Sentencia Social 15/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 794/2023 de 19 de enero del 2024

PRIMERO. - Objeto de los recursos.

1. En la demanda origen del pleito, don Nicolas solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de policía autónomo vasco (ertzaina) teniendo relación con acto de terrorismo o, subsidiariamente, derivada de accidente/enfermedad de trabajo.

2. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda por cuanto su cuadro psíquico es el mismo ahora que en 2018, 2019 y 2020, un trastorno de ansiedad y estrés postraumático crónico, con síntomas ansioso depresivos (tras haber sido víctima de un atentado terrorista con coche bomba a 20 metros de distancia en el año 1997). Considera que su situación es semejante a la contemplada en la STSJ del País Vasco de 13 octubre 2021 (rec. 986/2021), en la que se denegó al actor el grado de total, con la única novedad de la retirada del permiso de armas a partir de marzo de 2023, concluyendo que puede trabajar como policía autonómico, si bien en labores que no precisen portar armas.

3. Esta decisión judicial no se comparte, ni por la defensa letrada del actor, ni por la de la codemandada Mutualia, planteando ambas partes litigantes sendos recursos de suplicación.

La parte actora formula cinco motivos en su recurso, con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, interesando el grado de "incapacidad permanente total para su profesión habitual, teniendo relación y consecuencia con acto de terrorismo".

También formaliza recurso de suplicación Mutualia, y lo hace por medio de dos motivos, correctamente amparados en los apartados a) y c) del art. 193 LRJS, solicitando que en caso de revocar la sentencia y reconocer al actor en grado de total derivada de acto terrorista, se declare la falta de legitimación pasiva de dicha Mutua.

4. Los dos recursos han sido objeto de impugnación.

5. Por razones de lógica procesal debemos comenzar analizando el recurso del actor, a fin de determinar si procede el reconocimiento del grado.

SEGUNDO. - Recurso del actor: revisión de hechos probados.

1. Interesa el demandante, en los cuatro primeros motivos de su recurso, la modificación de los ordinales primero, octavo, noveno y décimo, en la forma que sigue:

a) Pide adicionar en el ordinal primero una base reguladora por " (...) acto de terrorismo: 4.070,10 euros", en lugar de los 3.259,35 euros consignados.

Para modificar la base reguladora se invoca como documento la base de cotización del mes de septiembre de 2022, obrante al folio 33 del apartado 28 del expediente electrónico.

Sin perjuicio de ser cierta dicha base de cotización, no es posible acceder a la revisión propuesta al existir un mecanismo de cálculo de la base reguladora en el art. 2 del Real Decreto 1576/1990, de 7 de diciembre, de modo que se determinará " dividiendo por catorce el resultado de multiplicar por doce la última base mensual de cotización". En consecuencia, no es coincidente la base reguladora con la base de cotización y caso de estimarse el recurso se procedería a la cuantificación de la base reguladora.

b) Solicita incluir un nuevo ordinal octavo, que diga:

" El 24 de mayo de 2022 el Tribunal Médico de Segunda Actividad de la Ertzantza dictaminó que el demandante no está capacitado para el uso y porte de armas de fuego y demás defensas reglamentarias. No está capacitado para conducir vehículos. No procede su pase a la situación de segunda actividad. Sí está incapacitado de forma total para su profesión.

En base al referido Dictamen, con fecha 2 de agosto de 2022 por la Directora de Recursos Humanos del Gobierno Vasco dictó resolución acordando que, a no proceder el pase a la situación de segunda actividad del demandante, procedía la adaptación del puesto de trabajo con carácter cautelar y transitorio, teniendo la obligación el demandante de instar al Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento del grado de incapacidad permanente correspondiente".

Fundamenta dicha adición en el referido informe del tribunal médico de segunda actividad y en el citado dictamen.

Haciendo abstracción de que dicho texto contiene afirmaciones predeterminantes del fallo; y pese a ser cierto que, conforme al acta de la reunión de dicho tribunal médico de 24/05/2022 se acordó "emitir dictamen de adaptación cautelar y transitorio del puesto de trabajo", también lo es que en fecha posterior, el 06/03/2023 fue declarado apto con restricciones para el uso de arma reglamentaria, con lo que dicho dictamen resulta irrelevante a los efectos pretendidos de alterar el signo del fallo, lo que conduce a su rechazo.

c) En tercer lugar interesa añadir un nuevo hecho probado noveno, que literalmente diga:

" Desde diciembre de 2021 se ha producido en el demandante un agravamiento de la sintomatología del estrés postraumático que padece consecuencia del atentado terrorista sufrido en febrero de 1997. Lo que se deriva de los Informes del Servicio de Psicología de la Oficina de Información y Asistencia a Víctimas de Terrorismo de la Audiencia Nacional, pues desde los 65 puntos en la escala de evaluación global de la actividad (EEAG), ha pasado a tener 50 puntos en el referido índice. Constando que dicho Servicio de Psicología con fecha 26 de abril de 2021, así como con fecha 15 y 19 de septiembre de 2022, en sendos Informe de Psicología asignó al demandante 55 puntos en la Escala EEAG, lo se relaciona con síntomas ansioso-depresivos y dificultades en la actividad social y laboral moderadas-graves. Y en Informes de fecha 5 de diciembre de 2022 y de 19 de mayo de 2023 se asignó 50 puntos de la referida Escala EEAG, que se relaciona con síntomas ansioso-depresivos y dificultades en la actividad social y laboral graves. Habiendo sido ratificado los mismos en sede judicial por la Perito el día del juicio celebrado con fecha 5 de junio de 2023, llegando a sus conclusiones tras sesiones semanales de tratamiento desde marzo de 2018 de una hora de duración.

Teniendo que ser aumentada la medicación en junio de 2022 por el Psiquiatra del Servicio Cántabro de Salud".

Fundamenta dicha adición en los informes de la psicóloga de la Oficina de Información y Asistencia a Víctimas de Terrorismo de la Audiencia Nacional (AN) de 26/04/2021, 15/09/2022, 19/09/2022, 05/12/2022 y 19/05/2023; así como en el informe médico del SCS de 13/04/2022, relativo al aumento de medicación.

No puede acogerse dicha revisión porque todos los informes clínicos, incluidos los de la psicóloga de la Audiencia Nacional en los que se basa la petición de revisión, han sido objeto de valoración judicial. A este respecto, es suficiente acudir al fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida para comprobar que la relación fáctica que aquella contiene resulta acreditada con el examen y la valoración conjunta de la prueba practicada, prueba entre la que se encuentra, evidentemente, los informes que sirve de fundamento a la solicitud revisora, dando prevalencia el magistrado de instancia al informe médico de síntesis de 02/11/2022, en el que se analiza el informe médico de psicología de la Audiencia de 19/09/2022 y los informes del servicio de psiquiatría que le vienen tratando. Por tanto, rechazamos la revisión pedida, sin perjuicio de valorar en su integridad el informe médico de síntesis.

En todo caso, el magistrado de instancia ha llegado a la conclusión de que la situación clínica del actor es esencialmente la misma que la padecida en 2020, momento en el que se reflejaba como dato esencial en el Eje V de los criterios de valoración DMS que la escala de evaluación de la actividad global (EEAG) es igual a 60 puntos, que se relaciona con síntomas ansioso depresivos y dificultades en la actividad social y laboral moderadas. Es cierto que, en el informe de síntesis se acoge el informe psicológico posterior de 19/09/2022 en el que la EEAG se cifra en 55 puntos, siendo los síntomas de moderado-graves, pero aun admitiendo la existencia de 50 puntos en la actualidad, la sintomatología que refleja el informe acogido no se corresponde con una patología grave, al no constar, por ejemplo, ideación suicida, rituales obsesivos graves o alteración grave de la vida social o laboral.

d) Finalmente se interesa la inclusión de un nuevo hecho con el ordinal décimo, con la redacción siguiente:

" Constan dos Informes emitidos por Especialista en Psiquiatría, Psiquiatra Forense, Especialista en Medicina del Trabajo y Perito Judicial de fecha 18 de noviembre de 2021 y de fecha 6 de febrero de 2023, concluyendo:

-La etiología del cuadro clínico postraumático se deriva directamente del atentado terrorista ... El cuadro de ansiedad no ha remitido en ningún momento, cronificándose la sintomatología de estrés postraumático de hiperalerta, con conductas de auto aseguramiento, hiperactivación fisiológica, ansiedad con somatizaciones, insomnio, recuerdos vividos del atentado, rumiación del pensamiento en torno al atentado, y conductas evitativas de las situaciones que se lo recordaban. La trasformación de su personalidad es patente no solo en el trabajo sino en todos los ámbitos de su vida, personal, social y familiar ... PRIMERA *El comienzo del trastorno de estrés postraumático surge tras el atentado terrorista de 3 febrero de 1997 ... SEGUNDA *El Trastorno de Estrés postraumático es frecuente que tarde en diagnosticarse y que haya periodos en que el paciente no acuda a tratamiento especializado como sucede en este paciente ... CUARTA *El cuadro es crónico ... QUINTA *El trastorno que padece es grave ... SEXTA *Respecto a la valoración del nexo de causalidad basándonos tanto en los hechos ocurridos en el atentado terrorista sufrido el 3 de febrero de 1997, como en los Informes Médicos estudiados y en la exploración llevada a cabo, consideramos que pueden establecerse las condiciones de: ? Intensidad ? Temporalidad ? Espacialidad ? Evolución ? Continuidad ... OCTAVA ... Por lo que considero que está muy limitado para realizar su trabajo como agente de la policía del País Vasco. La patología que padece es severa, crónica y de muy incierta reversibilidad, y le limita de forma severa para su trabajo-".

Pues bien, el hecho de que el magistrado de instancia haya dado preferencia a uno o varios informes concretos en detrimento de otros, no supone error valorativo alguno que precise ser corregido por esta Sala, sino más bien la actualización de las facultades de valoración de prueba que la ley aplicable atribuye en exclusiva al juez "a quo"; lo que nos lleva a denegar la admisión de la revisión propuesta, debiendo estar al informe de síntesis.

TERCERO. - Recurso del actor: infracción jurídica

1. En el último motivo denuncia la representación legal del actor la infracción del artículo 194.1.b) LGSS, en su redacción transitoria, con cita del artículo 3 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, y del artículo 2.2 del Decreto 7/1998, de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la Policía del País Vasco.

Sostiene que, a su entender es evidente que el demandante presenta un cuadro que le impide realizar las funciones propias de su profesión con la seguridad y eficacia exigibles, ya que el propio informe público de valoración recoge la clara incapacidad para el desempeño de funciones que requieran el uso de armas o de vehículos, así como para el desarrollo de tareas que conlleven responsabilidad, estrés o funciones que requieran una carga psíquica moderada.

2. La cuestión litigiosa se centra en determinar si las dolencias que padece el actor, que tiene como profesión habitual la de ertzaina, presentan una gravedad que justifica que se le declare afecto de incapacidad permanente total cualificada por acto terrorista.

3. La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 194.4 LGSS, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, " inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Como reiteradamente hemos señalamos, el precepto toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando.

4. El art. 3 de la Ley de Policía del País Vasco dispone:

" Los Cuerpos de Policía del País Vasco tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, a cuyo efecto deben velar por pacífica convivencia y proteger las personas y sus bienes de acuerdo con la ley".

5. En aquellas profesiones habituales en las que está previsto el pase a segunda actividad (como policías o bomberos), reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, para determinar si las dolencias justifican el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total, hay que tener en cuenta la totalidad de las funciones de su profesión habitual y no únicamente las propias de la segunda actividad. En ese sentido se han pronunciado, respecto de policías locales o autonómicos, las sentencias del TS de 23 febrero 2006 (rec. 5135/2004); 25 marzo 2009 (rec. 3402/2007); 11 marzo 2020 (rec. 3777/2017) y 7 marzo 2023 (rec. 903/2020). Como pone de manifiesto esta última sentencia " la posibilidad legal de que los ertzainas que sufren una disminución apreciable de sus facultades psíquicas o físicas puedan pasar a la situación administrativa de segunda actividad, con un régimen retributivo distinto del que tenían con anterioridad (perciben las retribuciones complementarias correspondientes al puesto desempeñado), no debe impedir que el actor, que no pasó a segunda actividad, tenga derecho al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total cualificada si en la fecha del hecho causante tenía dolencias que le impedían desarrollar la totalidad de funciones de su profesión habitual de ertzaina".

6. Como pone de manifiesto, entre otras, la STSJ del País Vasco de 27 octubre 2022 (rec. 1542/2022): " La profesión de ertzaina, cuyo contenido es de notorio y general conocimiento, consiste esencialmente en actividad directa de calle en atención a la persecución de los delitos y mantenimiento del orden público en todos sus aspectos, y también engloba actividad administrativa (...)".

7. A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal hemos de partir de los hechos que el juzgador declara probados, en esencia, los datos que constan en el informe médico de síntesis, valorados en su integridad.

El demandante presenta a raíz de un atentado terrorista del año 1997 (coche bomba a 20 metros de distancia), además de una pérdida de audición en oído izquierdo ya indemnizada, un trastorno de ansiedad y estrés postraumático crónico con una escala de funcionamiento global, según información clínica revisada, EEAG:55, con síntomas ansioso-depresivos y dificultades en la actividad social y laboral moderadas-graves. En cuanto a la sintomatología del estrés postraumático, está caracterizado por comportamiento de evitación de situaciones relacionadas con el episodio traumático (terrorismo), hiperactivación e hipervigilancia y reexperimentaciones asociadas con imágenes, recuerdos, pensamientos y emociones que son valorados como incontrolables y que generan un gran malestar compatible con la presencia del trastorno.

8. El magistrado de instancia da por probado que la lesión del actor es única, un trastorno de ansiedad y estrés postraumático; y, además, que la sintomatología de su cuadro es idéntica a la reflejada en los informes de 2018 a 2020 y que justificaron la denegación del grado de incapacidad permanente por STSJ del País Vasco de 13 octubre 2021 (rec. 986/2021), con la única novedad de la retirada del permiso de armas a partir de marzo de 2023.

9. Partiendo de tales datos, no cabe afirmar que su situación actual, con las secuelas antes descritas, imposibiliten al reclamante para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, en los términos del art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, trabajo para el que no se prueba que esté imposibilitado o muy limitado.

10. El hecho de padecer un trastorno de estrés postraumático, consecuencia de un acto terrorista no justifica por si solo dicho grado, como ha puesto de manifiesto la STSJ del País Vasco de 27 octubre 2022 (rec. 1542/2022), si su repercusión no es grave o sufre un relevante empeoramiento.

11. En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 194.1.b) LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso del actor con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO . - Recurso de Mutualia.

1. Denuncia la mutua recurrente la vulneración del derecho a tutela judicial efectiva del art. 24 CE, así como el art. 97.2 LRJS y el art. 218 LEC. Para el caso de que se revoque la sentencia recurrida y se declare la incapacidad permanente total derivada de acto terrorista, solicita la nulidad de actuaciones. Argumenta que, se ha producido una incongruencia omisiva ya que en el acto del juicio alegó al contestar a la demanda su falta de legitimación pasiva, dada la petición de incapacidad permanente total por acto terrorista, y la variación sustancial respecto a la reclamación administrativa previa, prestación de la que resultarían responsables la entidad gestora y la hacienda tributaria en su caso, debiendo tener por no realizada la petición subsidiaria de incapacidad permanente total por accidente/enfermedad de trabajo. Además, no se puede plantear ex novo una pretensión en demanda que no se cuestionó en la reclamación administrativa previa, dado que vulnera el art. 72 LRJS.

A ello se opone la parte actora en su escrito de impugnación por cuanto "siempre mantuvo la misma pretensión, siendo que se acordara la incapacidad permanente para la profesión habitual consecuencia de acto terrorista", petición que como ya hemos señalado es la única pretendida en vía de recurso.

2. Para la resolución del presente recurso debemos aludir a los antecedentes procesales de la cuestión litigiosa.

La llamada al proceso de la mutua se hizo, en su momento, para constituir adecuadamente la relación jurídico procesal ante la petición subsidiaria del actor de incapacidad por "accidente/enfermedad de trabajo".

La resolución de instancia desestimó íntegramente la demanda, con absolución entre otros de Mutualia.

En el recurso formulado por el actor se pretende, exclusivamente, una incapacidad permanente total por acto terrorista, pretensión a la que dio respuesta Mutualia en su escrito de impugnación de 11 de julio de 2023.

A pesar de que Mutualia fue absuelta en la instancia y ser conocedora de que el recurso no interesaba el grado únicamente por "accidente/enfermedad de trabajo", formaliza el recurso alegando un hipotético "perjuicio de mi representada" interesando que se declare la falta de legitimación pasiva de la mutua, en el caso de que se revoque la sentencia recurrida.

3. La STS 365/2018 de 4 abril (rec. 1308/2016) subraya que, " además de la condición de parte en el proceso, para poder recurrir la sentencia (de suplicación, en nuestro caso) es necesario que concurra el llamado "gravamen" o perjuicio experimentado por quien recurre, por no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. El artículo 17.5 LRJS condensa ese enfoque: contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

Del mismo modo, la STS 1074/2016 de 12 de diciembre (rec. 1514/2015) explica que la falta de legitimación para recurrir " ha de ser apreciada de oficio por la Sala, en tanto cuestión afectante al orden público del proceso". Y sigue diciendo que "Es verdad que la jurisprudencia ha superado la idea de 'gravamen' y la ha sustituido por la más amplia de 'interés' -directo o indirecto- derivado del pronunciamiento ( SSTS 26/10/06 -rec. 3484/05-; 03/10/07 -rco 104/06-; 10/10/11 -rec. 4312/10-; y 19/07/12 -rec. 2454/11-). También es cierto que el legislador ha acabado asumiendo esa concepción (el Preámbulo de la LRJS afirma que admite 'el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento'). Pero, como recoge el examinado artículo 17.5 LRJS, en todo caso es necesario que haya un perjuicio de quien combate una resolución judicial"".

Recientemente, se ha pronunciado sobre idéntica cuestión la STS 194/2022, de 8 marzo (rec. 130/2019), en ella se trataba del examen y análisis de la cuestión de la falta de legitimación para recurrir fundamentada en la inexistencia de gravamen en el caso de una sentencia que fue desestimatoria de la demanda y, por tanto, absolvió a la empresa satisfaciendo su pretensión y era la empresa la parte recurrente.

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso impide afirmar que la recurrente ostente un interés procesal real tutelable que la legitime para recurrir la sentencia. La legitimación para interponer el recurso no se concede a cualquiera de las partes en todo caso, sino a aquella que se ha visto de alguna manera perjudicada por la decisión judicial. Y en el caso actual, no lo hay por cuanto Mutualia fue absuelta, su responsabilidad únicamente podía derivar de la contingencia profesional y la parte actora desiste en el recurso de la misma, cuestión conocida por la ahora recurrente como se desprende del mismo escrito de formalización.

5. Las precedentes consideraciones conllevan la desestimación del recurso interpuesto por Mutualia, por falta de gravamen para su interposición. Correlativamente no procede la condena en costas, por no ser parte vencida ex art. 235 LRJS, devolviéndose los depósitos efectuados y dando a las consignaciones que hubiere realizado el destino legalmente procedente de acuerdo con nuestra decisión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.