Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1472/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00140/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2016 0002202
Equipo/usuario: MRR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001472 /2017 S
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000509 /2016
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Carlos Alberto
ABOGADO/A: ANA Mª MARTIN VELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MC MUTUAL, FEDERACION DE TENIS DE CASTILLA Y LEON , INSS Y TGSS
INSS Y TGSS
ABOGADO/A: FRANCISCO ROJO CUESTA, ÓSCAR OVIDIO CASAS RODRÍGUEZ , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
D. Juan José Casas Nombela
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez/
En Valladolid a 25 de enero de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1472/2017, interpuesto por D. Carlos Alberto contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid, de fecha 23 de febrero de 2017 , (Autos núm.
509/2016), dictada a virtud de demanda promovida por Carlos Alberto contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL, FEDERACIÓN DE TENIS DE CASTILLA Y LEÓN sobre
INCAPACIDAD TEMPORAL.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de julio de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm.4 de Valladolid demanda formulada por D. Carlos Alberto en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Carlos Alberto , nacido el NUM000 .1992, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM001 , y el 23.05.2015, cuando prestaba se encontraba prestando servicios como instructor por cuenta y orden de la FEDERACIÓN DE TENIS DE CASTILLA Y LEÓN -FTCL- (C.I.F.

G47200605), que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de su plantilla con la Mutua MC MUTUAL, sufrió el 23.05.2015 un accidente de trabajo, iniciando el 21.09.2015 un proceso de incapacidad temporal, del que fue dado de alta el 01.08.2016.



SEGUNDO.- El actor había venido prestando servicios para la indicada empresa del 24.09.2008 al 30.06.2009, del 01.09.2009 al 30.06.2010, del 01.09.2010 al 30.06.2011, del 01.09.2011 al 30.06.2012, del 16.07.2012 al 27.07.2012, del 01.09.2012 al 30.06.2013, del 05.08.2013 al 09.08.2013, del 01.09.2013 al 30.06.2014, del 04.09.2014 al 30.06.2015, y del 05.09.2015 al 30.09.2016, con la categoría profesional de instructor deportivo, habiendo interpuesto demanda el actor por despido frente a esta última extinción, todos ellos por obra o servicio determinado a tiempo parcial. El objeto de los que se extienden de septiembre a junio del año siguiente es el de impartir clases de tenis durante el curso comprendido entre las indicadas fechas, con remisión explicitada en los mismos al Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no Reglada.



TERCERO.- La FTCL, entidad privada sin ánimo de lucro, desarrolla una actividad de impartición de clases de tenis, en aspectos tanto teóricos como físicos, de formadores de técnicos y de árbitros, con un peso funcional en cuanto a su personal del orden del 90%, y por lo que se refiere a sus ingresos sobre el 70%. Asimismo, organiza campeonatos deportivos, tanto eventuales (que suponen del orden del 8% de sus ingresos), como autonómicos -obligatorios- (del orden del 2% de sus ingresos).



CUARTO.- El actor también realizaba tareas relativas a la organización de campeonatos deportivos, y arbitraje de los mismos, que incluían en ocasiones la apertura y cierre de instalaciones, para lo cual acordaba, junto con el resto de personal que también realizaba tales funciones y la FTCL, el abono correspondiente, que se incluía en sus nóminas, de acuerdo con las horas llevadas a cabo, a partir del saldo resultante de descontar de los ingresos, inscripciones y patrocinios, y el porcentaje de beneficios para la Federación, así como los gastos de amortización de las instalaciones, uso de luz y botes de pelotas.



QUINTO.- La empresa le abonaba sus retribuciones al actor de acuerdo con las previsiones del Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no Reglada. En el mes de febrero de 2015, en que prestó servicios 36 horas, su base de cotización fue de 650,11 € (con inclusión de salario base, gratificaciones extraordinarias, 'complementa a neto', 'apertura instalaciones', 'juegos escolares' y 'p. transporte), en marzo, en que prestó servicios 39 horas, de 868,95 € (por los mismos conceptos más 'campeonato autonómico'), en abril, en que prestó servicios 34 horas, de 739,03 € (con inclusión de salario base, gratificaciones extraordinarias, 'complementa a neto', 'juegos escolares', 'campeonato autonómico benjamín' y 'p. transporte), en mayo, en que prestó servicios 43 horas, de 750,56 € (con inclusión de salario base, gratificaciones extraordinarias, 'complementa a neto', 'apertura instalaciones', 'juegos escolares', 'campeonato autonómico junior inf. y veteranos' y 'p. transporte), en junio, en que prestó servicios 36 horas, de 379,37 € (con inclusión de salario base, gratificaciones extraordinarias, 'complementa a neto', 'apertura instalaciones', 'campeonato autonómico infantil', 'campeonato autonómico alevines', 'campeonato autonómico cadetes' y 'p. transporte).

En septiembre de 2015, desde el día 5 hasta el día 21, en que prestó servicios 21 horas, su base de cotización fue de 138,11 € (con inclusión de salario base, gratificaciones extraordinarias y p. transporte).



SEXTO.- Ha percibido en concepto de prestación de incapacidad temporal, desde el 22.09.2016 hasta su alta el 01.08.2016, un importe de 6,09 € diarios.

SÉPTIMO.- Interpuestas reclamaciones previas por el actor frente al INSS, la Mutua y la FTCL en reclamación de diferencias de prestación de IT, no han sido estimadas.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Carlos Alberto que fue impugnado por MC MUTUAL , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimado la demanda absuelve a las demandadas de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación Don Carlos Alberto .

Con carácter previo al estudio del fondo del recurso ha de pronunciarse esta Sala sobre la admisibilidad e los documentos aportados por el actor con su escrito de recurso, consistentes en acta de conciliación de fecha 7 de noviembre de 2016 así como Decreto de esa misma fecha que homologa el acuerdo alcanzado en el primero.

Los documentos no van a ser admitidos, por cuanto datan de fecha anterior a la celebración del acto del juicio con lo que debieron haber sido allí aportados (como parece que de hecho que fue), no cabiendo por esta vía extraordinaria de suplicación tratar de desvirtuar el juicio de pertinencia efectuado por el Jugador de instancia, pues si se consideraba que hubo una denegación injustificada de prueba ello hubo de hacerse valer por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , y no por la del artículo 233 de la referida norma adjetiva laboral.



SEGUNDO .- A la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia dedica el actor sus cinco primeros motivos de impugnación, ofreciendo una redacción alternativa para el último párrafo del ordinal primero que diga que el actor sufrió un accidente de trabajo el día 23 de mayo de 2015 siendo tratado por la Mutua MC Mutual en diversas fechas, habiendo propuesto artroscopia para septiembre de 2015, momento en que se cursa la baja. El motivo no se admite en cuanto que nada novedoso y trascendente aporta la redacción propuesta para el éxito de la alteración del sentido del fallo que se persigue, pues ya consta la fecha en que se produjo el accidente y aquélla en que se cursó la baja médica, no cuestionándose la existencia de asistencias intermedias.

Respecto del hecho probado segundo, se trata de incluir que la jornada del actor era de 9 horas semanales concentradas los jueves de 17:00 a 19:00 horas, los sábados de 10:30 a 14:30 horas y los domingos de 11:30 a 14:30 horas. Por resultar tal dato irrelevante para la alteración del sentido del fallo por los argumentos que expondremos más adelante, el motivo fracasa.

Para el hecho cuarto trata de incluir que el actor además de impartir clases de tenis realizaba otras tareas tales como la de árbitro de juegos escolares y campeonatos deportivos, apertura y cierre de las instalaciones, quedando tales conceptos recogidos en las nóminas. Por no aportar la redacción datos novedosos a lo ya declarado por el magistrado el motivo fracasa.

Respecto del hecho probado quinto el motivo no se acoge pues se construye sobre una serie de correos electrónico que lo único que evidencian es lo manifestado por el propio trabajador, con lo que no deja de ser una testifical documentada, y por consiguiente medio de prueba inidóneo para el fin que se persigue.

En último lugar, para el ordinal octavo se ofrece una redacción alternativa que diga que con fecha 30 de junio de 2016 el actor fue despedido, reconociendo la demandada la improcedencia del despido y declarando la relación laboral como indefinida, reincorporando al actor en su puesto de trabajo y abonándole los salarios de julio a noviembre de 2015. No habiendo sido admitidos los documentos que soportan la pretensión revisoría que nos ocupa, el motivo fracasa.



TERCERO .- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador dedica Don Carlos Alberto su último motivo de recurso por cuanto considera infringido el artículo 15.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores por cuanto considera fraudulenta su contratación temporal, pues ha venido prestando servicios ordinarios de la empleadora más allá de los estrictamente definidos como objeto de su contrato. Dicha circunstancia es la que ha de llevar a considerar su relación laboral de indefinida, con derecho por consiguiente a percibir la prestación de incapacidad temporal objeto de debate como si de un trabajador indefinido con jornada completa se tratara, y no como un temporal y con jornada a tiempo parcial.

Pues bien, planteado el debate en estos términos hemos de señalar que introduce el trabajador una novedosa pretensión en esta sede de recurso, pues la petición incardinada en el escrito rector del procedimiento orbitaba en torno a la concreción del convenio colectivo de aplicación para la determinación de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal que había venido percibiendo; así como el cuestionamiento del importe de la base reguladora tomada en consideración fijando en momento del hecho causante en la producción del accidente de trabajo por él sufrido en el mes de mayo de 2015, y no en el tiempo de ser cursada la baja médica cuatro meses más tarde, sin que nada se adujera entorno al posible fraude de su contratación.

Los argumentos ahora ofrecidos aparecen, por consiguiente, como cuestión nueva a rechazar por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ; art. 216 del mismo cuerpo legal-, del que es consecuencia ( SSTS 04/10/07 ( RJ 2008, 608) -rcud 5405/05 -; y 05/02/08 ( RJ 2008, 2894) -rcud 3696/06 -), así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 ( RJ 2007, 7504) -rco 150/06 -; 11/12/07 ( RJ 2008, 1206) -rcud 1688/07 -; 05/02/08 ( RJ 2008, 2894) -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; y 23/10/08 ( RJ 2008, 7396) -rcud 1844/07 -). También es contraria a los hechos que la sentencia recurrida tiene por acreditados, porque en la fundamentación jurídica [segundo párrafo del Fundamento II, B)] sostiene que -pese al diferente nombre- la empresa usuaria era la misma en los tres contratos, y esta afirmación tiene -pese a su ubicación- valor y efecto de hecho declarado probado (temporalmente próximas, SSTS 16/04/04 ( RJ 2004, 3694) -rec. 1675/03 -; 15/11/06 ( RJ 2006, 9157) -rcud 2764/05 -; 27/02/08 ( RJ 2008, 1546) -rcud 2716/06 -; 10/07/08 -rcud 437/07 -; 26/06/08 ( RJ 2008, 4338) -rco 18/07 -), con lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.

Pero es más, en cuanto al fondo del asunto resulta acreditado que el actor venía prestando sus servicios profesionales como instructor deportivo para el entidad demandada desde el 24 de septiembre de 2008 en virtud de la siguiente cadena de contratos para obra o servicio determinado y a tiempo parcial: - Del 24 de septiembre de 2008 al 30 de junio de 2009.

- Del 1 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2010.

- Del 1 de septiembre de 2010 al 30 de junio de 2011.

- Del 1 de septiembre de 2011 al 30 de junio de 2012.

- Del 16 de julio de 2012 al 27 de julio de 2012.

- Del 1 de septiembre de 2012 al 30 de junio de 2013.

- Del 5 de agosto de 2013 al 9 de agosto de 2013.

- Del 1 de septiembre de 2013 al 30 de junio de 2014.

- Del 4 de septiembre de 2014 al 30 de junio de 2015.

- Del 5 de septiembre de 2015 al 30 de junio de 2016.

El objeto de los contratos que se extienden de septiembre a junio es impartir clases de tenis durante el correspondiente curso. El actor también ha desarrollado otras labores como la organización de campeonatos deportivos que incluía la apertura y cierre de las instalaciones; arbitraje de campeonatos... En estas ocasiones la Federación de Tenis de Castilla y León ingresaba en su nómina, en atención a las horas realizadas, los abonos pertinentes.

El día 23 de mayo de 2015 el actor sufrió un accidente de trabajo iniciando un proceso de baja médica el día 21 de septiembre, recibiendo el alta el día primero de agosto de 2016.

Dicho lo anterior se trata ahora de concretar temporalmente el momento de producción del hecho causante generador del derecho al subsidio por desempleo y que no puede ser, a nuestro juicio, otro que el tiempo de reconocimiento de la baja médica, pues hemos de recordar que el artículo 169 de la LGSS viene a definir la incapacidad temporal como aquella situación debida a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, en que el trabajador recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, añadiendo el artículo 173.1 del mismo Texto, al regular el momento del nacimiento del derecho, que en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el subsidio se abonará desde el día siguiente al de la baja en el trabajo,.

La interpretación sistemática de ambas normas no puede conducir a otra conclusión que la mantenida por el Magistrado de Instancia, por cuanto son el cese en el trabajo unido a la imposibilidad temporal de trabajar y a la percepción de asistencia sanitaria a cargo del Sistema Público de Salud ( quien efectivamente controla y supervisa dicha traba) los elementos determinantes para hacer surgir el derecho y la correspondiente prestación económica siempre y cuando se hallan reunido los requisitos de carencia y cotización a que se refiere el artículo 172 de la LGSS y de la normativa de desarrollo correspondiente, en este caso el RD 1131/2002 para el caso de los trabajadores a tiempo parcial. En definitiva, el recurso es desestimado.

Por todo lo expuesto, y En nombre del rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Carlos Alberto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Valladolid ; en el procedimiento número 509/2015, sobre incapacidad temporal, y debemos confirmar y confirmamos el Fallo de la Sentencia de Instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1472/17 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.