Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 465/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000465/2018, interpuesto por Dña. Palmira , frente a Sentencia
000020/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000718/2017-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por doña Palmira frente al INSS y la TGSS.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /63, tiene como profesión habitual la de camarera de bar, estando adscrito al RGSS, siendo su base reguladora a los efectos de esta litis de 1.398,12 euros.



SEGUNDO.- Tras un proceso de IT se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración medica el 01/02/2017 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 14/02/17 con el siguiente contenido:'Cuadro clínico residual: síndrome de dolor crónico generalizado tipo fibromialgia. Síndrome SICCA a estudio.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: algias generalizadas crónicas sin limitación de arcos de movilidad de raquis cervical ni dorsolumbar.

Mareos, nauseas en estudio no reproducibles en la exploración. MMSS y MMII sin signos inflamatorios con anas 1/320 p en ultima analítica, pendiente de estudio de enas y test de schimer. En tratamiento con antidepresivo + aines a demanda.'

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20/02/17 se denegó la solicitud de incapacidad permanente, según propuesta del EVI, formulándose reclamación previa que fue desestimada.



CUARTO.- El cuadro clínico que presentaba el demandante al tiempo de calificarse la incapacidad permanente era el siguiente: - fibromialgia Ello le impide hacer sobreesfuerozs así como cargar pesos.



QUINTO.- La actora está dada de alta para Dunas Resorts desde el 01/07/17.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Palmira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo al actor el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL con fecha de efectos de 14/02/17 y pensión del 55% de la base reguladora arriba indicada; debiendo practicarse en ejecución de sentencia los descuentos que procedan.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por DOÑA Palmira , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante Doña Palmira , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 20/2018 dictada en fecha 25 de enero de 2018 en las actuaciones 718/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Palmira , frente al INSS y la TGSS declarándose a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera de bar.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos del recurso, se solicita por la recurrente al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS la revisión de hechos declarados probados a la vista de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se solicita la revisión del hechos probado cuarto proponiendo que se incluya las siguientes dolencias: ' Fibromialgia. Síndrome de fatiga crónica. Síndrome Sicca. Ansiedad. Vértigos' Se ampara la recurrente en documental y pericial (folios 10 a 108, 126 a 202 y 219 a 236, 226, 238 a 241, y folios 219 a 222) Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales3 contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En base a lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso pues del propio informe pericial aportado por la demandante, en el que descansa la sentencia (fundamento jurídico 1º) se extrae que la dolencia padecida por la actora es el 'Síndrome de fibromialgia'(puntos fibromialgia 18/18 ), aunque ello sin perjuicio de tener presentes otras dolencias conectadas a esta dolencia, como es el síndrome de fatiga crónica, vértigos, poliartralgias o ansiedad generalizada, que son dolencias de la actora referidas en los diferentes informes que obran en el propio informe pericial de la actora.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, específicamente el art.134 , 137. 1 º y 5º de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994), y la jurisprudencia citada en el recurso al entender la recurrente que con el cuadro de dolencias que le ha sido reconocido de acuerdo con lo contenido en el relato fáctico de la sentencia (hechos probados cuarto) debe serle reconocida la incapacidad permanente en grado de absoluta, al verse impedida para la realización de todo tipo de tareas y no solo las propias de su categoría profesional de camarera de bar.

Por lo que respecta a la petición de Incapacidad permanente absoluta , debe recordarse aquí que Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al4 desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ).

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 25-3-1991 , 9 y 14-10-1992 , 21-5-1993 , 17-12-1993 y 31-1-1994), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 11-11-1986 , 9-2-1987 , 28-12- 1988), que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos partir del cuadro de dolencias contenido en el hecho probado cuarto , tras la estimación de la modificación fáctica propuesta por la recurrente. Así el cuadro de dolencias que afectan a la actora es el siguiente: - Síndrome de Fibromialgia, (18/18) No obstante debe destacarse que en el propio informe pericial de la parte actora que ha servido de base de la sentencia recurrida (fundamento jurídico 2º), al menos por lo que5 respecta a la fijación del cuadro residual de la actora ( hecho probado cuarto), expresamente se hace referencia a que la actora padece de vértigos y limitación de la rotación D cervical por dolor . A ello debe añadirse que el propio Dictámen del EVI de 14/2/17 incluye en el cuadro residual reconocido a la actora el síndrome sicca en estudio .

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos partir del inalterado relato contenido en el hecho probado cuarto, tras la estimación de la modificación propuesta y de las mismas se puede concluir que tales limitaciones descritas y contenidas en la sentencia recurrida son por sí solas suficientes como para limitar funcionalmente a la actora para el desarrollo en condiciones humanamente aceptables de todo tipo de trabajo o profesión. Ello es así no sólo por las graves limitaciones reumatológicas que padece: Fibromialgia (con 18/18 puntos positivos), sino también por las dolencias psicológicas aparejadas a las anteriores, como es la ansiedad, vértigos etc que exige el correspondiente tratamiento que debe tomar a diario para contrarrestar, en la medida de lo posible, las consecuencias del amplio cuadro de dolencias diagnosticadas. El propio Dictámen del EVI referido en el hecho probado segundo hace expresa referencia a las limitaciones funcionales de la actora refiriendo a 'mareos, nauseas etc' y subraya que la operaria se halla en tratamiento con antidepresivos.

Ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 y 9-4-1986 , citadas en la de 22-10-1996 , dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) que las secuelas determinantes del grado de invalidez permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia. (vid STSJ Catalunya Sentencia núm. 10234/2000 de 13 diciembre ). En este sentido tiene dicho el TSJ de Catalunya, entre otras en Sentencia núm. 829/2003 de 7 febrero , que el grado de incapacidad absoluta no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de invalidez postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación 6 con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Aplicando la Jurisprudencia referida al caso de la trabajadora actora , sólo podemos concluir en que de acuerdo con la gravedad de la dolencia que afecta a la actora (fiblomialgia 18/18), procede estimar el recurso planteado en su petición principal y declarar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo o profesión, con aplicación de una base reguladora de 1398'12 euros al mes (hecho probado primero), con efectos desde el informe propuesta del EVI, esto es el 14 de febrero de 2017 (hecho probado segundo).

En base a lo expuesto, procede la estimación total de este motivo y con él, del recurso de suplicación planteado.



CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Doña Palmira , contra la sentencia nº 20/2018 de fecha 25 de enero de 2018, dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , que revocamos y con estimación de la demanda declaramos a Doña Palmira en situación de incapacidad permanente Absoluta para todo trabajo o profesión condenando, en consecuencia, al INSS a que le reconozca y abone una pensión mensual equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 1398'12 euros, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos desde el 14 de febrero de 2017, debiendo estar y pasar por tal declaración la demandada. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina , que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS 7 siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena , dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0465/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.