5º), entre los cuales, por cierto, no consta el polvo de maderas duras que ahora introduce en el recurso, ni metales pesados como el plomo o cadmio, que aparecen por vez primera mencionados en la demanda; y en el hecho probado 9º la juzgadora refiere la existencia de un informe médico de la mutua sobre los riesgos del puesto de trabajo de la actora, en lo que es una técnica de redacción de los hechos probados ciertamente deplorable, pues de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia resulta que la juzgadora ha considerado acreditado lo que en ese informe se afirma respecto a tales riesgos, siendo ello determinante del sentido del Fallo, ya que en el Fundamento de Derecho 3º se recoge que "Establecen las fichas de seguridad de los productos químicos declarados por la actora, según resumen contenido en el informe médico del MAC:

"Amoniaco: Frase H de peligro de quemaduras, irritante y tóxico para los organismos acuáticos. No hay afectación a la lactancia al no pasar a la leche materna. No riesgo para la lactancia.

Acetona Pura: frases H 225-336: líquido inflamable, irritante. No pasa a la leche materna, no hay afectación a la lactancia.

FDS-Disolvente Universal: R63 se sospecha que daña al feto (Anexo VII-riesgo durante el embarazo. No hay riesgo de lactancia.

Tolueno H361: se sospecha daña al feto y perjudica a la fertilidad por inhalación (Anexo VII)- no hay riesgo de lactancia.

N,N Dimetil formamida: H360-R61 puede dañar al feto (Anexo VIII), riesgo de embarazo. No hay riesgo para la lactancia.

Xileno: frases H226 y 361: no hay riesgo para la lactancia.

Xylamon Anti-termitas Plus: frase H de peligro de quemaduras, irritante y tóxico para organismos acuáticos. No hay afectación a la lactancia al no pasar a la leche materna. No riesgo lactancia.

Hidrocarburos aromáticos: frases H340, H350, H361: puede provocar defectos congénitos, cancerígeno y dañar la feto. No hay riesgo para la lactancia".

DUODÉCIMO.- Partiendo de estos hechos probados, ha de resolverse si la sentencia de instancia ha aplicado correctamente la normativa invocada de manera concreta en el recurso. Empezando por el artículo 188 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el mismo dispone que "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados". Los términos y condiciones del reconocimiento de esta presentación son los mismos que para la prestación de riesgo durante el embarazo, auque la duración máxima está limitada hasta el momento en que el hijo cumpla nueve meses ( artículo 189 de la Ley General de la Seguridad Social) . Una cosa que no tiene en cuenta la recurrente, sin embargo, es que esta prestación es aplicable al régimen especial de trabajadores autónomos (en el que está incluida la actora), en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente ( artículo 318.b de la Ley General de la Seguridad Social) .

DECIMOTERCERO.- Ese desarrollo reglamentario se contiene en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que en su artículo 49, apartado 1, establece (en su segundo párrafo) que "en el supuesto de las trabajadoras por cuenta propia, se considera situación protegida el periodo de interrupción de la actividad profesional durante el periodo de la lactancia natural, cuando el desempeño de la misma pudiera influir negativamente en la salud de la mujer o en la del hijo y así se certifique por los servicios médicos de la entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social correspondiente".

DECIMOCUARTO.- El procedimiento para el reconocimiento del derecho se regula en el artículo 47 del reglamento, al que se remite el artículo 51.2, e incluye por tanto la solicitud de emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo ( artículo 47.2), en los términos establecidos en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda, aportando el informe del médico del Servicio Público de Salud acreditativo de la situación de lactancia natural, y una "declaración de la trabajadora sobre la actividad desarrollada, así como sobre la inexistencia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su estado que pueda ser llevada a cabo por la misma, en su condición de trabajadora por cuenta propia o de empleada de hogar" (aunque si la trabajadora autónoma presta servicios en sociedades cooperativas o sociedades laborales o mercantiles, dicha declaración deberá ser realizada por el administrador de la sociedad; y si se trata de una trabajadora autónoma económicamente dependiente, la mencionada declaración deberá realizarla su cliente). En caso de emisión de esta certificación médica, es cuando teóricamente se puede presentar la solicitud propiamente dicha de reconocimiento del subsidio, acompañando la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante la lactancia cuando la misma no obre previamente en poder de la entidad gestora o colaboradora, en su caso una declaración de la actividad si la entidad gestora lo estima conveniente, y la acreditación de la cotización con los recibos del abono de cuotas, cuando sean necesarios para determinar la cuantía de la prestación o el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas (artículo 47.4).

DECIMOQUINTO.- La resolución de la mutua que se impugna en el presente procedimiento se refiere a la denegación de expedición del certificado médico de riesgo durante la lactancia, supuesto contemplado en el artículo 47.3 del reglamento "En el caso de que la entidad gestora o colaboradora considere que no se produce la situación de riesgo durante el embarazo denegará la expedición de la certificación médica a la que se refiere el apartado anterior, comunicando a la trabajadora que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación".

DECIMOSEXTO.- La cuestión, por tanto, que debe resolverse es si procedía o no que los servicios médicos de la mutua demandada emitieran la certificación de existencia de riesgo durante la lactancia, certificación que, de acuerdo con el artículo 47.2 del reglamento, debe emitirse en los términos establecidos en el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el cual establece: "1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado".

DECIMOSÉPTIMO.- El presupuesto necesario para la emisión del certificado de riesgos durante la lactancia es, por tanto, que exista una evaluación de riesgos que comprenda "la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico"; el artículo 26.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es claro en el sentido de que esta es una evaluación que debe ser contemplada de forma específica y clara en la evaluación general de riesgos laborales de la empresa, identificando no solamente los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que concurren y pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia natural, del feto o del niño durante el período de lactancia natural, de los anexos VII y VIII del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, sino también el concreto grado de intensidad en la exposición a los mismos y el tiempo de trabajo en el que la trabajadora puede quedar expuesta a ellos, a efectos de determinar si es posible una adaptación razonable de las condiciones o tiempo de trabajo, o procede en cambio la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia ( artículo 45.1.e del Estatuto de los Trabajadores) , en cuyo último caso se tendría derecho al subsidio.

DECIMOCTAVO.- En este sentido, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 y 17 de marzo de 2011, recursos 1290 y 1865/2010, o 1 de octubre de 2012, recurso 2373/2011, concluyen (en relación a una reclamación de prestación de riesgo durante la lactancia, pero en criterio igualmente aplicable a la de riesgo durante el embarazo) que "no cabe el percibo de la prestación si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores".

DECIMONOVENO.- La labor de los servicios médicos de la entidad gestora al emitir la certificación prevista en el artículo 47.2 del Real Decreto 295/2009 consiste, pues, en determinar si, a la vista de los riesgos concretamente identificados en la prevención de riesgos, y el tipo de trabajo desempeñado, procede la suspensión de la prestación de servicios por no ser posible o exigible la adaptación (funcional, temporal, o de la clase que proceda) del puesto de trabajo.

VIGÉSIMO.- La existencia de riesgos específicos para la lactancia asociados a la actividad laboral, identificados de manera concreta y precisa en la evaluación de riesgos, es uno de los elementos constitutivos de la prestación reclamada, que deben quedar acreditados a efectos de su reconocimiento y sin los cuales no se puede tener derecho a la misma, como se desprende de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 y 18 de marzo de 2010. Elemento que, por su carácter constitutivo, siempre que resulte del expediente administrativo su falta de concurrencia puede ser opuesta en cualquier momento e incluso ser apreciada de oficio por el órgano judicial.

VIGÉSIMO PRIMERO.- No se puede considerar aplicable el criterio de inversión de la carga de la prueba ante la ausencia de planificación específica de riesgos, establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017, Asunto C-531/15, que invoca la recurrente, y ello, principalmente, porque la demandante, como trabajadora por cuenta propia, es su propia empleadora, y en consecuencia la inexistencia de evaluación de riesgos de su actividad profesional, o las eventuales deficiencias de que pueda adolecer tal evaluación, son responsabilidad de la propia demandante, sin que pueda pretender delegar esa responsabilidad a la entidad que gestiona la prestación, pues si la actora, como trabajadora autónoma, no está obligada a una previa evaluación de riesgos, menos obligada aún puede entenderse que lo esté la mutua. Y en cuanto a la interpretación con perspectiva de género que se invoca en el recurso de manera más bien genérica, la misma como mucho podría permitir atribuir a la parte demandada la carga de acreditar la inexistencia de los riesgos declarados por la demandante de manera suficientemente descriptiva en cuanto al tiempo e intensidad de exposición (y que no estén reflejados en ninguna evaluación previa emitida por un servicio de prevención ajeno), pero desde luego ninguna virtualidad puede tener si, como ha ocurrido en este caso, la sentencia de instancia concluye que el riesgo no existía.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La demandante declaró, en la solicitud de la prestación, la existencia de riesgos derivados de agentes químicos comprendidos en el Anexo VII del Real Decreto 39/1997 (tolueno H361fd, Xileno, hidrocarburos aromáticos), y en el Anexo VIII (disolvente universal H361d y dimetil formamida H360d), sin concretar ni el tiempo de exposición, ni la frecuencia, ni la intensidad; riesgos por agentes biológicos, por exposición no deliberada a agentes biológicos (sin más concreción en cuanto a qué tipo de agentes ni cómo podría producirse la exposición); riesgos ergonómicos derivados de la manipulación manual de cargas superiores a 10kg más de 4 veces a la hora entre 2 y 3 horas al días, por flexión del tronco e inclinaciones por debajo de la rodilla intermitentemente (entre 2 y 10 veces/hora) entre 3-5 horas al día; y por bipedestación estática ininterrumpida más de 5 horas al día; y riesgos por condiciones de trabajo, consistente en un horario de 8 a 16 horas de lunes a viernes.

VIGÉSIMO TERCERO.- Por lo que se refiere a los riesgos ergonómicos y por condiciones de trabajo declarados por la demandante, ninguno de ellos se contempla como riesgo para la lactancia en los anexos VII o VIII del Real Decreto 39/1997, pues solo los trabajos de minería subterráneos se dispone que son condición de trabajo con riesgo específico para la lactancia (punto B.2 del Anexo VIII). En cuanto a riesgos por agentes biológicos, la declaración de la demandante es muy genérica y es imposible saber o imaginar a qué agentes biológicos nocivos para la lactancia natural podría estar expuesta en su trabajo de restauración de obras de arte por causas inherentes y específicas del desempeño de ese trabajo; y en los anexos (punto A.2 del anexo VII y punto A.1.b del Anexo VIII) solamente se contemplan los agentes biológicos como riesgo durante el embarazo, no durante la lactancia. La controversia entre las partes, en realidad, se ha centrado en si los agentes químicos declarados por la demandante implican o no riesgo.

VIGÉSIMO CUARTO.- A este respecto, aunque los anexos VII y VIII no contienen un listado exhaustivo, en el punto 3.a del Anexo VII se mencionan las sustancias etiquetadas como H361 por el Reglamento (CE) n.º 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, pero "en la medida en que se sepa que ponen en peligro la salud de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, del feto o del niño durante el período de lactancia natural y siempre que no figuren en el anexo VIII", y en el citado reglamento los productos con riesgo para la lactancia se etiquetan como H362 o R64.

VIGÉSIMO QUINTO.- La juzgadora ha considerado probado (aunque en la incorrecta sede de fundamentación jurídica) que varios de los productos químicos que emplea la demandante no pueden representar riesgo para la lactancia porque, aunque sean tóxicos, irritantes o inflamables, en caso de absorción no se transmiten a la leche materna, declarándose así en concreto respecto al amoniaco, la acetona pura, y el insecticida para termita "Xylamon". En cuanto al disolvente universal "FDS", el tolueno, la dimetil formamida, el xileno y los hidrocarburos aromáticos, considera acreditado que, aunque son productos peligrosos durante el embarazo, ninguno de ellos cuenta con la etiqueta R64 del Reglamento 1272/2008. Y, efectivamente, en el extenso listado de ese reglamento comunitario ninguno de los anteriores productos químicos se asocia a efectos negativos sobre la lactancia o el lactante, por más que sí se consideren un riesgo durante el embarazo.

VIGÉSIMO SEXTO.- Por lo que se refiere a los metales pesados, principalmente plomo y cadmio, ningún compuesto de cadmio está contemplado en el Reglamento 1272/2008 como peligroso durante la lactancia, pero el plomo sí que se contempla como elemento químico para el cual no puede haber riesgo de exposición por parte de trabajadoras en periodo de lactancia natural (punto B.1 del Anexo VIII del Real Decreto 39/1997), y ello tanto respecto del plomo puro como de sus derivados, "en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano". La sentencia de instancia considera probado que la trabajadora demandante está expuesta a plomo contenido en las pinturas de las obras que restaura (hecho probado 3º), aunque no considera acreditada la frecuencia de tal exposición. Por lo que se alega en la demanda y en el recurso, no es que la demandante tenga que aplicar pinturas que contengan compuestos de plomo (ya que actualmente su comercialización está prohibida), sino que ese tipo de pinturas puede estar presente en las obras de arte antiguas y, según la demanda, habría riesgo de inhalación o contacto con los compuestos de plomo presentes en algunas de esas pinturas.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Como se alega en el recurso, el Real Decreto 39/1997 es bastante claro a la hora de establecer que durante la lactancia no puede haber riesgo de exposición a plomo susceptible de ser absorbido por el organismo humano, como puede ser por inhalación, que puede producirse con actividades de raspado, lijado o limpieza de pinturas o barnices que incluyan plomo en su composición, ya que la actora tiene que trabajar muy cerca de la pieza a restaurar. Aunque es cierto que, desde el punto de vista médico, la transmisión de plomo a la leche materna se produce, principalmente, a través del plomo ya previamente acumulado por la madre en sus huesos, el límite máximo de exposición tolerable durante la lactancia es cero, de conformidad con la norma reglamentaria, y por tanto, constando probado que la demandante tiene que trabajar en un ambiente en el que está expuesta a inhalación de compuestos de plomo, existiría el riesgo durante la lactancia, por más que el riesgo de inhalación no parezca ser muy alto, pues la norma no permite ninguna exposición por escasa que sea la misma, y esa exposición no consta que pueda ser evitada totalmente, en la medida en que es muy difícil que la demandante (o los otros restauradores que compartan centro de trabajo) pueda saber con seguridad y de manera sencilla y rápida si una determinada pieza artística contiene o no compuestos de plomo. Ante lo cual, concurrirían los requisitos para el reconocimiento de las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural y, no habiéndolo entendido así la juzgadora, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia, y en lugar de lo en ella resuelto, estimar la demanda, reconocer a la demandante las prestaciones, y condenar a "Mutua de Accidentes de Canarias" al abono de las mismas, desde el agotamiento de la baja por maternidad hasta la fecha en que el hijo cumplió nueve meses y que es el tiempo máximo durante el cual puede percibirse la prestación ( artículo 189 de la Ley General de la Seguridad Social) , al no constar en hechos probados otra causa de extinción que se hubiera producido con anterioridad.

VIGÉSIMO OCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.