Sentencia Social 38/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 991/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando el derecho del actor al percibo de la prestación de incapacidad temporal que le afecta desde el día 28 de noviembre de 2016, derivada de accidente no laboral, hasta el 27 de mayo de 2018, conforme a base reguladora de 121,40 €/día, condenando al ISM al abono de esta prestación.

En atención al relato que deduce de los procesos judiciales previos seguidos entre las partes litigantes que detalla. Dado que el trabajador no fue alta el día del siniestro sufrido, así como por su situación de baja en las condiciones que detalla, a consecuencia de accidente no laboral. En cuanto a su duración, no habiendo existido expediente ni partes de baja ni alta y por las circunstancias que deduce valorando los informes que refiere, lo fija en la duración máxima de la situación de 545 días desde la baja. Siendo la base informada resultado de las bases de cotización del último periodo de prestación de servicios para Berge Marítima S.L., en lugar del salario declarado en el proceso por despido seguido.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación la representación letrada del trabajador e Instituto Social de la Marina. El demandante/recurrente solicita modificación del relato fáctico de la recurrida, por lo que debe darse inicial respuesta a esta pretensión. Ya que, la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato.

Con fundamento procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la modificación de dos ordinales fácticos.

1.- Solicita la revisión del último párrafo del hecho declarado probado tercero. Con apoyo documental en el obrante al folio 63 de las actuaciones, consistente en informe de TGSS de fecha 7-12-2016, relativo a que la empresa ETT S.A. contratada por parte de las estibadoras del puerto (NOATUM, BERGE MARÍTIMA y CARGAS Y DESCARGAS VELASCO), encargada de realizar diariamente los nombramientos del personal eventual para las citadas estibadoras, al demandante le correspondía el día 28-11-2016 cubrir por orden de llamamiento uno de los puestos eventuales de conductor para BM. Proponiendo su redacción literal siguiente:

"El 28-11-16 le correspondía al actor trabajar para Berge Marítima, conforme documento obrante en el folio 63 que se tiene por reproducido en su integridad".

No obstante, la documental que cita la parte recurrente conforme al precepto en que apoya su pretensión, así como lo previsto en el art. 196.3 del mismo Texto legal no es fehaciente ni suficiente al efecto que pretende, al no poder obviarse el resto del relato en el que destaca (no atacado, por lo demás, por el recurrente) que el trabajador no llegó a ser contratado el día del siniestro producido cerca de la entrada del puerto, a consecuencia de que fue ingresado en el HUMV. Valorando declaraciones judiciales firmes; tanto, desestimando su despido, como en el reconocimiento de su baja desde esa fecha y las circunstancias porque lo fue.

Circunstancias, todas ellas, incluida la que pretende, ya valoradas en la recurrida, por lo que sería reiterativa y, por tanto, también inatendible. Al no alterar el signo del fallo de esta resolución por sí mismo, como a continuación se analiza más detalladamente, en los motivos destinados a la denuncia de normas propuesta por el recurrente.

2.- Con igual pretensión modificativa, interesa la revisión del hecho declarado probado cuarto, postulando la adición de un nuevo párrafo, que sustenta en la documental que en su misma propuesta detalla. Consistente en el siguiente texto:

"El documento del folio 183 se tiene por reproducido en su integridad. El alta hospitalaria de 11-12-2018, correspondía a la operación del 15-10-2018 (según informe obrante al folio 417)".

En el folio 183 designado, se contiene informe de fecha 7-5-2019, de Consultora de Randstad Empleo ETT que realiza contrataciones del personal eventual del puerto de Santander. Manifestando en este escrito que el actor es trabajador eventual y estibador del puerto, trabajando para sus clientes (BM, Cargas y Descargas Velasco, Noatum Terminal Polivalentes Santander y Marítima Dávila Madrid S.A.). Que -afirma- lleva sin poder incorporarse al puesto de trabajo desde el 28- 11-2016, volviendo a su puesto el 7-5-2019. Causando accidente de tráfico, cuando venía a su puesto de trabajo. Analizando unas pérdidas económicas de 116 €/día normal y 178 €/día festivo. Y, al folio 417, se contiene solicitud de intervención, lista de inclusión en IQ el 15-10-2018, por pseudoartrosis peroné derecho. Procedimiento síntesis/placa. Operación, no urgente.

El precepto en que se funda, en atención a lo dispuesto en los artículos 74, 97.2 y 196.3 del mismo Texto legal, considera valorable el conjunto de prueba aportados por los litigantes, únicamente, por el Juzgador de instancia. Frente a cuyas conclusiones no son oponibles las interesadas de parte del mismo activo probatorio. Precisando el recurrente, no el magistrado de instancia, documento fehaciente, directo y claro, que sin precisar conjetura alguna evidencie error del magistrado de instancia en su relato. Y que, además, el texto propuesto sea relevante al recurso.

Por ello, no cabe acceder a la revisión instada. Destacando que el primero de los pretendidos "informes/certificado" a que alude es una prueba testifical documentada, de la persona que lo suscribe, cuya validez no trasciende a tal naturaleza. Que ni siquiera consta ratificada a presencia judicial con posibilidad de preguntas por los litigantes contrarios para su clarificación ( SSTS/4ª de fecha 24-1-2020, rec. 3962/2016; y, 16-10-2018, rec. 1766/2016).

Y, en cualquier caso, valorando el magistrado de instancia el citado conjunto, en que consta el mencionado documento, admitiendo que el día del siniestro se dirigía al puerto para su posible contratación. Pero, también, que no llegó a serlo, por lo que no consta alta en la empresa ni obligación de su alta, por la modalidad de contratación eventual a que se sometía su trabajo, siendo desestimada su acción por despido. Reconocida su baja, únicamente, por sentencia judicial firme, en los términos expresamente en ella declarados.

En cuanto a la posible justificación de la extensión de la baja iniciada en noviembre de 2016, cuando expresamente valora otros informes, como que su situación estaba estabilizada con dolor residual y buena movilidad antes, a lo que el hecho de inclusión para LE para nueva intervención. Que según el mismo documento que cita es ordinaria y por pseudoartrosis, no justifica error evidente del Juzgador que limita su situación estacional y que permitía el trabajo a un momento anterior o alta del proceso ( SSTS/4ª de fecha 13-5-2019, rec. 246/2018; 15-11-2018, rec. 129/2017; y, 23-4-2012, rec. 52/2011).

Constituyendo una mera conjetura de parte, sobre la que, además, supondría un nuevo proceso de baja por recaída (con sus propios requisitos, bases), meses posteriores al que se determina el fin de la IT en la recurrida, del que se dice que estaba curado o con recuperación funcional suficiente para realizar su trabajo. No susceptible de nuevo análisis por esta sala, por causar vulneración de las normas procesales que regulan el proceso laboral y el recurso de suplicación formulado, que no cabe enlazar con un alta que la recurrida sitúa en un momento anterior.

No es atendible, por tanto, la revisión propuesta por no deducirse de documental concreta fehaciente que la evidencie.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora/recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 156 y 147 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Exigiendo los preceptos indicados para la concurrencia de accidente de trabajo, no que exista contrato, sino que exista un accidente y lo sufra un trabajador al ir al trabajo, según doctrina jurisprudencial que estima de aplicación. Reitera el reconocimiento de la contingencia de AT, como accidente in itinere, al ser un desplazamiento necesario para la prestación laboral. Lo que evidencia de la acumulación de altas que se detallan en el informe de cotización (f. 318 y ss.), con contratos de uno o dos días, lo que haría muy difícil, de otro modo -dice-, aplicar la doctrina clásica interpretativa del concepto de accidente de trabajo respecto de sus condiciones laborales.

Aludiendo a una interpretación humanizadora y flexible pro operario de los requisitos exigidos al efecto, para una protección más intensa del trabajador. Con nexo geográfico, espacial y temporal con el trabajo y centro de trabajo, pues el accidente sucede escasos minutos al inicio de su jornada de trabajo, con el medio y lugar adecuados, a su larga trayectoria profesional, aunque no exista contrato, debido al sistema de contratación de la empresa. Por lo que era llamado el día del accidente en beneficio de la empresa y a consecuencia de las tereas ejecutadas en cumplimiento de órdenes del empresario y su interés del buen funcionamiento de la empresa. Tratándose, en tal caso, de accidente en misión, en su caso, sin diferencia práctica en sus consecuencias. Por lo que, interesa su reconocimiento, con la base reguladora de la prestación correspondiente equivalente a 181,48 €/día.

Admitiendo que el inalterado relato de la recurrida declara probado que el recurrente sufrió accidente de tráfico cuando se dirigía al puerto de Santander, porque había atracado un barco de la empresa estibadora BM para su descarga. Cuando, a las 7:10 horas, sufrió cenca de su entrada un accidente de tráfico, siendo traslado en ambulancia al Hospital, sufriendo los daños que se indica y con los tratamientos practicados que detalla.

Estando en situación de convenio especial el día del siniestro, sin parte de baja, en la que continuaba hasta diciembre de 2016. Interponiendo demanda por despido que fue desestimada por sentencia firme, dado que en ella se niega la condición del trabajador el día del siniestro, en interpretación de los preceptos contenidos en los arts. 11 a 14 del RD 48/2003, con relación al 142, al no hacerse efectiva la relación laboral, porque no ha habido contratación. Produciéndose el llamamiento por las empresas y la subsiguiente contratación de estibadores eventuales por insuficiencia del número de trabajadores portuarios, no eventuales, a las 7:55 horas, por parte de Randstad. Sin derecho del recurrente a ser incondicionadamente contratado ese día, por el hecho de acudir al puerto, habiendo sido ese día contratados, finalmente, cinco conductores. Aun estando el trabajador en listas de llamamientos de ese día (SJS 2 de fecha 10-4-2017), no determina desde ese momento la contratación efectiva. Calificando aquella resolución el listado de mero "documento interno" de la ETT para cumplir exigencias convencionales respecto de obligada rotación; pero, no determinante para la juzgadora del derecho del recurrente en orden a entender ya realizada la contratación laboral. Concluyendo que no existe una oferta de trabajo aceptada por el trabajador, que no pudiera concretarse por fuerza mayor. Por lo que desestima la impugnación del pretendido despido por falta de su alta.

Esto es, se niega en la recurrida (fundado en resolución judicial firme anterior, confirmada por sentencia de la sala de fecha 29-6-2017, rec. 492/2017), que se trate de un trabajador contratado por la empresa para labores de estiba, ostentado una mera expectativa al llamamiento que, finalmente, no se materializó a consecuencia del accidente de tráfico que sufrió minutos antes del llamamiento, al que era convocado por orden de listado en la empresa Randstad para su contratación eventual.

Por lo tanto, carece del requisito exigido en el propio art. 156 LGSS invocado cuando hace referencia al concepto de accidente de trabajo, en sus vertientes de accidente in itinere o en misión.

En cuando al pretendido accidente "en misión" (figura de creación jurisprudencial como modalidad específica de AT), partiendo de la base de que el desplazamiento del trabajador obedece a una actividad encomendada por la empresa, la presunción de laboralidad del art. 156.3 LGSS/2015, se aplica a todo el tiempo en que el trabajador desplazado se halla sometido a las decisiones de su empleadora.

La doctrina jurisprudencial contenida en la STS/4ª de fecha 23-6-2015 (rec. 944/2014) parte de la consideración del accidente en "misión" integrado por dos elementos -ambos conectados con la prestación de servicios- que respectivamente son: 1º) el desplazamiento para cumplir la misión; y 2º) la realización del trabajo en que la misión consiste. Y respecto de la protección que a la misma corresponde, tal doctrina distingue: a) la correspondiente al desplazamiento, que presenta cierta similitud con la del accidente "in itinere" y ha de ser protegido -a efectos de AT- en forma similar; b) la protección propia durante la realización del trabajo que constituye el objeto de la misión, que ha de seguir el régimen normal del art. 156.1 LGSS; y c) la del tiempo restante de la "misión", "cuando ni es propiamente desplazamiento, ni tampoco realización de la actividad laboral", que no alcanza singular protección cuando no "tiene una conexión necesaria con el trabajo", por lo que "no puede considerarse correcto el criterio que sostiene que durante todo el desarrollo de la misión el trabajador se encuentra en el tiempo y el lugar del trabajo, aunque se trate de periodos ajenos a la prestación de servicios, de descanso o de actividades de carácter personal o privado".

De esta forma, frente a precedente criterio extensivo de la protección, se excluye la laboralidad de sucesos, conllevando la no presunción de laboralidad del siniestro sufrido cuando no cabe sostenerse que la indicada figura pueda alcanzar a un suceso que no se produce en tiempo y lugar de trabajo, sino que se sufre antes de ser llamado o contratado de forma efectiva, sin la "conexión necesaria con el trabajo", como aquí sucede, cuando aún no había sido contratado para realizar servicio alguno.

Aunque sea incuestionable que el actor/recurrente estaba dirigiéndose al puerto para ser contratado, según orden de llamamiento, es mera alegación de parte que se trate de tiempo y lugar de trabajo o en directa conexión con ellos. Por lo que, ha de negarse la operatividad de la presunción de laboralidad que dispone el tan repetido art. 156.1 y 3 LGSS.

Respecto del accidente in itinere, con relación a lo preceptuado en el artículo 156.1 de la LGSS y jurisprudencia que invoca la parte recurrente. Por todas, la STS/4ª de 24-2-2014 (rec. 145/2013) y las que en ella se citan, siempre alude a accidentes que se sufren cuando estaba en situación de acceso, final o descanso entre jornadas, para considerarse accidente de trabajo, siempre que se den determinados requisitos (en el marco de un trabajo que se desarrolla normalmente en un lugar determinado y se encarga al trabajador la realización de un servicio en otro lugar, que consiste precisamente en un desplazamiento permanente del trabajador como forma de cumplir la prestación de servicios).

Si se consideran las normas sobre el tiempo de trabajo, se concluye que la lesión no se ha producido ni durante el tiempo de trabajo efectivo. Pues, aquí, no estamos ni en tiempo de disponibilidad o descanso, tampoco en lugar de trabajo, a disposición del empresario en el ejercicio de las tareas normales, realizando funciones complementarias y/o en periodos de espera de carga o descarga, para responder a posibles instrucciones que ordenen emprender o reanudar el trabajo. Sino que no había sido aún contratado para sus servicios de estiba. Sufriendo un accidente cuando se disponía a atender a su posible contratación, con expectativa de ser contratado, según listas realizadas al efecto.

Razón por la cual, no le afecta la presunción de laboralidad de las lesiones sufridas por el accidente de tráfico, del art. 156.1 y 3 LGSS. Sin presunción de la existencia de un nexo causal entre el trabajo y las consecuencias del accidente, ya que este no se presentó durante el tiempo de trabajo.

Si cabe interpretar con mayor flexibilidad la calificación como accidente "en misión", trasluce, en ello, en la referida doctrina atiendo a las especiales circunstancias que se producen en cada caso analizado, supuestos de trabajador que presta servicios por cuenta ajena que se encontraba en misión por cuenta de la empresa destacando que debe concurrir que "...no puede considerarse que se hubiere producido ruptura del nexo causal entre trabajo y daño corporal". Concurriendo la presunción de laboralidad ( art. 156.3 LGSS) cuando el "accidente" se ha producido en tiempo y lugar de trabajo, sin que se desvirtúe el nexo causal exigido. Incumbiendo al trabajador por el juego de la presunción, respecto al nexo causal, "...la prueba del hecho básico o del indicio de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo; con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo. La presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices físicos y psíquicos que lo rodean, y el siniestro...".

Con relación al accidente de trabajo "in itinere", se declara en la citada doctrina que hay que entender que el trayecto en el que se ha producido el accidente no queda fuera del art. 156.2.a) de la LGSS, que puede o no coincidir con su residencia, por razones laborales. Para ello es determinante el elemento teleológico, porque la finalidad principal del viaje sigue estando determinada por el trabajo, puesto que éste fija el punto de regreso y se parte del domicilio del trabajador. El cronológico, pues el accidente debe tener lugar como "opción adecuada" para su consideración directa con el traslado para trabajar o volver a su domicilio. Así mismo, que el itinerario sea consecuente con dicho desplazamiento al lugar del trabajo, sin que se rompa la relación entre trayecto y trabajo, pues se va al lugar de residencia laboral para desde éste ir al trabajo en unas condiciones más convenientes para la seguridad y para el propio rendimiento laboral.

El concepto de accidente de trabajo en nuestro ordenamiento, recogido en el artículo 156 de la LGSS/2015, vigente, parte de la definición del accidente de trabajo que se contiene en el número 1 ["Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena"], pero el sistema se cierra con las previsiones que se hacen en el resto del artículo. En concreto, el número 2 relaciona una serie de supuestos que legalmente integran accidentes de trabajo [in itinere...], que se formulan de forma positiva y considerándose ex lege como accidente de trabajo, no como meras presunciones que admitan prueba en contrario; el número 3 establece una presunción legal de accidente laboral ["Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo"]; el número 4 refiere los supuestos en los que -pese a producirse en tiempo y lugar de trabajo- tales eventos "no tendrán la consideración de accidente de trabajo" [fuerza mayor; dolo o imprudencia temeraria del trabajador]; y -finalmente- el número cinco refiere dos circunstancias [imprudencia profesional; concurrencia de culpabilidad ajena] que "No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo".

Respecto de la definición del accidente laboral, destaca la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión que impone la definición contenida en el número primero; bien de manera estricta ["por consecuencia"] o bien en forma más amplia o relajada ["con ocasión"], de manera que en este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral -tan sólo- la ocasionalidad pura. La diferencia queda más resaltada si se considera que en el primer supuesto ["por consecuencia"] estamos en presencia de una verdadera "causa" [aquello por lo que se produce el accidente], mientras que en el segundo caso ["con ocasión"], propiamente se describe una condición [aquello sin lo que se produce el accidente], más que una causa en sentido estricto.

Esta ocasionalidad "relevante" se caracteriza por una circunstancia negativa y otra positiva; la negativa es que los factores que producen el accidente no son inherentes o específicos del trabajo; y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida de trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido la exposición a los agentes o factores lesivos determinantes de aquélla.

En el presente litigio, el accidente de tráfico sufrido por el actor se produce en unas condiciones que no guardan la íntima conexión con el trabajo exigible para la presunción de laboralidad invocada. Puesto que el contrato de trabajo no se había concertado al momento de sufrir el siniestro, al que únicamente acredita expectativa de serlo. Aunque estaba en tránsito para que ello pudiera materializarse, lo que, sin embargo, no llegó a término a consecuencia de que estaba ingresado por causa del accidente de tráfico sufrido al momento en que hubiera sido llamado. Sufriendo un accidente no laboral, fuera del centro de trabajo y en tiempo que no cabe ser calificado de efectivo trabajo, descanso, espera o presencia..., del contrato que no había sido suscrito ni efectivo en el momento de sufrirlo ( STSJ Cantabria/Social de fecha 31-10-2014, rec. 555/2014).

Por lo que el accidente no se produjo con ocasión del trabajo, sino previo al mismo, por circunstancias ajenas a una actividad laboral que no había dado comienzo. Siendo necesario destacar el efecto positivo de la cosa juzgada de las precedentes sentencias a las que se volverá, sobre la desestimación del ejercicio del trabajador de su acción por despido; pero, también, su pretensión de otorgamiento de parte de baja, en los literales términos en ellas expresados, del artículo 222.4 de la LEC que llevan al mismo pronunciamiento.

En atención a lo expresado, procede la desestimación del recurso formulado por el trabajador de la contingencia de accidente de trabajo sobre el suceso sufrido. Lo que determina que no ha lugar al incremento de la base reguladora pretendido que se anuda a la previa calificación de accidente de trabajo que no ha tenido lugar.

CUARTO.- Siguiendo con los motivos del recurso propuestos por el trabajador, denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el art. 174 de la LGSS, y doctrina jurisprudencial que estima de aplicación. Impugnando el fin de la prestación de la situación de IT reconocida al momento de los 545 días de duración máxima de la situación reconocida, desde el día 28-11-2016, dado que el informe de traumatología de fecha 6-5-2019, diagnostica una situación previa a dicha fecha. No admitiendo que, en diciembre de 2018, ya no estuviese impedido para trabajar, cuando fue alta hospitalaria el día 11-12-2018 (HP 4º), siendo operado el día 15-10-2018, según informe del f. 417. Argumentando que la buena movilidad aludida en el FD 2º, no acaece en diciembre de 2018, sino en enero de 2019. Reincorporándose a prestar servicios el 7-5-2019, momento en que pretende recupera su funcionalidad laboral, sin mejoría mínimamente razonable antes, ni ingreso económico de ningún tipo. Reiterando el reconocimiento de prestación hasta el día 6-7-2019, como prolongación de su situación de IT al no haber sido calificado de IP antes, por lo que lo considera un incumplimiento de la gestora de su obligación de evaluación. Y, continuar precisando asistencia sanitaria y tratamiento médico hasta tal fecha procedimiento en su caso la demora de la calificación.

Subsidiariamente, solicita la demora de 730 días posteriores al accidente, conforme al art. 174.2 LGSSS, pues es patente -dice- que precisó tratamiento médico con expectativa de recuperación hasta el 29-11-2018, pues el alta hospitalaria se produce el diciembre de 2018, según los hechos probados de la recurrida.

La representación letrada del ISM interpone recurso de suplicación con igual amparo procesal, de signo contrario al anterior, denunciando infracción, por aplicación indebida, del artículo 172 del RDLegis. 8/2015, al reconocer como beneficiario de incapacidad temporal al actor, con relación al artículo 169 del mismo Texto, por falta del requisito de alta o asimilado al alta para percibir la prestación correspondiente. E, infracción del art. 156 del mismo Texto legal, sobre el accidente de trabajo, con relación a lo preceptuado en la Orden reguladora del Convenio Especial de 13 de octubre de 2003, en su art. 9, que excluye del citado convenio la prestación de incapacidad temporal. Por lo que, pretende no puede imputarse al ISM/TGSS el pago de la prestación indicada, por accidente no laboral, en el plazo de 545 días. Ya que el accidente de tráfico se sufre cuando el trabajador, no había sido contratado y no era trabajador fijo ni fijo discontinuo de las empresas codemandadas, según sentencia firme.

No siendo suficiente para su condena la mera expectativa de ser contratado el día del siniestro posible. Si no se trata de un accidente de trabajo ni in itinere; tampoco, fue contratado ese día, no hay obligación de expedir parte de baja, cuando no existía trabajo efectivo ni alta. Expidiendo parte de baja en ejecución de sentencia, pero que no supone prestación económica alguna. Solo se emite -afirma- para justificar que el trabajador no se presente al trabajo o cumplir otras obligaciones específicas como frente al SEPE o para no ponerse a la cola de los contratados estibadores. Sin poder seguirse un procedimiento específico, por ello, por la entidad sobre determinación de contingencia, al no existir relación laboral.

Determinando el JS 5 que debe expedirse tal parte de baja, sin existir tal relación laboral, considerando que son declaraciones judiciales contradictorias. Y, en el HP 7º, que existe situación de desempleo subyacente, aunque no activa. Que, en su caso, determina que la base reguladora declarada nada tiene que ver con esta situación de desempleo ni con la duración. Por lo que solicita la revocación de la recurrida declarando que no existe accidente no laboral protegible como contingencia común, ni puede ser responsable la parte recurrente y TGSS de ello, con absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Subsidiariamente, de mantenerse la calificación del accidente de tráfico como accidente no laboral con derecho a prestación por contingencia común, derivada de situación de desempleo, interesa la nulidad de la sentencia recurrida, y previo argumento de cambiar la situación de convenio especial a desempleo, que tenía el 28-11-2016, ordenar que se haga constar en hechos probados la fijación de la base reguladora y duración de esa prestación.

Debe darse inicial respuesta al recurso planteado por la gestora, por cuanto su estimación (tanto principal como subsidiaria) haría innecesario el análisis del formulado por el actor. Dado que implicaría la no prestación de la situación de IT iniciada en día 28-11-2016 o su prestación en distintos términos.

A tal efecto, también, debe comenzarse por el planteamiento del ISM/recurrente, sobre que no cabe consideración alguna por la sala, sobre un posible análisis de IT/desempleo, ya que se trataría de cuestión no suscitada por los litigantes ni resuelta, sobre la que no se debatió en la instancia y sin pronunciamiento alguno en la recurrida. Como algo ajeno al extraordinario recurso formulado.

No obstante, los litigantes aquí concurrentes fueron parte del pronunciamiento judicial firme sobre la emisión de parte de baja con relación al actor del JS 5 concluido por sentencia de fecha 19-3-2019, confirmada por sentencia de la sala de fecha 27-11-2019 (rec. 566/2019). Entendiéndose que no se causa indefensión a las partes litigantes que han podido debatir y, de hecho, lo han realizado así sobre tal pronunciamiento como el previo desestimando la acción por despido del actor que funda los pronunciamientos de la recurrida. En cuanto han podido alegar y probar sobre la misma, cuantas cuestiones tuvieran a bien ejercitar, así como sobre su efecto de cosa juzgada positiva del artículo 222.4 de la LEC ( STS/4ª de 8-6-2021, rec. 3771/2018).

Centrándose el debate judicial al estimar en parte la recurrida las pretensiones de la parte actora cuestionadas en demanda, denegando la contingencia de accidente de trabajo, pero estimando la de accidente no laboral, sobre la situación de baja por incapacidad temporal, declarada a consecuencia, precisamente de aquel pronunciamiento por sentencia judicial firme del Juzgado de lo Social nº 5 de fecha 19 de marzo de 2019 (autos 44/23019), por la cual se estima la demanda condenando al SCS a emitir parte de baja por incapacidad temporal con fecha 28-11-2016.

En ellas, con carácter de cosa juzgada positiva del artículo 222.4 de la LEC, se dice, siendo parte el ISM (que alegó falta de legitimación pasiva, no admitida), aludiendo al convenio especial suscrito, firmado con el ISM aun partiendo del relato del JS 2 que desestima la acción de despido. Razón que -dice-, supone que el actor estaba en situación de asimilado al alta, no por el convenio especial, ni por la vía del art. 156.º1 LGSS, dado que iba al puerto con la intención de ser contratado, sino porque el art. 268 LGSS estaba en plazo para solicitar desempleo. Rechazando que la búsqueda de trabajo pueda subsumirse en la situación del demandante del art. 156 LGSS, pero sí por virtud del art. 268 LGSS que otorga el plazo de 15 días para solicitar el desempleo contributivo. Prestación que retrotrae sus efectos al momento inicial de la situación protegida, conforme a su párrafo 2.1, y durante la prestación de desempleo el beneficio de la seguridad social se encuentra en situación asimilada al alta.

Por lo tanto, concluye que cuando el actor sufrió el accidente de tráfico estaba en disposición de disfrutar los días de prestación de desempleo que le restaban y dicho accidente de tráfico -fuerza mayor- truncó esta posibilidad para el supuesto más desfavorable de que dicho día el 28-11-2016, no fuera contratado. El actor estaba en situación asimilada al alta por ello, en periodo de solicitar la prestación de desempleo cuyo derecho tenía con efectos al 27-11-2019, en la doctrina humanizadora que entronca la interpretación flexible del TS que refiere del requisito de alta o situación asimilada del art. 165.1 LGSS.

Resolución que fue confirmada por sentencia de la sala, en la que se indica, al final, que fue el accidente de tráfico sufrido el que impidió que el actor fuese contratado ese día; y, el mismo accidente impidió que el trabajador, en situación de convenio especial, pudiera solicitar el desempleo. Cuando tal posibilidad existía, como se expresa como valor de hecho probado el día 27-11-2016.

Es decir, no solicitó el desempleo que le restaba pero la razón de no hacerlo también se acredita y no es otra que el accidente sufrido, por lo que no existe desvinculación del sistema de la seguridad social, sino que el actor hizo todo lo posible para mantenerse dentro de éste, además de existir la circunstancia del accidente que obliga a una interpretación humanizadora que pondere las circunstancias del caso con el fin de evitar un supuesto no justificado de desprotección. Y, destacando lo alegado por la parte impugnante de aquel recurso (el beneficiario), no puede presumirse que el trabajador quisiera seguir en convenio especial en contra de sus intereses cuando lo que le interesaba era que quedara en suspenso tal convenio y solicitar desempleo, de forma que la situación de convenio no puede repercutirle negativamente quedando en situación de desamparo porque firmó un convenio que paradójicamente sirve para protegerle.

Por lo tanto, es firme y esta resolución debe partir de tal planteamiento que como antecedente lógico fue resuelto en resolución judicial precedente, de que el demandante estaba en situación de asimilado al alta, pero en los exclusivos términos en ella determinados. Esto es, no es trata del reconocimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, debido a situación de convenio especial (expresamente lo niega, en atención a la regulación de esta convenio especial y por los hechos que obtiene de la precedente sentencia del JS 2 relativa al despido planteado por el actor), sino que exclusivamente lo es, por la situación asimilada al alta, a consecuencia de que en el momento de sufrir el accidente de tráfico estaba en plazo para solicitar prestación por desempleo en el supuesto de no ser contratado. Como efectivamente no lo fue, a consecuencia del accidente de tráfico sufrido.

Ello, no determina la nulidad de la sentencia recurrida porque atienda a la estimación de pretensiones de la parte actora que se contradicen con tales pronunciamientos firmes, sino que lo consecuente es la resolución del recurso atendiendo a su literalidad sobre lo ya declarado probado y valorado como circunstancias determinantes de los pronunciamientos judiciales firmes. Que, no solo, no se ignoran en la recurrida, aunque se extraigan consecuencias contrarias a ellas en la misma; sino que se declaran probadas y se ponderan en su fundamentación jurídica.

El mero hecho de que no se declare probado la base reguladora de la prestación por desempleo correspondiente al momento de la baja iniciada por el beneficiario el día 28-11-2016, no es determinante de la nulidad de la recurrida, al contener elementos que permiten la resolución de ambos recursos, por la vía del art. 202.2 LRJS. Sino que se dejará para ejecución de sentencia (más acorde al principio de economía procesal del art. 74 LRJS), su determinación.

Lo que determina que la consideración de la sentencia recurrida del periodo máximo de duración del proceso de incapacidad temporal reconocido, es el correspondiente a esta situación derivada de su baja y la situación asimilada al alta por desempleo que la autoriza.

Si bien, la base reguladora calculada en la recurrida conforme a las cotizaciones previas en BM por el trabajo anterior del beneficiario (HP 10º y FD 2º), no se corresponde a la situación de asimilado al alta o la baja/IT reconocida en la precedente sentencia, con infracción del efecto de cosa juzgada positiva que debe respetar la sala.

En tal sentido, si su situación de incapacidad temporal deriva exclusivamente de su alta asimilada, como demandante de empleo con situación de baja que determina la protección correspondiente inherente a esta situación imputable al ISM recurrente, como entidad gestora responsable de dicha protección.

Ante la secuencia de hechos fijada en la recurrida ya que en la fecha de la baja médica -28-11-2016- el actor se hallaba en situación legal de desempleo, asimilada al alta del art. 264.1 LGSS/ 2015 y del artículo 166.1 LGSS/2015, en su primer inciso que dice: "La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta", y el 4.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967 que regula la prestación de la Seguridad Social por incapacidad laboral transitoria, establece que: "La situación de desempleo involuntario total y subsidiado se considerará asimilada a la de alta, a efectos de incapacidad laboral transitoria [hoy incapacidad temporal], cualquiera que sea la contingencia causante de la misma"; y aunque el beneficiario no había solicitado la prestación por desempleo a esta fecha, no podemos obviar los pronunciamientos judiciales previos (SJS 5 y TSJ relativos a la emisión del parte de baja) que no había transcurrido el plazo de quince días fijados en el artículo 268.1 LGSS/2015, para devengarla desde la producción de la situación legal de desempleo y que ante la baja no estaba en condiciones para poder suscribir el obligado compromiso de actividad, y predominando la incapacidad temporal, siendo responsable del pago la Entidad Gestora ISM/TGSS ( STSJ Madrid/Social de fecha 18-7-2013, rec. 6380/2012).

En la Ley 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, se reforma el art. 222 LGSS/1995 -vigente art. 283 LGSS/2015-, respecto al trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato, o se produzca la baja en situación legal de desempleo, percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas legalmente y a percibir prestación si reúne los requisitos necesarios ( STSJ Madrid/social de fecha 15-3-2004, rec. 44/2004).

En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.

La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido.

Por lo que, si el trabajador estaba en situación de IT, no puede trabajar, no pudiendo estar en situación de desempleo que es lo que ha sido considerado como situación asimilada que ha determinado la protección del sistema. Continúa percibiendo esta última prestación conforme a la contingencia de que derivaba común o de ANL, respecto de la base de cotización correspondiente a la situación de desempleo misma ( SSTS/4ª de 19-6-2007, rec. 1931/2006; 22-11-2007, rec. 467/2007; y, 14-5-2007, rec. 2883/2006; STSJ Andalucía/Málaga/Social de fecha 17-6-2020, rec. 2195/2019; STSJ Aragón/S de 11-12-2013, rec. 581/2013; STSJ Cataluña/S de 25-1-2006, rec. 9212/2004 y 23-7-2004, rec. 7141/2003; y, STSJ País Vasco/S de 27-9-2005, rec. 1372/2005), en lugar a la del mes anterior a la baja determinada en la recurrida. Porque la base reguladora sobre la que se calcula prestación por desempleo es de 180 días de cotización, mientras que la IT toma la base de cotización del mes anterior a la baja, que normalmente será más alta.

Conforme a los anteriores razonamientos resulta de aplicación el número 2 del artículo 283 LGSS/2015. De lo que resulta que la base reguladora es la correspondiente a aplicar la reforma operada por la Ley 24/2001, que tiende a evitar que en los casos contemplados por la norma llegaran a percibir los beneficiarios, una vez extinguida la relación laboral, una prestación económica por la incapacidad temporal persistente superior a la que correspondería al desempleo, sin que esté viva relación laboral. Por eso mismo, se dispone que el beneficiario de incapacidad temporal percibirá "la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo...". La protección legal opera con independencia de si el beneficiario reúne o no los requisitos necesarios para acceder a la situación de desempleo con derecho a prestaciones (también en supuestos de subsidio), tema este sobre el que se declara probado en la recurrida que estaba en disposición de su disfrute al momento de la baja, con derecho a prestación.

Y, al margen de esas consideraciones, el trabajador en situación de incapacidad temporal que está de baja médica una vez extinguida la relación laboral, percibirá una prestación económica en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que aquella situación se extinga, pero no la que puede calcularse en situación de servicio activo. Que es lo que ha entendido la resolución impugnada.

En tal sentido, ello, también implica la no prolongación de la baja más allá de la determinada en la recurrida que ha precisado asistencia médica e ineptitud para trabajar, en el periodo de duración máxima de la situación del artículo 174.1 LGSS, que debe ajustarse a los hechos declarados probados y las resoluciones previas. Sin que respecto a su duración máxima establecida en el núm. 1 de 545 días desde la baja reconocida, no constando parte de alta, pero tampoco prolongación de la situación de ineptitud para realizar su trabajo habitual de forma continuada, ni tratamiento médico preciso en el relato de la recurrida, más allá de algias referidas por el enfermo cuando se había consolidado su situación.

A lo que intervenciones posteriores meses después, no lo impide, si solo van dirigidas a aminorar dicho dolor que no incapacidad funcional del enfermo y más allá de los días de su intervención. Sin que conste, tampoco, como prevé el indicado precepto declaración o propuesta de incapacidad permanente, a instancia de parte o de oficio, ni la necesidad de continuar con tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación del núm. 2 del indicado precepto, para su prolongación hasta los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos, pretendidos por la parte actora/recurrente.

Por la situación de desempleo en que se desarrolla la baja cuestionada, determina la desestimación del motivo del recurso formulado por el actor/recurrente y la estimación parcial del formulado por la entidad ISM.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,