Sentencia Social 671/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 537/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada y reconoce al actor el grado total de incapacidad para su profesión habitual de profesor de informática.

Frente a este pronunciamiento se alza el demandante en cuatro motivos. En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS, insta la declaración de nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 97.2 y 144 LRJS, en relación con los artículos 90, 94 y 95 del mismo texto legal; de los artículos 216 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante, LEC-, en relación con los artículos 225 a 228 del mismo texto legal; de los artículos 240 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ- y de los artículos 14, 24 y 102.3 de la Constitución Española -en adelante, CE-.

En el motivo segundo, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS, insta la revisión del relato fáctico.

Por último, en los motivos tercero y cuarto, con fundamento procesal en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos artículo 197 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre -en adelante, LGSS- y artículo 194.1.c) LGSS.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

1.- En el primer motivo de recurso interesa la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que, con suspensión del trámite o plazo para dictar nueva sentencia, se requiera a las entidades gestoras de la Seguridad Social que informen al Juzgado sobre el importe de la base reguladora de la prestación, considerando las bases de cotización reales del trabajador en el periodo comprendido entre el 1-6- 2013 y el 31-5-2021, concretamente, las que figuran cotizadas tanto en nóminas como en los informes de bases de cotización del INSS que fueron aportadas por el actor en su escrito de 13-4-2023, en todos los meses de los años 2020 y 2021 del periodo de dos años comprendido entre el 1-6-2019 al 31-5-2021. De forma subsidiaria, solicita que se revoque y se deje sin efecto la sentencia y se declare que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente del actor ha de ser calculada conforme a sus reales y efectivas bases de cotización por importe de 3.661,32 euros.

2.- La argumentación del motivo de recurso parte de que, tras la celebración del acto de la vista oral el día 13-4-2023, se advierte que en el expediente administrativo no figuran aportadas las bases de cotización del trabajador, motivo por el que se presentó escrito requiriendo a las entidades gestoras de la Seguridad Social, como diligencia final, para que informaran al Juzgado sobre la base reguladora de la prestación solicitada por el actor. Tal petición fue denegada por providencia de fecha 13-4-2023 por extemporánea y notificada el día 3-5-2023, por lo que no pudo ser recurrida al haberse dictado ya sentencia con fecha 27-4-2023.

3.- Respecto a la solicitud de nulidad de actuaciones, hemos de recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido estableciendo que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional. Sobre esta base, se puntualiza que el derecho a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 CE, es un derecho de configuración legal, cuyo válido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogiendo esta doctrina constitucional respecto a la declaración de nulidad de actuaciones, ha venido estableciendo que "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" [ STS 12-1-2022 (Rec. 5130/2018)].

Además, es conveniente indicar que la indefensión es un requisito ineludible para la apreciación de un vicio determinante de nulidad, puesto que no toda deficiencia en esta materia implica una vulneración del derecho fundamental.

Los conceptos constitucionales y procesales de indefensión no son siempre equivalentes y es preciso acreditar la efectiva concurrencia del estado de indefensión material para que prospere el derecho. Esto es, debe apreciarse una indefensión que ocasione el "consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

No es posible alegar indefensión por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986, 41/1989, 145/1990, 289/1993, 89/2004 y 162/2004, entre otras).

Por otro lado, el derecho a valerse de los medios de prueba que estime conveniente forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conforme establece el artículo 24.2 CE, con las salvedades del artículo 90.1 LRJS, esto es, que la prueba se haya obtenido con vulneración de derechos fundamentales, o que los medidos propuestos carezcan de relación con el objeto de litigio, o sean claramente inútiles ( arts. 238.1 y 2 LEC). Así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional ( STC 51/85, de 10 de abril, entre otras).

Ahora bien, en los casos en los que se alegue la irregular inadmisión de prueba, la declaración de nulidad de la resolución impugnada exige que se haya ocasionado una efectiva indefensión a la parte que la alega, pues la garantía constitucional del artículo 24.2 CE solo comprende los casos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, pero no comprende el derecho a una actividad probatoria ilimitada ( SSTC 212/1990 y 233/1992, entre otras muchas).

No es la denegación de la prueba lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial. Es decir, la indefensión que deriva de la relevancia de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material). Solo en este caso podría apreciarse un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, esto es, cuando de haberse practicado la prueba omitida, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta.

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos. Los Jueces y Tribunales son quienes han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional ( STC 158/89, de 5 de octubre).

Por tanto, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige la concurrencia de dos circunstancias. De una parte, la denegación inmotivada de la prueba, o mediante una interpretación legal manifiestamente arbitraria o irrazonable y, de otra, que la prueba denegada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo a la parte recurrente la carga de acreditar la indefensión sufrida.

4.- En el presente caso, debemos rechazar las alegaciones del escrito de recurso, dado que la diligencia de prueba solicitada como diligencia final, se instó mediante un escrito presentado tras la celebración del acto del juicio oral (día 13-4- 2023 a las 19:48 h, según consta en el epígrafe núm. 15 de VEREDA). La desestimación de tal diligencia es correcta, dado que no es posible que las partes insten la práctica de una diligencia final una vez concluido el acto del juicio oral, máxime en un supuesto como el presente en el que consta aportado el expediente administrativo (epígrafes núm. 10 y 11 de VEREDA), del que se dio oportuno traslado a la parte actora (diligencia de ordenación de fecha 15-3-2023, epígrafe núm. 12 de VEREDA), siendo así que en el referido expediente se desglosan las bases de cotización (véase el folio núm. 95 del epígrafe núm. 11 de VEREDA).

Hay que tener en cuenta, en este sentido, el contenido del artículo 88 LRJS, que dispone lo siguiente: "1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.

2. Transcurrido el plazo inicial de práctica sin haberse podido llevar a efecto, el órgano judicial dictará un nuevo proveído, fijando nuevo plazo no superior a diez días para la ejecución del acuerdo y librando las comunicaciones oportunas. Si dentro de éste tampoco se hubiera podido practicar la prueba, el juez o tribunal, previa audiencia de las partes, acordará que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia.

3. Si la diligencia consistiere en el interrogatorio de parte o en la aportación de algún documento por alguna de las partes y ésta no compareciese o no lo presentase sin causa justificada en el plazo fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada".

A la luz de lo expuesto, resulta clara la inadmisibilidad de una diligencia de prueba propuesta a instancia de una de las partes una vez concluido el acto del juicio oral.

De otra parte, tampoco es posible alegar indefensión. En este sentido, es conveniente recordar que, como antes apuntamos, la indefensión es un requisito ineludible para que pueda apreciarse un vicio determinante de nulidad. La doctrina constitucional ha establecido que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualquier medio de prueba que consideren, sino que comprende solo el derecho a la propuesta y práctica de las que sean pertinentes y necesarias, no siendo posible, como antes apuntamos, alegar indefensión por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulta imputable a su propia conducta, pues el expediente administrativo del que dimana su extemporánea petición consta debidamente aportado a las actuaciones.

5.- De otro lado, tampoco es posible acceder a la pretensión subsidiaria, dado que la cuestión relativa a la base reguladora de la prestación no se suscitó en el acto del juicio oral, motivo por el que la misma se fijó en función de lo informado en el expediente administrativo por las entidades gestoras de la Seguridad Social. No es posible ahora, en sede del extraordinario recurso de suplicación, atender una cuestión nueva que no ha sido suscitada en la fase de instancia.

6.- En definitiva, el motivo de recurso debe ser desestimado íntegramente.

TERCERO.- Revisiones fácticas.

1.- En el motivo de revisión fáctica interesa la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, proponiendo añadir al mismo el siguiente contenido: "La base reguladora para la incapacidad permanente solicitada será la que resulte de considerar las bases de cotización reales del trabajador en el periodo contemplado del 1-6-2.013 al 31-5-2.021, y concretamente las que figuran cotizadas tanto en nóminas como en los Informes de Bases de Cotización del propio INSS que fueron adjuntadas por esta parte en su escrito de 13-4-2.023, en todos los meses de los años 2.020 y 2.021 del periodo de dos años comprendido entre el 1-6-2.019 al 31-5-2.021, donde figuran cotizaciones por importe 3.661,32 euros de media al mes como cotizadas por el trabajador, siendo la fecha del hecho causante el día 207-2.021 y la de efectos económicos el día siguiente al cese".

Subsidiariamente, propone la siguiente redacción alternativa al referido hecho probado quinto: " QUINTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente solicitada asciende a la suma de 3.661,32 €/mes, siendo la fecha del hecho causante el día 20-7-21 y la de efectos económicos el día siguiente al cese".

La citada revisión se basa en el informe de bases de cotización de 13-4-2023 (doc. núm. 16) y en las nóminas (doc. núm. 18).

2.- Ninguna de las pretensiones de revisión puede ser admitida, dado que la base reguladora ha sido calculada conforme a los documentos que obran en el expediente administrativo, esto es, teniendo en cuenta las bases que constan en el período computable comprendido entre el 1-6-13 y el 31-5-21 (folio núm. 93 del expediente administrativo).

El recurrente basa sus pretensiones de revisión en los documentos aportados a su instancia junto al escrito de 13-4-2023, que fue inadmitido (providencia de 13-4-2022), por lo que los mismos no pueden servir de base a una pretensión de revisión.

Además, como hemos dicho, la cuestión relativa a la base reguladora de la prestación es una cuestión nueva no suscitada en la fase de instancia que, como tal no puede ser objeto del presente recurso extraordinario de suplicación.

CUARTO.- Revisiones jurídicas. Infracción del artículo 197 LGSS .

1.- En el primer motivo de revisión jurídica, denuncia la infracción del artículo 197 LGSS respecto al cálculo de la base reguladora de la prestación, alegando que las entidades gestoras de la Seguridad social no han considerado las bases de cotización de los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante por su valor nominal en cuantía de 3.661,32 euros. Por ello, interesa que se informe por la parte demandada sobre base reguladora, considerando las bases de cotización reales del trabajador en el periodo comprendido entre el 1-6-2013 al 31-5-2021 y, concretamente, las que figuran cotizadas tanto en nóminas como en los Informes de Bases de Cotización del INSS que fueron adjuntadas por el actor en el escrito de 13-4-2023, en todos los meses de los años 2020 y 2021 del periodo de dos años comprendido entre el 1-6-2019 al 31-5-2021. De este modo, una vez calculada la base reguladora en el modo y forma exigidos en el artículo 197 LGSS, se deberá adoptar la misma en la sentencia que ponga fin a este procedimiento judicial.

De forma subsidiaria, insta el dictado de nueva resolución que revoque y deje sin efecto la base reguladora fijada, con establecimiento de otra nueva en función de las bases de cotización reales y efectivas del trabajador por importe de 3.661,32 euros al mes.

2.- La primera pretensión del presente motivo de recurso debe ser desestimada como consecuencia lógica de lo que razonamos a lo largo de la resolución del motivo en el que se solicitaba la declaración de nulidad de actuaciones, remitiéndonos a lo allí expuesto respecto a la petición de retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia recurrida.

3.- Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión subsidiaria como consecuencia de la desestimación del motivo de revisión fáctica articulado. Al igual que en la anterior pretensión, nos remitimos a lo allí expuesto, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

QUINTO.- Revisión jurídica. Infracción del artículo 194.1.c) LGSS .

1.- En el último motivo de recurso, que subdivide en tres apartados, el recurrente cuestiona la valoración judicial de las secuelas, alegando que la grave trascendencia funcional de las mismas debe determinar el reconocimiento del grado absoluto de incapacidad.

2.- El motivo de recurso tampoco puede prosperar. En primer lugar, hemos de ceñirnos al inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. Es decir, hemos de partir de que el actor (zurdo) presenta un cuadro con antecedentes de tres intervenciones quirúrgicas en la mano izquierda del nervio cubital que han tenido mal resultado con limitaciones de fuerza y destreza. Los dedos cuarto y quinto están en semigarra y precisan férula dinámica para su extensión. Consta además afectado el codo izquierdo con inflamación y tumefacción y limitación a la movilidad en el último tercio. Por último, tiene una cicatriz de la muñeca al codo izquierdo hipersensible a la palpación.

Partiendo de dicho cuadro, coincidimos con la valoración que efectúa el Magistrado de instancia cuando considera que tales limitaciones

funcionales y secuelas no obstan al desempeño de cualquier tipo de profesión remunerada, sino solo al ejercicio de su profesión habitual, dadas las específicas exigencias bimanuales de la misma.

La repercusión funcional que producen las dolencias objetivadas, valoradas de forma conjunta, permite descartar, como decimos, que el actor carezca, en la actualidad, de la capacidad residual necesaria para el desempeño de cualquier tipo de profesión u oficio. La afectación de la extremidad superior rectora, que claramente impide el desarrollo de profesiones con exigencias físicas bimanuales como la que desempeña, no obsta al desarrollo de otras sin tales requerimientos.

En la actualidad, la afectación se localiza a nivel de la muñeca y el codo, ya que no podemos partir de un cuadro distinto del que se refleja en la sentencia de instancia y que deriva de la aceptación del informe público de valoración. Es la gravedad de la misma la que justifica el reconocimiento del grado total de incapacidad dada su incompatibilidad con el desempeño de una profesión con claros requerimientos de naturaleza bimanual, pero la misma no habilita al reconocimiento del grado absoluto por mucho que consten limitaciones de fuerza y de destreza manual que afectan a su capacidad para escribir, vestirse, calzarse o usar el teléfono, tal como se declara en la sentencia recurrida, pues la falta de destreza no puede confundirse con la absoluta inhabilidad.

Frente a esta conclusión no obstan las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso, que parten de datos y premisas que no constan probadas, como son los menoscabos funcionales diferentes de los que se describen en el inmodificado relato fáctico.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado, con la consecuente confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,